Sentencia Penal Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 48/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta-C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663/Fax: 94-4016992

ROLLO PENAL 48/12

SENTENCIA Nº 76/12

ILMOS SRES.

PRESIDENTE: D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA:DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En Bilbao, a 29 Octubre dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 168/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de los Bilbao, Rollo de Sala nº 48/12 por un delito contra la salud pública, contra Eugenio , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos representado por la Procuradora Dña. Sandra Pérez Alba y bajo la Dirección Letrada de Dña. María Luz López Arteche, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Hidalgo y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , siendo responsable el acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP , por lo que procedía imponer la pena de seis años de prisión y multa de 498 euros euros a la que se aplicará lo dispuesto en el artículo 53 del CP , de 20 días de privación de libertad, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56 CP , comiso de las sustancias intervenidas y abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su representado con toda clase de pronunciamientos favorables hacia su persona.

TERCERO.-Al inicio del acto de la vista oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa interesada, al ser de aplicación lo previsto en el art. 53.3 CP .

Sobre la 15:53 horas del día 25 de Septiembre de 2.011, el acusado,- Eugenio , nacido en Guinea Bissau el día NUM000 de 1.954, sin ocupación laboral alguna, con residencia legal en España y con antecedentes penales computables, al ser ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 14 de Mayo de 2003 , firme el día 28 de Enero de 2005, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, (Rollo Penal 79/01, Ejecutoria 15/05)por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión que dejó extinguida el reo en fecha 31 de Julio de 2.001-, en la confluencia de las calles San Francisco y La Laguna de Bilbao, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entregó a Leon un envoltorio que contenía 1,928 gramos de heroína al 3% de riqueza media, recibiendo dinero a cambio. Dicha transacción fue observada por los PAV nº NUM001 y NUM002 , los cuales se encontraban realizando patrulla de seguridad ciudadana a pie y vistiendo ropa de paisano. Seguidamente el acusado se introdujo en el interior del bar Manhatan en donde permaneció por espacio de unos minutos, siendo detenido al salir del local por los PAV nº NUM003 y NUM004 quienes procedieron a realizarle un registro corporal, localizándole dos bolsitas que contenían un total de 0,838 gramos de heroína con riqueza media del 3% y que el acusado poseía con la finalidad de transmitirlo a terceras personas.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972 y que causa grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.-La precedente declaración de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, donde se oyó a los acusados y testigos, se dio por reproducida la prueba documental y se trajeron a la vista la totalidad de los autos.

Y así, se cuenta con la testifical de los Agentes de la Policía Autónoma Vasca intervinientes y con el Informe Pericial del análisis de las sustancias ocupadas, medios de prueba respecto de fuentes directas que se ponderan conforme a la soberanía valorativa del Tribunal ( artículos 117.3 CE y 741LECRim ).

La versión judicial de hechos relevantes a la acusación que se enjuicia, procede, en cuanto a la conducta de Eugenio esencialmente, de la testifical de los agentes de la PAV. En el aspecto de comportamientos e intenciones, las indicadas fuentes personales de prueba acreditan indicios que autorizan, en enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( artículo 1.253 CC ), la conclusión fáctica a la que se llega.

En este sentido hay suficiente prueba para aseverar que el acusado entregó heroína a cambio de dinero, 30 euros, a Leon . Efectivamente los agentes con número profesional NUM001 y NUM002 , quienes conocían tanto al vendedor, por anteriores intervenciones con el mismo, como al comprador, conocido toxicómano de la zona, declararon en el juicio oral, cómo cuando estaban realizando patrulla de seguridad ciudadana no uniformada a pie por la C/ San Francisco de Bilbao, observaron cómo un varón de raza blanca se acercaba al acusado y entablaba una breve conversación con él que derivó en la entrega de dinero por parte del comprador, recibiendo del acusado un objeto tipo lágrima que presumieron contenía sustancia estupefaciente.

Añadieron los agentes que una vez verificada la transacción, el vendedor se alejó del lugar caminando hacia la C/ Cortes y siendo seguido por el PAV NUM002 , hasta que se introdujo en el bar Manhatan, mientras que el PAV NUM001 no perdió de vista al comprador y avisó por vía telefónica a sus compañeros uniformados, informándoles de la transacción y de la descripción y ubicación del comprador, hasta que fue interceptado por los PAV NUM005 y NUM006 en la intersección de la C/ Cortes con la C/ Laguna. Los citados agentes por su parte, corroboraron en el juicio oral lo relatado por el PAV NUM001 y declararon que efectivamente siguiendo las indicaciones de éste, localizaron al toxicómano Leon ; que el agente NUM001 que le venía siguiendo, les hizo un gesto de confirmándoles que se trataba del comprador y que le interceptaron y requirieron para que les entregase lo que acababa de comprar, manifestándoles Leon que era heroína y que le había costado 30 euros.

Como suele ser habitual en este tipo de dispositivos, mientras que el PAV NUM002 no perdía de vista al acusado que se introdujo en el bar Manhatan, llegaron al lugar los agentes NUM007 y NUM004 que procedieron a detener al acusado cuando pasados escasos dos o tres minutos, salió de nuevo al exterior, ocupándole dos bolsitas más que contenían sustancia estupefaciente. Asimismo manifestó el testigo policial nº NUM007 , que conocían perfectamente a Eugenio , al que llamaban por su nombre, Eugenio , por haber tenido más intervenciones de este tipo con él, matizando que algunas fueron anteriores y otras posteriores a los hechos.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, y la detención del acusado en condiciones de práctica flagrancia delictiva, la inmediatez con la que se ocupan las sustancias estupefacientes tanto al propio acusado como al comprador que tras los oportunos análisis resultaron contener heroína, -prueba pericial pre constituida que nadie discute y documentada en autos por la unidad administrativa correspondiente del Ministerio de Sanidad-, sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 CP .

De otro lado, las declaraciones del acusado, que admite su ubicación espacio temporal en el lugar de los hechos, así como la detención policial y la efectiva ocupación de sustancia estupefaciente por parte de los agentes, manifiesta que no entregó droga a cambio de dinero a un varón de raza blanca, sino que los agentes policiales intervinientes le profesan una manifiesta enemistad y que actuaron movidos por móviles espurios contra su persona, añadiendo que buena prueba de ello era, por un lado que afirmen que recibió dinero a cambio de la droga vendida y que cuando le detuvieron no le ocuparon cantidad alguna, y por otro, que tiene formulada una denuncia contra los mismos, cuya copia adjuntó al inicio de la vista oral.

Sin embargo, las declaraciones del acusado en la vista oral no han merecido credibilidad alguna a la Sala, ante los testimonios inequívocos y terminantes de los agentes policiales, -corroborados con la efectiva ocupación de la sustancia estupefaciente-, y han de enmarcarse en el legítimo derecho que le ampara a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable. Efectivamente, el hecho de que no le ocupasen dinero cuando fue detenido obedece a la simple razón de que tuvo ocasión de dejarlo en el bar Manhatan, en el que se introdujo tras efectuar la transacción y sobre la supuesta enemistad manifiesta de los agentes, puesto que la denuncia formulada es de fecha 19 de septiembre de 2012, o sea de un año después de los hechos, poco o nada ha acreditado en ese sentido, sino que más bien puede ocurrir lo contrario, ya que los PAV actuantes que depusieron en el plenario, manifestaron que conocían al acusado por intervenciones anteriores y posteriores y, concretamente el PAV NUM001 declaró que a raíz de este procedimiento y en fechas cercanas al juicio oral, el acusado se le había acercado en alguna ocasión y le había amenazado, tanto a él como a su familia, si declaraba en su contra. Asimismo la Sala tuvo ocasión de comprobar el carácter un tanto alterado y altanero del acusado al interrumpir y dirigirse a alguno de los testigos policiales, mientras prestaban declaración. Por último, tanto esta Sala como la Sección Primera de esta Audiencia Provincial han condenado al acusado con anterioridad por sendos delitos contra la Salud Pública por los que ha estado cumpliendo condena hasta el día 31 de Julio de 2.011, siendo así que tardó escasos dos meses en cometer este nuevo delito y consta asimismo en las actuaciones que ha sido condenado por un delito de atentado contra la autoridad por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP , y siendo así que el artículo 368 CP distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la heroína merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud a dichos efectos de la pena, pues así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España. Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, consistente en el análisis de las sustancias aprehendidas que resultaron ser heroína y arrojó el pesaje y pureza reflejados en el correspondiente informe obrante a los folios 63 a 65 de la causa.

Ahora bien, tras la reforma operada en el art. 368 del Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo segundo que prevé un tipo privilegiado al disponer: 'no obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en losa artículos 369 bis y 370'. Este tipo privilegiado acoge, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25.10.2005.

Disposición que, en palabras de ese mismo Tribunal responde: '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS de 25.01.2011 ).

En el presente caso aun cuando la cantidad de heroína supera la dosis mínima psicoactiva a saber: 0,66 miligramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA, no menos cierto resulta tratarse de una cantidad escasa, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en la reciente sentencia 51/2011, de 11 de febrero .

Asimismo el acusado, es una persona inmigrante, originaria de Guinea Bissau, en cualquier caso, último eslabón en la cadena de venta de droga 'al menudeo' y la circunstancia de que además de la bolita que transmitió, se le ocupasen otras dos bolsitas más, no modifica en absoluto tal consideración. Tampoco sus circunstancias personales, como el hecho de que sea reincidente, alegadas por la Acusación Pública para entender que no es de aplicación el párrafo segundo del art. 368 CP , inciden aquí, puesto que la agravante de reincidencia ya tendrá su propio efecto a la hora de la determinación de la pena. En consecuencia, entendemos la conducta del acusado inmersa en el tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.-De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

En este sentido el acusado ha venido sosteniendo que él no entregó nada a un varón de raza blanca. No obstante, como ya se ha dicho sí reconoció haber sido detenido por la Policía y como su detención no da lugar a errores de identificación, sus manifestaciones exculpatorias únicamente caben enmarcarse en el legítimo derecho de defensa que le asiste, ya que no aprecia esta Sala, como ya se ha razonado suficientemente en los Fundamentos de Derecho precedentes, motivos espurios que hagan sospechar sobre la veracidad de las declaraciones de los agentes de la PAV intervinientes. Estas declaraciones se han mantenido a lo largo del tiempo y han sido coherentes y firmes, frente a las del acusado que plantea una resultancia fáctica alternativa de lo acaecido falta de consistencia y credibilidad.

CUARTO.-Concurre la agravante de reincidencia del artículo 20.8º CP , en relación con el art. 136 del mismo Texto Legal . Efectivamente el acusado fue condenado en sentencia de fecha 14 de Mayo de 2.003 , firme el día 28 de enero de 2005, dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en el Rollo Penal 79/2001, Ejecutoria nº 15/05 a la pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, produciéndose el licenciamiento definitivo el dia 31 de Julio de 2011, tal y como se desprende del testimonio del Auto dictado por la Sección Primera de fecha 29 de Julio de 2011 y obrante en la causa a los folios nº 119 y 120 de la causa.

No concurre la atenuante de toxicomanía alegada puesto que el lacónico Informe aportado al inicio del juicio oral por la defensa del acusado y emitido por la Fundación Etorkintza en el que se informa que Eugenio se puso en contacto con el centro en 'demanda de tratamiento' por un problema de drogodependencia, el día 3 de septiembre de 2012, desde luego, ni acredita que el acusado fuera toxicómano en el momento de ocurrir los hechos, (25 de septiembre de 2.011) ni tan siquiera que lo sea ahora, ya que no constan analíticas de ninguna clase, tampoco se alude a qué sustancia o sustancias sería hipotéticamente dependiente, ni el grado de su supuesta adicción, sino que más bien parece tratarse de una toxicomanía nuevaexpresamente creada para este procedimiento, habida cuenta de la coincidencia de fechas entre la 'demanda' de tratamiento' y la vista oral y de que en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción el día 26 de Septiembre de 2011, afirmó que ' no consume ningún tipo de sustancia' (folio nº 44).

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66-3º del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y valorando asimismo que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, que además de esa sentencia computable a efectos de reincidencia, ha sido varias veces más condenado por delito contra la salud pública y atentado, circunstancias éstas que si bien no son valorables a efectos de reincidencia, sí lo son en cambio, a la hora de imponer la pena. A ello ha de añadirse que Eugenio tardó escasos dos meses desde que salió de prisión en cometer de nuevo este delito. Por ello se estima oportuno imponer la pena de DOS AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el artículo 70 del Código Penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto, esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que la dosis que fue vendida por el acusado, según declararon los PAV nº NUM005 y NUM006 , lo fue por un precio de 30 euros, y que tenía dos dosis más destinadas a idénticos fines, debe considerarse que es este el valor real de la droga intervenida y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que sería en este caso de 45 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 CP quese fija en función de la cuantía de pena impuesta en cuatro días de privación de libertad en caso de no ser satisfecha.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código Penal el comiso de las sustancias incautadas.

SEXTO.-Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eugenio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN y multa de 45 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga incautada en poder del acusado.

Se declara la insolvencia de Eugenio , aprobando así el Auto de fecha 22 de Marzo de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.