Sentencia Penal Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 42/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 42/2012

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION Nº 1 DE ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 178/2012

SENTENCIA Nº 76-13

EN NOMBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a doce de marzo de dos mil trece.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 178/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 Albacete, y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado por delitos contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal ; de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b ) y 2 b) del Código Penal ; de amenazas condicionales del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal ; y de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º Código Penal , contra:

1) Rogelio Genaro , NIE NUM000 , nacido en Bulgaria el NUM001 /1984, hijo de Iordan y de Tatiana, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 . de Albacete, detenido el 15/12/2011, en prisión desde 17/12/2011, representado por la Procuradora doña Concepción Vicente Martínez, y defendido por el Letrado don Mariano López Ruiz.

2) Romualdo Higinio , con NIE NUM005 , nacido en Biala (Bulgaria) el NUM006 /1962, hijo de Stoyko y de Petra, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM007 - NUM008 puerta NUM009 de Albacete, detenido el 24/01/2012, en libertad desde el 24/01/2012, representado por la Procuradora doña Concepción Vicente Martínez, y defendido por el Letrado don Mariano López Ruiz.

3) Alejandro Teofilo , NIE NUM010 , nacido en Armenia (Colombia) el NUM011 /1984, hijo de Aníbal y de Romelia, con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM012 - NUM013 NUM014 de Albacete, detenido el 19/12/2011, en prisión desde 22/12/2011, representado por el Procurador don Javier Vidal Valdés, y defendido por la Letrada doña Purificación Díaz Martínez.

4) Ambrosio Horacio , NIE NUM015 , nacido en Cartagena Bolivar (Colombia) el NUM016 /1971, hijo de Adalberto y de Romelia, con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM012 - NUM013 NUM014 de Albacete, detenido el 15/12/2011, en prisión desde 17/12/2011, representado por el Procurador don Javier Vidal Valdés, y defendido por la Letrada doña Purificación Díaz Martínez.

5) Felix Diego , NIE NUM017 , nacido en Palmira Valle (Colombia) el NUM018 /1976, hijo de Víctor Ramón y de Aura Nelly, con domicilio en Albacete c/ DIRECCION003 nº NUM019 - NUM020 NUM004 . de Albacete, detenido el 19/12/2011, en prisión desde 22/12/2011, representado por la Procuradora doña Gala de la Calzada Ferrando y defendido por la Letrada doña Mª Carmen Vasco Mogorrón.

6) Edmundo Modesto , NIE nº NUM021 , nacido en Palmira Valle (Colombia) el NUM022 /1975, hijo de Jesús María y de Fanny con domicilio en c/ DIRECCION004 nº NUM020 - NUM003 NUM004 . de Albacete, detenido el 20/12/2011, en prisión desde 22/12/2011, representado por el Procurador don Antonio Navarro Lozano, y defendido por la Letrada doña Verónica Carrillo Millán.

7) Florian Roberto , NIE nº NUM023 , nacido en Ibague Tolima (Colombia) el NUM024 /1975, hijo de Jorge Alirio y de Ernestina, con domicilio en c/ DIRECCION005 nº NUM025 - NUM026 NUM004 . de Albacete, detenido el 20/12/2011, en prisión desde 22/12/2011, representado por la Procuradora doña Elvira Sánchez García, y defendido por la Letrada doña Beatriz Ortega Puente.

8) Fulgencio Fidel , DNI nº NUM027 , nacido en Albacete el NUM028 /1968, hijo de Juan y de Josefa, con domicilio en C/ DIRECCION006 nº NUM029 , patio escalera NUM030 de Albacete, detenido el 15/12/2011, en prisión el 17/12/2011 y en libertad el 05/05/2012, representado por la Procuradora doña María Ángela Moreno López, y defendido por el Letrado don Julián García Alcaraz.

9) Ignacio Fabio , DNI nº NUM031 , nacido en Albacete el NUM032 /1972, hijo de Leopoldo y de María Rosa, con domicilio en C/ DIRECCION007 nº NUM033 - NUM014 y/o en C/ DIRECCION008 nº NUM003 - NUM003 NUM004 . de Albacete, detenido el 15/12/2011, en prisión el 17/12/2011 y en libertad el 2/02/2012, representado por la Procuradora doña María Teresa Fajardo de Tena, y defendido por el Letrado don Julián Ramón García.

Y 10) Valeriano Jacinto , con DNI nº NUM034 , nacido en Valencia el NUM035 /1980, hijo de Tomás y de Antonia, con domicilio en PLAZA000 nº NUM036 - NUM013 - NUM037 de Valencia, detenido el 13/01/2012, en prisión desde 16/01/2012, representado por el Procurador don Abelardo López Ruiz y defendido por el Letrado don Emilio Pérez Mora.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Fernando Martínez Gutiérrez, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de junio de 2012, la Juez de Instrucción acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones. Por auto de 16 de julio del mismo año se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados, señalándose, tras los trámites oportunos, la celebración del juicio oral para los días 5, 6, 7, 12, 13 y 14 de febrero de 2013, aunque finalmente, por necesidades del servicio, se celebró los días 5, 6 (en sesión de mañana y tarde), 7 (en sesión de mañana y tarde), 13 (en sesión de mañana y tarde), 14 y 15 de febrero, con el contenido que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal ; de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b ) y 2 b) del Código Penal ; de un delito de amenazas condicionales del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal ; y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º Código Penal .

Consideró responsables del delito contra la salud pública a los acusados Ambrosio Horacio , Rogelio Genaro , Alejandro Teofilo , Fulgencio Fidel , Ignacio Fabio , Felix Diego , Edmundo Modesto (con la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal ), Florian Roberto y Valeriano Jacinto ; del delito de grupo criminal a los acusados Ambrosio Horacio , Rogelio Genaro y Alejandro Teofilo ; del delito de amenazas condicionales a los acusados Romualdo Higinio , Rogelio Genaro y Alejandro Teofilo ; y del delito de tenencia ilícita de armas al acusado Alejandro Teofilo .

Solicitó la imposición:

A) A cada uno de los acusados Ambrosio Horacio , Rogelio Genaro y Alejandro Teofilo , por el delito contra la salud pública, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 € y costas.

B) A Felix Diego , por el delito contra la salud pública, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 700 €, dos meses de arresto sustitutorio caso de impago y costas.

C) A Edmundo Modesto por el delito contra la salud pública, la pena de 4 años 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000 €, 1 mes de arresto sustitutorio caso de impago, y costas.

D) A Fulgencio Fidel , por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.000 €, responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 2 meses y costas.

E) A Florian Roberto , por el delito del artículo 368 del Código Penal , la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400 € con arresto personal sustitutorio caso de impago de 1 mes y costas, interesando, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante un periodo de 7 años, y que se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de expulsión.

F) A Ignacio Fabio , por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.000 €, con 2 meses de arresto personal sustitutorio en caso de impago y costas.

G) A Valeriano Jacinto , por el delito contra la salud pública, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 € y costas.

H) A cada uno de los acusados Ambrosio Horacio , Rogelio Genaro y Alejandro Teofilo , por el delito de grupo criminal, la pena de 20 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

I) A Rogelio Genaro y Alejandro Teofilo , por el delito de amenazas del artículo 169.1 del Código Penal , la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y a Romualdo Higinio , por el mismo delito, la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. E igualmente, conforme al artículo 57 del Código Penal , la imposición a los acusados Alejandro Teofilo , Rogelio Genaro y Romualdo Higinio de la prohibición de acercarse a una distancia inferior de 500 metros a Isaac Ovidio , a su lugar de trabajo y residencia y cualquier otro lugar en el que el mismo se encuentre durante un periodo de 4 años estableciéndose durante ese mismo periodo de tiempo la prohibición a los tres de comunicar con Isaac Ovidio por cualquier medio.

J) A Alejandro Teofilo , por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 14 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Respecto de los acusados Edmundo Modesto y Felix Diego no solicitó la sustitución de la pena de prisión por expulsión prevista en el artículo 89 del Código Penal en atención a la condición de reincidente del primero de ellos y a las condiciones en que se produjo la comisión del delito por el segundo, ya que se encontraba disfrutando del tercer grado penitenciario en una condena de prisión impuesta por otro delito que había cometido previamente.

Interesó igualmente la comunicación a la autoridad gubernativa de las condenas que se impongan a los residentes extranjeros que no lo hagan legalmente, y el comiso del dinero, de las sustancias estupefacientes intervenidas (a las que se dará el destino legal), de los teléfonos móviles, del resto de objetos intervenidos y que son enumerados en el relato de hechos y de los vehículos UV-....-X , ES-....-H , ....-KNK , R-....-RS , K-....-KB y ....-XNV vehículos estos utilizados por los acusados para llevar a cabo el tráfico de drogas al que se venían dedicando.

TERCERO.-La defensa de Rogelio Genaro y de Romualdo Higinio interesó la libre absolución de los mismos por la totalidad de los delitos por los que vienen acusados, salvo el del art. 368,1 del CP por el que se acusa a Rogelio Genaro , que se reconoció, interesando la imposición de una pena de tres años de prisión, con multa del tanto del valor de la droga y arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses.

CUARTO.-La defensa de Ambrosio Horacio y de Alejandro Teofilo pidió la condena de ambos como autores, respectivamente, de un delito del art. 368 párrafo segundo y de un delito del art. 368 párrafo primero, en los dos casos de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en Alejandro Teofilo la atenuante del art. 21,3 del Código Penal o bien la del art. 21,4 del mismo cuerpo legal , interesando la imposición al primero de una pena de dos años de prisión y multa solidaria de 18.692, 58 € (o alternativamente, para el caso de que no se admita la solidaridad con Alejandro Teofilo , de la mitad de ese importe), accesorias y costas, y al segundo una pena de tres años de prisión, accesorias y costas, con la misma multa que en el caso de Ambrosio Horacio .

QUINTO.-La defensa de Felix Diego pidió su absolución y subsidiariamente, con la apreciación de la atenuante del art. 21,2 o la del art. 21,6 en relación con la eximente del art. 20,1 del CP , su condena por el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , como autor de un delito de tráfico de estupefacientes de los que no causan grave daño a la salud (hachis), a la pena de un año de prisión.

SEXTO.-La representación de Edmundo Modesto se adhirió a la calificación del Ministerio Público, pero interesó la sustitución de la pena solicitada por la expulsión del Territorio Nacional.

SÉPTIMO.-La abogada de Florian Roberto se adhirió a la calificación del Sr. Fiscal.

OCTAVO.-El letrado defensor de Fulgencio Fidel pidió su condena, como cómplice de un delito del art. 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante del art. 21,2 del mismo cuerpo legal , a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.816,40 €.

NOVENO.- El letrado de Ignacio Fabio pidió su libre absolución.

DÉCIMO.-El defensor de Valeriano Jacinto admitió la calificación del Fiscal, pero interesó la apreciación de la atenuante de drogadicción y la imposición de la pena de tres años de prisión.

I.-El día 29 de agosto de 2011 Isaac Ovidio compareció en las dependencias del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Guardia Civil de Albacete manifestando que estaba siendo extorsionado por una deuda que tenía como consecuencia de la compra de cocaína.

Desde hacía unos cuatro años y medio, y hasta primeros del año 2010, Isaac Ovidio había sido consumidor de cocaína y durante ese periodo de tiempo la droga que consumía le era suministrada por el acusado Alejandro Teofilo , nacido en Colombia el NUM011 de 1984, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 22 de diciembre de 2011 y con residencia legal en España, con el que contactaba telefónicamente quedando con el mismo bien en la puerta del local en que el acusado trabajaba como vigilante de seguridad, bien en la casa en que el acusado residía en esa época sita en el número NUM038 de la CALLE000 de Albacete. En un principio Isaac Ovidio adquiría del acusado cantidades pequeñas, dos o tres gramos, y posteriormente fue adquiriendo cantidades superiores, treinta y cinco o incluso cuarenta gramos, cantidades que el acusado le entregaba normalmente en su casa, en bruto y tras pesarlas en una balanza digital que poseía. Fruto de esa relación Isaac Ovidio llegó a tener una confianza con el acusado que hacía que éste le entregara a veces droga sin que Isaac Ovidio le abonase el dinero, lo cual motivó que, al empeorar la situación laboral y económica de Isaac Ovidio , éste llegase a adeudar a Alejandro Teofilo la cantidad de 4.200 €.

A finales del mes de agosto de 2011, el acusado Rogelio Genaro , nacido en Bulgaria el NUM001 de 1984 en prisión provisional por esta causa desde el 17 de diciembre de 2011, sin antecedentes penales y con residencia legal en España, según informe de 23 de julio de 2012 de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, contactó con un familiar de Isaac Ovidio y le dejó una nota en la que aparecía el nombre Pirata , apodo con el que se conoce a Rogelio Genaro , el número de teléfono del mismo, NUM039 , y la inscripción 'dárselo al cuñado de Vicente'.

Una vez que Isaac Ovidio se puso en contacto con Rogelio Genaro , éste le dijo que tenía que hablar con él de un tema referente a Alejandro Teofilo pero que era mejor que lo hablaran en persona, concertando una cita en el Bar 'JJ', sito en la calle San Agustín de Albacete. Una vez en el referido local, Rogelio Genaro le dijo a Isaac Ovidio que llevaban un montón de tiempo buscándolo, que tenía un problema muy grande, que podían haberlo encontrado antes preguntándole a su madre, a su cuñado, a su hermana o a su sobrina de 3 años, y requiriéndole para que le diera una solución para resolver la deuda que tenía con Alejandro Teofilo . Ante la actitud intimidante de Rogelio Genaro , y por temor a que le pudieran causar algún mal a él mismo o a su familia, Isaac Ovidio se ofreció a entregarle la cantidad de 250 € mensuales, cantidad que al acusado le pareció insuficiente por lo que continúo intimidando a Isaac Ovidio diciéndole que si no pagaba iban a sufrir los de su familia antes que él y que la forma más fácil de pagar era entregándole el vehículo Seat Exeo ....WWW para que ellos se lo llevaran a la frontera y poder venderlo en el extranjero o alterarle el número del bastidor, y que luego él pusiera una denuncia diciendo que se lo habían robado.

Ante esta situación Isaac Ovidio concertó una nueva cita con Rogelio Genaro ese mismo día en el pub 'Delirio', a la que acudió Rogelio Genaro con el también acusado Romualdo Higinio , nacido en Bulgaria el NUM006 de 1962, sin antecedentes penales y con residencia legal en España según informe de 23 de julio de 2012 de la Brigada provincial de Extranjería y Fronteras. En esa reunión, Isaac Ovidio entregó a Rogelio Genaro la documentación del vehículo ....WWW , y, al ver el segundo que el coche no estaba a nombre de Isaac Ovidio le dijo que él no quería coches ni pisos, que a él le habían mandado a por el dinero y que tenía que volver con él, añadiendo que conocía a gente a la que por 50 € le habían cortado un dedo y que por la cantidad de dinero que él debía le daba una pista de lo que le podía pasar, sacando a continuación el acusado Romualdo Higinio un teléfono móvil en el que, con ánimo de asustar a Isaac Ovidio y conseguir que el mismo pagase la deuda, le mostró una grabación en la que una persona muy parecida a Romualdo Higinio le arrancaba a otra persona un dedo con un puntal, añadiendo Rogelio Genaro 'tu no quieres que le pase nada a tu familia, ¿verdad?'.

Isaac Ovidio , para evitar sufrir algún tipo de daño concertó una nueva cita para ese mismo día para entregarles los primeros 250 €, quedándose Rogelio Genaro con la documentación del coche, viéndose sobre las 22,00 horas en la misma cafetería, entregándole 250 € a Rogelio Genaro y aceptando éste el acuerdo diciéndole 'que le ponía una multa de 1.200 €, que le pagara 250 € mensuales y que si fallaba un mes le cortarían una oreja, si fallaba otro mes le cortarían la otra y el tercero que se hiciera una idea'. Isaac Ovidio llegó a abonar los 250 € acordados en cuatro o cinco ocasiones y, cuando Rogelio Genaro fue detenido por la Guardia Civil como consecuencia de las actuaciones que han dado origen a este procedimiento, fue el propio Alejandro Teofilo el que se puso en contacto con él para decirle que, a partir de ese momento, le tendría que abonar a él personalmente el dinero adeudado.

II.-Como consecuencia de la denuncia anterior, y deduciéndose de la misma que pudiera existir un grupo de personas que se estaban dedicando a la venta de cocaína en Albacete, se solicitó del Juzgado la preceptiva autorización judicial para la intervención de los teléfonos pertenecientes tanto a Isaac Ovidio como al acusado Rogelio Genaro , iniciándose dicha intervención y comprobándose desde las primeras llamadas que Rogelio Genaro se dedicaba, junto con otras personas todavía por identificar en ese momento, al tráfico de cocaína, vendiendo dicha sustancia a varias personas con las que contactaba telefónicamente y con las que concertaba citas en distintos lugares para hacerles entrega de la cocaína a cambio de dinero. En dichas conversaciones, tanto el acusado como sus clientes utilizaban un lenguaje simulado para evitar ser descubiertos por la policía refiriéndose a la cocaína como 'botellas de Brugal, Coca-Colas, entradas etc.' El aludido grupo estaba integrado por los acusados Alejandro Teofilo , Rogelio Genaro y el también acusado Ambrosio Horacio , nacido en Colombia el NUM016 de 1971 sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 17 de diciembre de 2011 y con residencia legal en España según informe de 23 de julio de 2012 de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, los cuales, puestos de acuerdo y con ánimo de obtener un importante beneficio económico, se venían dedicando a la venta de cocaína, concertando las citas telefónicamente y entregando a los clientes la droga bien en la casa de los dos primeros, sita en un principio en la CALLE000 y posteriormente en la DIRECCION002 a la que se cambiaron a vivir Alejandro Teofilo , Ambrosio Horacio y las familias de ambos, o bien en otros lugares que acordaban por teléfono. En otras ocasiones era Rogelio Genaro el que, conduciendo alguno de los coches que le facilitaban los otros dos acusados, llevaba a estos a hacer las entregas de la droga o la llevaba él mismo cobrando la droga a los clientes. Rogelio Genaro a veces era también la persona encargada de cobrar las deudas que los clientes tenían con Alejandro Teofilo .

Entre los clientes a los que los acusados suministraban cocaína de forma habitual se encontraba Benedicto Lazaro el cual concertó telefónicamente una cita con el acusado Rogelio Genaro en el Bar 'Órbita' de la localidad de Munera el día 24 de octubre de 2011, estableciéndose un dispositivo por agentes de la Guardia Civil en el que pudieron comprobar cómo el acusado Rogelio Genaro llegó al referido local sobre las 16,30 horas en un vehículo Renault Megane matrícula ....-KNK , vehículo que le había facilitado para poder desplazarse hasta Munera y entregar la droga el también acusado Ambrosio Horacio , haciendo una llamada a Benedicto Lazaro en la que le comunicaba que estaba en el lugar convenido por lo que éste, en compañía de Armando Lazaro , se presentó en dicho bar en un vehículo matrícula ....-PSK subiéndose Benedicto Lazaro en el vehículo de ' Pirata ' y dando ambos una vuelta hasta que estacionaron el vehículo en la calle Tilanes, entregándole en ese momento Rogelio Genaro a Benedicto Lazaro la droga que habían convenido y pagándole este la cantidad pactada tras lo que volvieron al lugar en que habían dejado el otro coche marchándose ' Pirata ' del lugar. Una vez se hubo marchado Rogelio Genaro , los agentes de la Guardia Civil procedieron a seguir el vehículo en el que viajaba Benedicto Lazaro hasta una explanada en el cruce de la N-430 con la CM-3106, lugar en que detuvieron el vehículo y, cuando iban a consumir la droga que habían adquirido, fueron identificados por la Guardia Civil siendo intervenidas a Benedicto Lazaro dos bolsitas de una sustancia que tras su análisis resultó contener 1,67 gramos de cocaína y a Armando Lazaro otras dos bolsitas que, una vez analizadas resultaron contener cocaína con un peso total de 1,43 gramos, sustancias estas que habían adquirido de los acusados.

III.- Fruto de las investigaciones llevadas a cabo a lo largo de los meses que duraron las intervenciones telefónicas se pudo identificar al también acusado Felix Diego , nacido en Colombia el NUM018 de 1976, con antecedentes penales no computables a esta causa, en prisión provisional desde el pasado 22 de diciembre de 2011 y en situación irregular en España según informe de la Brigada Provincial de Extranjería de fecha 23 de julio de 2012, el cual servía de intermediario entre el grupo formado por Alejandro Teofilo , su hermano Ambrosio Horacio y Rogelio Genaro y las personas que cortaban la cocaína para de esta forma poder obtener un mayor beneficio. Concretamente el día 20 de octubre de 2011 Rogelio Genaro contactó telefónicamente con Felix Diego y acordó con el mismo una cita en el pub 'Naiboa', sito en la Avenida Julio Carrilero de Albacete, subiéndose Felix Diego al vehículo BMW matrícula ....-NTQ , vehículo propiedad de Alejandro Teofilo pero que facilitaba a ' Pirata ' para las actividades relacionadas con el tráfico de drogas, manteniendo ambos una conversación tras la cual Felix Diego se dirigió a un portal sito en la calle Daoiz de Albacete llamando posteriormente por teléfono a ' Pirata ' en dos ocasiones y diciéndole 'que una persona está en casa haciendo eso y que el muchacho está buscando para licuar lo otro porque está muy feo, que espere un poco y que estaba buscando para hacerle eso bien, para no meter la pata'. Posteriormente Felix Diego vuelve a llamar a Rogelio Genaro y concierta una cita entre éste y las personas que estaban 'cocinando' la droga en la gasolinera de la cafetería Eroski de Albacete haciendo a esa hora acto de presencia un vehículo Ford Ka matrícula UV-....-X conducido por el acusado Edmundo Modesto , nacido en Colombia el NUM040 de 1975 condenado por sentencia firme de 20 de mayo de 2009 a la pena de 6 años y 15 días de prisión como autor de un delito contra la salud pública en sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante en la causa 4/2007, en prisión provisional por esta causa desde el 22 de diciembre de 2011 y en situación irregular en España según informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de 23 de julio de 2012, y en el que viajaba como usuario el también acusado y propietario del vehículo Florian Roberto , nacido en Colombia el .... bo ejgur de 1975 con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa desde el 22 de diciembre de 2011 y en situación irregular en España según informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de 23 de julio de 2012, llegando instantes después el acusado Rogelio Genaro acompañado del también acusado Ambrosio Horacio , manteniendo una reunión entre ambos y Edmundo Modesto y Florian Roberto en la que trataron sobre el 'cocinado' de cocaína para su posterior distribución. Felix Diego , además de colaborar con los otros acusados en la forma dicha, tiene también varios clientes, Toni, Ángel, etcétera, a los que de forma habitual suministra cantidades pequeñas de cocaína, droga que él adquiere de proveedores entre los que se encuentra el acusado Edmundo Modesto , y con los que contacta telefónicamente concertando citas con ellos en varios lugares para hacerles entrega de la cocaína que les suministra.

IV.- Con el fin de abastecerse de cocaína para su posterior distribución, el día 14 de diciembre de 2011 el acusado Ambrosio Horacio , dado que su hermano Alejandro Teofilo había salido del país y era él quien se encargaba de las operaciones, acordó con Rogelio Genaro que realizara un viaje a Valencia para comprar cocaína entregándole para ello el dinero necesario para la compra. Con ese fin, Rogelio Genaro contactó con los también acusados Fulgencio Fidel , nacido el NUM041 de 1968 y sin antecedentes penales, y Ignacio Fabio , nacido el NUM032 de 1972 y sin antecedentes penales, los cuales le acompañaron en el vehículo Renault Megane ....-KNK que Ambrosio Horacio le había facilitado, a entrevistarse con el también acusado Valeriano Jacinto , nacido el NUM035 de 1980 sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 16 de enero de 2012, en el bar 'Ya`sta', sito en la calle Salesianos de Valencia y al que Valeriano Jacinto llegó en el vehículo de su propiedad matrícula K-....-KB , vehículo que el acusado usaba de forma habitual para la venta de cocaína a la que se dedicaba. El acusado Fulgencio Fidel era la persona que conocía a Valeriano Jacinto y, por haberse desplazado en otras ocasiones a Valencia, sabía que el mismo se dedicaba a vender cocaína y fue él el encargado de ponerlo en contacto con Rogelio Genaro para que pudiera suministrarse de cocaína y poder venderla luego en Albacete junto con Ambrosio Horacio y Alejandro Teofilo . El acusado Ignacio Fabio era la persona encargada de probar la droga que iban a adquirir para cerciorarse de que la misma era válida para su venta y por este motivo acompañó a los otros acusados hasta Valencia. Una vez contactaron con él, Valeriano Jacinto mostró la mercancía que llevaba para vender y, tras probar una muestra Ignacio Fabio y comprobar que la misma era válida, procedieron a la compra de la cocaína, iniciando el viaje de regreso a Albacete, en el que fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil a la altura del kilómetro 157 de la Autovía A-31, sentido Madrid, procediendo los mismos a identificar a los acusados y a registrar el vehículo encontrando escondidos en el habitáculo del altavoz izquierdo tres envoltorios de plástico que contenían una sustancia de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total de 2,43 gramos y una pureza en cocaína base del 20,8%, en el hueco de la palanca de cambios dos envoltorios que contenían una sustancia de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total de 10,3 gramos y una pureza en cocaína base del 17,5% y en el hueco del altavoz situado en la parte derecha del salpicadero una bolsa de color blanco envuelta en plástico y que contenía también una sustancia de color blanco que resultó ser cocaína con un peso total de 134,85 gramos y una pureza en cocaína base del 18,1% sustancias estas que habían adquirido de Valeriano Jacinto para su posterior distribución en Albacete junto con Alejandro Teofilo y Ambrosio Horacio . La droga intervenida en el Renault Megane habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 4.767,55 €.

V.-Como consecuencia de la intervención anterior, en la que resultaron detenidos los acusados Rogelio Genaro , Ignacio Fabio e Fulgencio Fidel , se solicitaron por la Guardia Civil los correspondientes mandamientos de registro al Juzgado de Instrucción 1 de Albacete dictándose por el mismo la autorización para el registro de las casas de los imputados y de los locales utilizados por los mismos, llevándose a cabo las diligencias de entrada y registro el día 15 de diciembre de 2011.

En el domicilio habitual de Rogelio Genaro , sito en el número NUM002 de la DIRECCION000 de Albacete, se intervino en el salón una bolsa que contenía una sustancia de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 5,59 gramos, con una pureza de cocaína base del 2,1%; tres envoltorios de plástico que fueron entregados por el propio acusado a los agentes de la Guardia Civil y que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total de 2,79 gramos y una pureza en cocaína base del 3,0 %; en un armario de una habitación se intervino una bolsa de plástico conteniendo una sustancia de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total de 4,21 gramos y una pureza de cocaína base del 6,8%; en la cocina se intervino una bolsa conteniendo 24,1 gramos de una sustancia de color blanco y en la despensa otra bolsa conteniendo 593,82 gramos de una sustancia también blanca que si bien dieron resultado positivo en la prueba de Drogatest una vez analizadas resultó que no contenían sustancias estupefacientes ni psicotrópicas sometidas a fiscalización y que eran usadas por los acusados para el corte y adulteración de la cocaína que vendían; también se intervino en el registro de la casa una libreta con nombres y números correspondientes a clientes de los acusados; un ordenador portátil marca Netwook, un televisor portátil marca NPG, otro ordenador portátil número NUM050 , un teléfono móvil marca Blackberry, una báscula de precisión marca Tanita, un teléfono móvil marca LG, otro marca Nokia y un tercero marca LG número NUM051 ; otro móvil marca HTC; 1.040 € en billetes procedentes del tráfico de estupefacientes, un gato hidráulico, varios recortes circulares de plástico, una estructura de hierro de color blanca, varios rollos de alambre verde para la elaboración de papelinas, un dispositivo de almacenamiento USB y un disco duro multimedia.

En el domicilio sito en la DIRECCION002 NUM012 de Albacete, en el cual residían los acusados Ambrosio Horacio y Alejandro Teofilo , se intervino una bolsa conteniendo una sustancia de color blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 1,11 gramos; dos bolsas conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total de 5,10 gramos y una pureza en cocaína base del 17,0 %; una bolsa conteniendo una sustancia blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso total de 0,89 gramos y una pureza del 23,7%; una bolsa conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 3,70 gramos y una pureza del 4,2 %; una sustancia de color blanco dispuesta en roca y que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 38,18 gramos y una pureza del 12,0 %; también se intervino una bolsa con una sustancia de color blanca que no dio positivo a estupefacientes y que era utilizada por los acusados para el corte y adulteración de la droga que vendían; también se intervino el permiso de circulación de una motocicleta Ducati R-....-RS , una agenda negra con anotaciones, una Blackberry, cinco teléfonos móviles, un ordenador portátil, un televisor de plasma marca LG, un ordenador marca Compaq; un bol metálico con una botella de acetona y una lata de disolvente de acetona pura, sustancias estas destinadas al corte y adulteración de la cocaína que vendían y varias bolsas de plástico con recortes circulares.

En el garaje ubicado en la CALLE001 de Albacete, propiedad de Belen Encarna y que estaba alquilado por ésta a Alejandro Teofilo y Ambrosio Horacio , los acusados guardaban buena parte de la droga que posteriormente distribuían entre ellos dos y Rogelio Genaro , y en el registro efectuado el día 15 de diciembre se intervino una motocicleta marca Ducati matrícula R-....-RS , una bolsa conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 91,40 gramos y una pureza del 20,8 %; una bolsa de una sustancia blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 52,75 gramos y una pureza del 17,7 %; dos bolsas conteniendo una sustancia de color blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 0,77 gramos y una pureza del 17,7 %; 12 bolsas de una sustancia de color blanco que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso total de 503,79 gramos y una pureza del 19,5 % interviniéndose también tres cucharillas con restos de una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína, un carrete de alambre verde, una balanza de precisión, dos monitores de ordenador y un amplificador mezclador.

VI.-Por efectivos de la Guardia Civil se procedió también a registrar el vehículo Mitsubishi matrícula ES-....-H , vehículo que era utilizado por el acusado Ambrosio Horacio y por Rogelio Genaro , encontrándose en el mismo 10 bolsas de una sustancia de color blanco que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 8,24 gramos y una pureza del 14,3 %; cinco bolsas de una sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso total de 24,99 gramos y una pureza del 13,3 % y una bolsa de sustancia de color blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 4,28 gramos y una pureza del 15,8 %.

La droga intervenida en los domicilios de los acusados Alejandro Teofilo , Ambrosio Horacio y Rogelio Genaro así como la intervenida en el garaje que los tres utilizaban y en los vehículos que los tres usaban para distribuir la droga, incluido el Renault Megane en el que viajaban también Fulgencio Fidel y Ignacio Fabio , habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 23.257,94 €.

VII.- En el registro efectuado en la CALLE002 de Albacete en el que reside el acusado Fulgencio Fidel no se intervino cocaína pero sí tres porciones de una sustancia que tras sus análisis resultó ser hachís con un peso de 2,61 gramos al 3,1 % de THC y dos porciones de marihuana con pesos de 2,59 gramos al 5,6% y de 6,07 gramos al 4,6%, interviniéndose también dos chivatos con sustancia vegetal que tras su análisis resultó ser marihuana con un peso de 0,47 gramos y una pureza del 10,6 % y un chivato con restos de marihuana y un peso neto de 0,10 gramos y otro con restos de una sustancia que resultó ser hachís con un peso de 0,76 gramos y una pureza de THC del 7,0 %, en este domicilio se intervino también una balanza de precisión marca Tanita, una bolsa de color verde con recortes, una libreta con anotaciones, un trozo de hoja de libreta con anotaciones, 40 bolsitas de plástico transparente con cierre y una libreta de tapas rojas con nombres y cantidades manuscritas.

VIII.- El día 20 de diciembre, tras obtener el consentimiento del mismo y en presencia de dos testigos, se procedió al registro del domicilio del acusado Felix Diego , sito en la DIRECCION003 de Albacete, haciendo éste entrega a los agentes de una bolsa de una sustancia de color blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 20,16 gramos y una pureza en cocaína base del 11,9 %; en el registro se intervino también una báscula de precisión marca Velleman y varios recortes circulares de plástico para la elaboración de papelinas.

La droga intervenida a Felix Diego habría alcanzado en el mercado negro un valor de 338,32 €.

IX.- El mismo día, tras obtener la autorización del mismo y en presencia de dos testigos, se realizó el registro en el domicilio del acusado Florian Roberto , sito en la DIRECCION005 NUM025 de Albacete, siendo intervenida, escondida en un calcetín que había en un armario, una bolsa que contenía una sustancia de color blanco y que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 15,87 gramos y una pureza del 8,8 %, también se intervino un plato con restos de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína y una cuchara con restos de una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína; en el registro se intervino también un móvil marca Blackberry, una báscula de precisión marca Sytech, tres recortes de plástico; una libreta en la que figuraba anotado el número NUM039 y el nombre ' Pirata ', una libreta con anotaciones, dos recortes de papel con anotaciones, 8.687 pesos colombianos, 100 sucres ecuatorianos y 5 dólares estadounidenses procedentes del tráfico ilícito al que se dedicaba.

La droga intervenida a Florian Roberto habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 196,95 €.

X.- Ese mismo día también se procedió, tras obtener la correspondiente autorización y en presencia de dos testigos, a registrar el domicilio de Edmundo Modesto , domicilio sito en la DIRECCION004 NUM020 de Albacete, encontrándose en el mismo seis bolsas de una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 4,86 gramos y una pureza en cocaína base del 9,2 %; dentro de un armario ubicado en una de las habitaciones se intervino una sustancia en roca que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 29,94 gramos y una pureza del 9,8 %; en un armario de la cocina se intervino una bolsa de una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 0,39 gramos y una pureza en cocaína base del 10,6 %; se intervinieron también dos bolsas que contenían una sustancia de color blanca con un peso de 127,19 y 443,90 gramos respectivamente que, si bien en un principio dieron positivo a cocaína, tras su análisis resultaron ser sustancias no sometidas a fiscalización y que eran usadas por los acusados para el corte y adulteración de la droga que vendían; también se intervino en este domicilio un teléfono móvil marca Blackberry, una agenda con anotaciones, un dispositivo de almacenamiento de memoria USB, una llave de coche correspondiente a un vehículo Ford, un gato hidráulico y una caja de cartón de una báscula digital conteniendo recortes de plástico.

La droga intervenida a Edmundo Modesto habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 483,26 €.

XI:.- Por último, el día 13 de enero de 2012 y mediante el correspondiente auto del Juzgado de Instrucción 1 de Albacete, se procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado Valeriano Jacinto , sito en la PLAZA000 número NUM036 de Valencia, interviniéndose en el mismo una placa de una sustancia que tras su correspondiente análisis resultó ser cocaína con un peso de 297,30 gramos y una pureza del 19,0 %; una bolsa que contenía una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 1,59 gramos y una pureza del 21,3%; una bolsa que contenía una sustancia de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 42,08 gramos y una pureza del 61,3 %; una bolsita que contenía 1,46 gramos de una sustancia que tras ser analizada resultó ser derivados anfetamínicos con una pureza del 81,3 % de MDMA; 7,77 gramos de marihuana con una pureza en THC del 25,1 %; 7 comprimidos de Alprazolam 2 mg, sustancia incluida en el anexo I (Lista IV) del Convenio de Viena de 1971 sobre sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización, y 1 kilogramo de una sustancia de color blanca no sometida a fiscalización y que era usada por el acusado para el corte y adulteración de la droga que posteriormente vendía; en dicho registro se intervinieron también dos básculas de precisión, un rollo de papel film transparente, otro rollo de alambre plastificado verde, un cuchillo con restos de una sustancia blanca, varios recortes de plástico, dos paquetes de sosa caústica, dos cuchillos con restos de sustancia blanca en la mesita de noche, una libreta con anotaciones, 1.200 € en billetes, varias hojas de libreta con anotaciones, dos botellas de plástico de acetona, otra báscula de precisión en la cocina, un móvil marca Samsung, cuatro lápices de memoria, un televisor de plasma, dos ordenadores portátiles, un móvil Nokia. En el momento de la detención al acusado Valeriano Jacinto se le intervinieron también 2.155 € que llevaba en la cartera y que procedían, junto con los que tenía en la casa, del tráfico de sustancias estupefacientes.

El valor total que habría alcanzado en el mercado ilícito la droga intervenida a Valeriano Jacinto habría sido de 14.867,03 €.

XII.- Durante la intervención llevada a cabo por la Guardia Civil se procedió a localizar en un taller sito en la calle Cruz de Albacete el vehículo marca BMW matrícula ....-XNV , vehículo utilizado por los acusados Alejandro Teofilo y Ambrosio Horacio , y al inspeccionar el mismo los agentes, orientados por Rogelio Genaro , encontraron una pistola marca Omega calibre 22, un cargador con cuatro cartuchos calibre 6,36 mm., otro cargador con seis cartuchos del mismo calibre y, envueltos en una bolsa, otros 10 cartuchos del mismo calibre. Dicha pistola era propiedad del acusado Alejandro Teofilo que era la persona que la utilizaba habitualmente y que la había dejado escondida en el coche pese a no disponer de permiso, licencia ni guía para la posesión legítima de la misma. Dicha pistola fue debidamente analizada resultando carecer de número de identificación y estar en perfecto estado de funcionamiento, disparando con normalidad munición adecuada a su calibre y características.

Los acusados Valeriano Jacinto , Felix Diego , Ignacio Fabio , Fulgencio Fidel y Florian Roberto han consumido, en los meses anteriores a su detención, cantidades no determinadas de cocaína sin que conste que ese consumo haya afectado a sus capacidades volitivas ni intelectivas en relación con los hechos enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.-La letrada de Felix Diego planteó al inicio de las sesiones del Juicio dos cuestiones previas que fueron desestimadas 'prima facie', aunque se dejó abierta la posibilidad de analizarlas en profundidad en este momento.

A.- La primera de las cuestiones plantea la nulidad de la intervención del teléfono número NUM042 , acordada en un principio como si su usuario fuera 'el sobrino de Felix Diego ', aunque más adelante se atribuyen las conversaciones registradas al propio Felix Diego .

La alegación no se comprende. La intervención se acordó tras detectarse conversaciones de Rogelio Genaro (a) ' Pirata ' con un tal Felix Diego referidas a la actuación sobre una sustancia que había que licuar, de donde se deducía sin dificultad la realización de algún procedimiento físico o químico sobre una partida de cocaína en mal estado o con mala apariencia para ser comercializada. Y en ese contexto se recibió por Pirata una llamada desde el número mencionado, de alguien que dijo ser 'el sobrino de Felix Diego ', el cual dijo que su tío estaba de viaje y que le había dejado el encargo de recibir instrucciones en su nombre. La procedencia de la intervención de ese número de teléfono era clara, pues las comunicaciones entre Pirata y Felix Diego podían realizarse a través de él, resultando absolutamente intrascendente quién fuera su titular o su usuario.

La atribución de posteriores conversaciones mantenidas con ese teléfono a Felix Diego y no a su sobrino es una cuestión de prueba a la que se hará referencia en otro lugar de esta resolución, bastando en este momento con indicar que nada tiene que ver con la validez de la intervención.

B.- La segunda cuestión está relacionada con la condición de 'agente facultado', en los términos de la Orden ITC 313/2010, del funcionario de la Guardia Civil con TIP NUM043 , que realizó las transcripciones del teléfono de Felix Diego . Mantiene la Sra. letrada que ese agente no reúne las condiciones exigidas en la indicada norma y ello supone una vulneración de los derechos de su defendido.

Sobre esta cuestión debe decirse, en primer lugar, que en modo alguno puede sostenerse que el indicado funcionario no tenga la condición requerida no por la norma citada, sino por el art. 84 del Real Decreto 424/2005 , al que se remite la misma: agente facultado es el 'policía judicial o personal del Centro Nacional de Inteligencia habilitado por una autoridad judicial para materializar una interceptación legal'. El funcionario está destinado y en servicio activo en la UOPJ de Albacete (v. oficio obrante al folio 98 del Rollo de la Audiencia), y fue a esta unidad a la que la Juez de Instrucción encomendó el seguimiento de las intervenciones (cfr. folio 723 de los autos).

En segundo lugar, ha de recordarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que las transcripciones de las grabaciones son solo un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las grabaciones, por lo que sólo éstas, en su soporte original, son imprescindibles, ya que no existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, y que, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá garantizada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. -- entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

La cuestión de las transcripciones afectaría, en cualquier caso, no a la validez constitucional de la intervención, que es lo que se cuestiona, sino a su virtualidad como fuente de prueba, y lo cierto es que las conversaciones han sido escuchadas en el acto del juicio, lo que deja a aquéllas en segundo plano como medios de convicción.

SEGUNDO.- Rogelio Genaro es acusado por el Ministerio Fiscal como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal ; de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b ) y 2 b) del Código Penal ; y de un delito de amenazas condicionales del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal .

Él admite la comisión del delito contra la salud pública, y niega la de los restantes.

A .- Delito de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal .

1ª.- La comisión del delito contra la salud pública por Rogelio Genaro resulta no sólo del reconocimiento expreso llevado a cabo por el acusado, sino también de las escuchas telefónicas que en su día se llevaron a cabo y que han sido reproducidas en el acto del juicio, de los seguimientos que se efectuaron por la Guardia Civil, que quedaron reflejados en los diferentes atestados y fueron descritos mediante prueba testifical en el plenario, de la declaración del testigo Benedicto Lazaro , consumidor de cocaína, que terminó reconociendo su condición de cliente de ' Pirata ', apodo con el que era conocido Rogelio Genaro , y de la incautación de sustancias estupefacientes llevada acabo en el automóvil en el que viajaba procedente de Valencia y en los registros llevados a cabo en su domicilio de la DIRECCION000 (donde se hallaron, además, libretas con anotaciones de deudas y deudores, recortes de bolsas de plástico para hacer envoltorios de dosis, un gato hidráulico para prensar la cocaína, sustancias de corte, etc.), en el garaje de la CALLE001 y en el vehículo Mitsubishi cuyo uso compartía con los hermanos Alejandro Teofilo y Ambrosio Horacio .

2º.- Del indicado delito resulta responsable en concepto de autor, por haber llevado a cabo los actos que integran el tipo por sí mismo.

3º.- El letrado defensor de Rogelio Genaro interesó la toma en consideración, a la hora de imponer la pena por este delito, de la colaboración prestada por el acusado con la Guardia Civil para el esclarecimiento de la implicación de otros acusados en el mismo y otros delitos.

Se refirió, en concreto, a la aportación de datos tan importantes como el relativo al garaje de la CALLE001 , donde se halló un almacén de cocaína, o a la existencia y ubicación de la pistola que estaba en posesión de Alejandro Teofilo . El capitán de la Guardia Civil responsable de la investigación y el funcionario del mismo cuerpo con TIP NUM044 coincidieron en la importancia de las aportaciones de Rogelio Genaro para el total esclarecimiento de los hechos.

Es cierto que no se dan la totalidad de los requisitos establecidos en el art. 376 párrafo primero del Código Penal , ya que el sujeto no había abandonado voluntariamente su ilícita actividad cuando prestó su colaboración, sino que lo había hecho forzadamente, al haber sido detenido en forma muy comprometedora para él, y en sus declaraciones iniciales se percibe cierto ánimo autoexculpatorio, además de que con posterioridad rectificó algunos extremos de las mismas, pero ello no quiere decir que no deba tenerse en cuenta en absoluto la colaboración prestada.

4º.- El Sr. Fiscal solicitó la imposición de una pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 €, mientras que el letrado defensor interesó la imposición de una pena de tres años de prisión, con multa del tanto del valor de la droga y arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses.

El art 368 del Código Penal prevé las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína con la que traficaba Rogelio Genaro .

Las acciones del acusado no se limitaban a la venta al menudeo de la droga. También incluían su adquisición con desplazamiento a otras provincias (viaje a Valencia), adulteración con sustancias de corte, almacenamiento y distribución en dosis y en cantidades mayores (como se deduce del suceso al que se hace referencia en el apartado B, 1º, b) de este mismo Fundamento). Por ello, aun tomando en consideración la colaboración con las autoridades a la que antes se ha hecho referencia, resulta procedente imponerle una pena de cuatro años y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 €, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

5º.- Procede, igualmente, el comiso de la droga y los efectos intervenidos al mismo.

B.- Delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b ) y 2 b) del Código Penal .

1º.- El artículo 570 ter del Código Penal define al grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'. Y el art. 570 bis define a la organización criminal como 'la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

El grupo criminal del caso de autos estaría formado, de asumirse la acusación del Fiscal, por Rogelio Genaro y los hermanos Alejandro Teofilo y Ambrosio Horacio , y la actividad delictiva a la que se dedicaban sería la de tráfico de cocaína.

Según la defensa de Rogelio Genaro , y según la de los referidos hermanos, las relaciones entre el primero y los segundos no eran las propias de un grupo criminal, sino las de simples amigos, sin participar el primero en el negocio de tráfico de estupefacientes de Alejandro Teofilo ni este en el de aquél, considerando además que Ambrosio Horacio ni siquiera tomaba parte en las actividades de Alejandro Teofilo .

Varias pruebas apoyan la versión del Ministerio Fiscal.

Así, son dignas de mención:

a) Las continuas conversaciones telefónicas entre ellos. Por ejemplo la conversación nº 150 del teléfono NUM039 , que tuvo lugar el 22 de octubre de 2011, grabada en el CD unido al folio 1.496, en la que Alejandro Teofilo ordena o sugiere a Rogelio Genaro que pida determinada rebaja de precio y le da instrucciones de cómo hacerlo, deduciéndose que se están refiriendo a la adquisición de droga. O las conversaciones del día 30 de noviembre de 2011 a las 12:39:45 y a las 15:16:39, grabadas en el CD unido al folio 2.293 bis y pertenecientes al teléfono NUM045 : en la primera Rogelio Genaro relata a Ambrosio Horacio los problemas que tiene para secar la cocaína y Ambrosio Horacio , que denota claramente que estaba al tanto de la situación, le dice que va a ir él a la casa de aquél para intentar solucionarlos; y en la segunda Rogelio Genaro da cuenta a Ambrosio Horacio de sus progresos después de haber seguido sus instrucciones, quedando en verse después para que Ambrosio Horacio examine el producto de Rogelio Genaro , y al día siguiente para que Rogelio Genaro vea la parte de Ambrosio Horacio . O la del teléfono NUM046 de 20 de octubre a las 20:13:56, grabada en un CD unido al folio 1.497, en la que Alejandro Teofilo indica a Rogelio Genaro que hay que ir a un sitio urgentemente.

b) El uso compartido de los vehículos que utilizaban para llevar a cabo las transacciones del negocio. En las conversaciones nº 37 y 38, del teléfono NUM039 , cuyas grabaciones están en un CD unido al folio 515, se observa cómo Rogelio Genaro queda con un tal Balbino Enrique para llevarle cierta cantidad de droga (no poca, puesto que está dispuesto a hacer un viaje de 140 Kms para entregársela) y después habla con Ambrosio Horacio , aunque él esperaba hablar con Alejandro Teofilo , el cual está ya al corriente de la necesidad de Rogelio Genaro de llevarse uno de los coches, no es necesario por ello o que Rogelio Genaro le pida el favor de que se lo dejen explicando la razón de necesitarlo.

c) La tenencia por Rogelio Genaro de una libreta (v. folio 2.518) en la que constaban las deudas de los clientes reconocidos (Manu, Isaac Ovidio , Emilio, Iván) de Alejandro Teofilo , que incluso relató en el juicio que encargó a Rogelio Genaro que las cobrase. Resulta interesante, en relación con ello, la conversación de 8 de noviembre de 2011 a las 16:00:23, del teléfono NUM039 , del CD unido al folio 2.078, en la que Rogelio Genaro da cuenta a Alejandro Teofilo (que está fuera de España) de las gestiones hechas con los deudores, llegando a hablar de 'apretar las tuercas' a alguno de ellos o de 'matar' a otro, mostrando también Alejandro Teofilo su preocupación por el hecho de que el coche en el que tiene la pistola esté en el taller (a esta cuestión se refieren ambos interlocutores en clave, hablando de 'Carolina' o de su ropa interior, poniendo de manifiesto claramente su compenetración y el mutuo conocimiento de los asuntos de ambos).

d) Las gestiones llevadas a cabo por Rogelio Genaro para cobrar la deuda de Isaac Ovidio , reconocidas por el primero, relatadas por el segundo y observadas directamente por la Guardia Civil.

e) El conocimiento por Rogelio Genaro del lugar en el que estaba la droga del garaje de la CALLE001 , o del escondite de la pistola de Alejandro Teofilo en su automóvil.

f) La necesidad, puesta de manifiesto por Alejandro Teofilo , de que acudieran a la cita de la gasolinera de Eroski él o su hermano además de Rogelio Genaro (cfr. conversación nº 134 del teléfono NUM047 , CD unido al folio 871, mantenida a las 20:24:46 del día 20 de octubre de 2011), tratándose de una cita concertada con unos expertos que tenían que hacer determinada transformación física o química de la droga (conversación nº 127 del mismo teléfono, en la que Felix Diego le explica que hay que 'licuar' el producto ya que 'está muy feo'. Sobre esta conversación, por cierto, hay que decir, contra lo que sostienen las defensas, que claramente se oye la palabra 'licuar' y no 'averiguar').

No se ha podido establecer si Rogelio Genaro era un subalterno de Alejandro Teofilo , como declaró el mismo inicialmente, al afirmar que era su chófer. Algo parecido ocurre con Ambrosio Horacio . Pero ello es intrascendente dado el tipo penal por el que se ha formulado acusación, ya que de lo que se ha dejado expuesto más arriba se deduce que los tres pertenecían a un grupo dedicado a la compra, adulteración o transformación y venta de estupefacientes, y lo hacían con vocación de permanencia, o al menos con anticipación y por mayor tiempo que el preciso para llevar a cabo un concreto acto de tráfico.

2º.- El fiscal ha formulado acusación por el apartado 2 b) del precepto, que prescribe la imposición de la pena en su mitad superior cuando 'el grupo disponga de armas u otros medios peligrosos'.

La agravación la funda el acusador en el hallazgo del arma que estaba en la esfera posesoria de Alejandro Teofilo .

Pero considera este Tribunal que no resulta procedente su apreciación ya que, en primer lugar, se trata de una sola arma, y la norma usa el plural; en segundo lugar, no consta que el arma estuviera a disposición del grupo para el cumplimiento de sus fines; y en tercer lugar, ni siquiera consta que Alejandro Teofilo la empleara o exhibiera en relación con la actividad del grupo, a pesar de que, como ya se ha indicado, eran muchos los que le debían dinero.

3º.- Procede, por ello, imponer a Rogelio Genaro por el delito de pertenencia a grupo criminal la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C.- Delito de amenazas condicionales del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal .

1º.- El relato de la acusación se basa en la denuncia que en su día presentó ante la Guardia Civil el testigo Isaac Ovidio , cuyo contenido ha sido ratificado después en el Sumario y en el acto del juicio, en el que incluso se le sometió a careos con Rogelio Genaro y con Romualdo Higinio , y en las corroboraciones del mismo que suponen el reconocimiento por Rogelio Genaro de la existencia de los encuentros del día de la denuncia, las anotaciones en la libreta hallada en poder del mismo sobre la deuda de Isaac Ovidio y las vigilancias llevadas a cabo por la Guardia Civil una vez que la denuncia fue interpuesta.

La narración, que ha resultado convincente para el Tribunal, cumple razonablemente con los criterios tradicionales de persistencia en la incriminación, verosimilitud por existir elementos de convicción que la corroboran, y ausencia de sospechas de ánimo espurio en el testigo único.

Debe reconocerse, no obstante lo expuesto, que hay un aspecto de lo dicho por Isaac Ovidio que resulta poco creíble: la generación de una deuda tan importante sólo por adquisición de cocaína para el propio consumo. Pero la puesta de manifiesto del dato de la cuantía de la deuda, con el riesgo de que la Guardia Civil o el Ministerio Fiscal pudieran encausarle por tráfico de estupefacientes, evidencia que en los aspectos fundamentales su versión de los hechos es verdadera.

De la misma forma, al conocer su relato surge inmediatamente la idea de que Isaac Ovidio interpuso la denuncia para liberarse de la deuda contraída, a pesar de que le hubiera sido reclamada sin ningún tipo de amenaza. Pero esa idea debe rechazarse. Primero, porque es muy verosímil que deudas de este tipo, que no pueden reclamarse o ejecutarse con los medios que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los acreedores de deudas lícitas, tengan que ser objeto de reclamación mediante amenazas más o menos veladas. Segundo, porque ello es aún más verosímil en un caso como el de autos, en el que Isaac Ovidio mantenía la deuda largo tiempo, y había intentado inútilmente perder el contacto con sus acreedores. Tercero, porque si no le habían amenazado, Isaac Ovidio podría haberse librado de la reclamación simplemente ignorándola, sin necesidad de complicarse la vida incriminando a sus acreedores con una denuncia ante la Guardia Civil que podía incluso volverse en su contra, no sólo por la reacción de los denunciados, sino también por la de los propios funcionarios policiales o del Ministerio Fiscal, que podían dirigir el proceso contra él.

2º.- El encaje de la conducta descrita en los hechos probados en el tipo del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal no presenta dificultades.

El precepto castiga al que 'amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico', con la pena de prisión de uno a cinco años, 'si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito', y, 'de no conseguirlo', con la pena de prisión de seis meses a tres años.

El denunciante se avino a los deseos de Rogelio Genaro , y llegó incluso a ofrecer su automóvil en pago de su deuda, aunque finalmente accedió a pagarla a plazos asumiendo la 'multa' correspondiente, y de hecho hizo frente a varios vencimientos.

3º.- Procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La fijación de la pena se ha hecho tomando en consideración el carácter especialmente intimidante de las amenazas, no sólo por su contenido en sí, sino también por el hecho de acudir Rogelio Genaro acompañado de otras personas a las citas, para dar mayor sensación de seriedad a los anuncios de agresión.

Igualmente, conforme al artículo 57 del Código Penal , es procedente la imposición a Rogelio Genaro de la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a Isaac Ovidio , a su lugar de trabajo y residencia y cualquier otro lugar en el que el mismo se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 4 años.

TERCERO.-La Acusación Pública ha interesado la condena de Romualdo Higinio , por el delito de amenazas condicionales del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, e igualmente, conforme al artículo 57 del Código Penal , la imposición de la prohibición de acercarse a una distancia inferior de 500 metros a Isaac Ovidio , a su lugar de trabajo y residencia y cualquier otro lugar en el que el mismo se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 4 años.

Sobre la existencia de los hechos y su calificación jurídica, se da por reproducido lo expuesto más arriba en relación con los mismos y con la participación en ellos de Rogelio Genaro , el hijo de Romualdo Higinio .

Procede imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, al ser de menor entidad la intervención de este acusado.

CUARTO.- Alejandro Teofilo es acusado por el Ministerio Fiscal como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal ; de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b ) y 2 b) del Código Penal ; de un delito de amenazas condicionales del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal ; y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º Código Penal .

Su defensa admitió la comisión del primero de los delitos y negó la de los demás, e interesó la apreciación de la atenuante del art. 21,3 del Código Penal , o subsidiariamente la del art. 21,4, aunque en el informe se refirió a la del 21,7.

A.- Delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal .

1º.- La comisión del delito contra la salud pública por Alejandro Teofilo resulta: de su propio reconocimiento; de las escuchas telefónicas que en su día se llevaron a cabo y que han sido reproducidas en el acto del juicio; de la declaración del testigo Isaac Ovidio ; de la incautación de sustancias estupefacientes y efectos (una balanza, recortes de bolsas de plástico, alambre plastificado, aparatos electrónicos procedentes de transacciones de droga) hallados en los registros llevados a cabo en su domicilio de la DIRECCION002 nº NUM012 , en el garaje de la CALLE001 y en el vehículo Mitsubishi cuyo uso compartía con su hermano Ambrosio Horacio y con Alejandro Teofilo .

2º.- Del indicado delito resulta responsable en concepto de autor, por haber llevado a cabo los actos que integran el tipo por sí mismo.

3º.- La defensa considera concurrentes diversas circunstancias atenuantes, esgrimidas en cascada.

La invocación de la del art. 21,3 ('obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante') sencillamente no se entiende.

La del art. 21,4 se basa en el hecho de que Alejandro Teofilo regresó de Colombia y se entregó a las autoridades cuando supo que su hermano estaba detenido. Pero como ya sabía entonces que el procedimiento también se dirigía contra él, no puede apreciarse la atenuante, pues la norma exige que el sujeto actúe antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Debe valorarse positivamente, no obstante, como circunstancia atenuante analógica, su entrega a las autoridades españolas, pues nada le hubiera impedido permanecer en su país y evitar así afrontar la condena. Por ello, la pena habrá de imponerse en su mitad inferior.

4º.- El Sr. Fiscal solicitó la imposición de una pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 €, mientras que la letrada que lo defiende interesó la imposición de una pena de tres años de prisión, multa de 18.692 €, respondiendo de ella solidariamente con Ambrosio Horacio , o bien multa de 9.346 €, y accesorias.

El art 368 del Código Penal prevé las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína con la que traficaba Alejandro Teofilo .

Las acciones del acusado incluían la adquisición de droga, su adulteración con sustancias de corte, almacenamiento y distribución, con un volumen de negocio de cierta importancia (piénsese, por ejemplo, en la cuantía y origen temporal de la deuda de Isaac Ovidio , o en el nivel de vida de que gozaba Alejandro Teofilo ). Por ello, resulta procedente imponerle la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 €, con tres meses de responsabilidad personal en caso de impago, sin que proceda declarar solidaria la responsabilidad por el pago de la multa, ya que se trata de una pena que se impone a cada individuo con independencia de que sea autor o coautor.

B.- Delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b ) y 2 b) del Código Penal .

1º.- La existencia del grupo y la pertenencia de Alejandro Teofilo al mismo deriva de lo que se expresa en el apartado correspondiente del Fundamento de Derecho dedicado a Rogelio Genaro , lo cual se da por reproducido para evitar inútiles repeticiones.

2º.- Ya que no concurre la agravación sugerida por el Ministerio Fiscal, y concurre la atenuante antes definida, procede imponer a Alejandro Teofilo , por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C.- Delito de de amenazas condicionales del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal .

1º.- Sobre la existencia de los actos de amenaza protagonizados por Rogelio Genaro y Romualdo Higinio , y su calificación jurídica, se da por reproducido lo expuesto en el fundamento dedicado a Rogelio Genaro .

La cuestión que ahora debe analizarse es la relativa a establecer si aquéllos seguían las instrucciones de Alejandro Teofilo cuando actuaron de la forma descrita.

Existen indicios de los que se infiere que así fue.

Existió el encargo de que Rogelio Genaro recaudara la deuda. Ello está reconocido y resulta corroborado por el hecho de haberse hallado en su poder la libreta en la que constaba, entre otras, la deuda de Isaac Ovidio .

El que Alejandro Teofilo decidiera que la reclamación se hiciera mediante amenazas también puede considerarse acreditado. No sólo porque ello era lo lógico al no disponerse de otros medios lícitos para forzar la voluntad del deudor, el cual había demostrado su rebeldía al intentar perder el contacto con su acreedor, sino también porque en relación con otros deudores las instrucciones expresas de Alejandro Teofilo a Rogelio Genaro eran que les 'apretara las tuercas' o 'les metiera caña' (conversación de 8 de noviembre de 2011 a las 16:00:23, del teléfono NUM039 , del CD unido al folio 2.078). El sólo hecho de encargar la gestión a un tercero, en lugar de hacer la petición de pago personalmente, existiendo una buena relación en su día entre Isaac Ovidio y Alejandro Teofilo , revela la intención de éste de atemorizar a aquél.

2º.- Procede imponer al acusado, dada la concurrencia de la atenuante analógica, la pena de un año y medio de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, conforme al artículo 57 del Código Penal , es procedente la imposición a Alejandro Teofilo de la prohibición de acercarse a una distancia inferior de 500 metros a Isaac Ovidio , a su lugar de trabajo y residencia y cualquier otro lugar en el que el mismo se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 4 años.

D.- Delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal .

1º.- El precepto invocado por la acusación sanciona con la pena de prisión de uno a dos años la tenencia de armas de fuego reglamentadas cortas, careciendo de las licencias o permisos necesarios.

El acusado reconoció en el Juicio los hechos que integran el tipo, constando por otra parte que la pistola que le fue intervenida funcionaba.

A pesar del reconocimiento, el acusado, y sobre todo su defensa, han intentado introducir algún tipo de matización sobre la tenencia o posesión del arma, haciendo referencia confusamente a una fianza o prenda que ni ha quedado acreditada ni serviría para exculparle, pues lo que el Código Penal castiga no es la propiedad de las armas, sino su tenencia, y es claro que Alejandro Teofilo era consciente de ello, y de ahí la preocupación que transmitió a Rogelio Genaro sobre la posibilidad de que la pistola fuera hallada con motivo de las reparaciones que había que efectuar a su automóvil, depositado en un taller, por la rotura del turbo.

2º.- El Sr. Fiscal solicitó la imposición de la pena de 14 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Entiende el Tribunal que procede castigarle con la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo ello así por la concurrencia de la atenuante y porque no se han encontrado razones que aconsejen apartarse del mínimo legal.

QUINTO.-A Ambrosio Horacio se le acusa por el Fiscal como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal y de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b ) y 2 b) del Código Penal .

Este acusado admite únicamente la participación en un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, pero en su modalidad atenuada del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , y niega el resto de la acusación.

A.- Delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal

1º.- La tesis de la defensa en cuanto al delito del art. 368 del Código Penal es que Ambrosio Horacio se limitó a contestar en ocasiones al teléfono de su hermano y a transmitir los mensajes que los interlocutores le confiaron.

Sin embargo, el estudio de las conversaciones grabadas, puestas en el contexto de los hallazgos de droga en los coches y domicilio del acusado, y teniendo también en cuenta que Ambrosio Horacio fue la persona que alquiló el garaje de la CALLE001 , y quien pagó la totalidad de los recibos de ese arrendamiento (como declararon los testigos Justo Abel y Belen Encarna ), lleva a la conclusión de que su participación en los hechos tuvo mayor relevancia, y no se limitó a acciones ocasionales, así:

A) Del teléfono NUM046 (disco unido al folio 1.497):

a) En la conversación nº 30, de 22 de octubre de 2011 a las 12:57:41, habla con Rogelio Genaro y, aunque éste quería en principio hablar con Alejandro Teofilo , no tiene inconveniente en decirle en clave que un tal Roberto va a ir a recoger determinada cantidad de droga (en realidad hablan de 'entradas', pero basta ver el énfasis que ponen en la palabra para darse cuenta de que se refieren a otra cosa que Ambrosio Horacio no fue capaz de aclarar en el interrogatorio). Ambrosio Horacio entiende perfectamente lo que Rogelio Genaro le indica, y sabe también el precio que debe cobrarle a Roberto, así como, obviamente, el lugar en el que se encuentra la droga.

Esta conversación evidencia, además, por cierto, la pertenencia al grupo de Rogelio Genaro , Alejandro Teofilo y Ambrosio Horacio .

b) La llamada de las 17:25:32 del mismo día contiene la típica conversación entre el cliente y el vendedor de droga, en la que el primero solicita un encuentro sin finalidad aparente y el segundo lo acepta inmediatamente, preocupándose ambos sólo por fijar el lugar para realizar la transacción.

Ambrosio Horacio dijo, en el Juicio, que creía que quien hablaba era su hermano, pero lo importante a los efectos que ahora interesan es que el cliente, que se deduce que ya había hecho adquisiciones anteriores, preguntó al principio de la comunicación por él, por Ambrosio Horacio .

c) La conversación del día 27 de octubre de 2011 a las 20:53:34 tiene un contenido similar, y también revela el conocimiento mutuo de Ambrosio Horacio y el cliente.

d) En la conversación del 31 de octubre de 2011 a las 14:54:04 Ambrosio Horacio reclama una deuda a un cliente. Y aunque parece que éste ha tratado principalmente con Alejandro Teofilo , es claro que conoce perfectamente a Ambrosio Horacio , denotando con ello su implicación en el negocio.

e) La conversación del 1 de noviembre a las 22:10:40 es similar e igualmente significativa. Al cliente le da igual llamar en clave al gramo de cocaína 'pipiolo' o 'piqueras', porque lo importante es poner de manifiesto al proveedor que quiere uno. El acusado no supo, en el Juicio, dar explicación a las expresiones de la persona con la que habló.

Esta conversación denota, igualmente, la habitualidad de la dedicación de Ambrosio Horacio a la ilícita actividad.

B) Del teléfono NUM045 (disco unido al folio 2.293):

a) La conversación del 30 de noviembre de 2011 a las 12:39:45, mantenida con Rogelio Genaro sobre los problemas de éste para conseguir que la cocaína que está en su poder tenga un buen aspecto. Ambrosio Horacio termina decidiendo ir personalmente a verla.

b) La del mismo día a las 15:16:39, en la que Rogelio Genaro le explica sus progresos en el endurecido de la cocaína, utilizando determinado producto que le aconsejó, seguramente durante la visita que anunció en su anterior conversación, Ambrosio Horacio . Quedan en verse de nuevo, pues Rogelio Genaro quiere ver cómo ha quedado la droga que está elaborando Ambrosio Horacio .

C) Del disco obrante a folio 3.363, con grabaciones del mismo teléfono:

a) En la conversación del 13 de diciembre de 2011 de las 21:31:36 el acusado habla con Rogelio Genaro sobre el coche que éste se va a llevar al viaje a Valencia. Rogelio Genaro no pide el coche como un favor, pues insiste a pesar de que tienen que pintarlo. Y tampoco Ambrosio Horacio trata la cuestión como un favor, da por supuesto que Rogelio Genaro tiene que llevarse un coche, e incluso habla de que le dejen otro (un Passat). Por otro lado, es claro que los dos saben de antemano que Rogelio Genaro iba a hacer el viaje, y convienen en que lo mejor es que lo haga al día siguiente.

2º Procede imponer al acusado, por este delito, la pena de cuatro años y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 €, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se ha tenido en cuenta, al imponer esta pena, la menor iniciativa de Ambrosio Horacio en cuanto a la ilícita actividad comparado con Rogelio Genaro o Alejandro Teofilo .

B.- Delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b ) y 2 b) del Código Penal .

1º.- La existencia y participación del acusado en este delito deriva de lo expuesto con carácter general en el Fundamento Segundo y de lo que se indica en la anterior letra de este Fundamento.

2º.- Procede imponer a Ambrosio Horacio , por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Felix Diego viene acusado por un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de los arts. 368 y 377 del Código Penal , solicitándose para él las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700 €, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Su defensa solicita su absolución, y subsidiariamente su condena como autor de un delito de tráfico de hachís, o bien como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal , con la atenuante del art. 21,2 o 21,6 en relación con el art. 20,1, todos del mismo cuerpo legal .

1º.- La comisión por Felix Diego del delito por el que se le ha acusado se deduce de la combinación de los elementos de convicción que se reseñan a continuación:

A) Los efectos encontrados en su domicilio, sito en la DIRECCION003 de Albacete, una bolsa de una sustancia de color blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 20,16 gramos y una pureza en cocaína base del 11,9 %, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 338,32 €, una báscula de precisión marca Velleman y varios recortes circulares de plástico para la elaboración de papelinas.

La cantidad de droga, y sobre todo los recortes y la báscula, revelan que Felix Diego se dedicaba a la venta de cocaína, además de que pudiera consumir esa sustancia. No se considera creíble que tuviera objetos tan comprometedores como la báscula para comprobar lo que se le vendía, o los recortes de plástico para prepararse sus propias dosis, pues las mismas no se elaboran por gramos, sino por 'rayas', que pueden hacerse visualmente, sin necesidad de objetivar la cantidad de sustancia empleada, y la droga propia puede guardarse en envoltorios de más de un gramo. Dicho con otras palabras, la tenencia de la báscula evidencia la necesidad de objetivar el peso de las sustancias dado que se venden a un precio determinado por unidad, y ello, unido a la posesión de recortes de plástico circulares, hace pensar que la báscula se empleaba para preparar los paquetes para su venta.

B) Las conversaciones del teléfono NUM048 , que Felix Diego reconoció en el juicio que era el suyo, cuyas grabaciones están incorporadas a los autos.

a) Así, está la ya analizada conversación con Rogelio Genaro en la que Felix Diego le explica, en clara alusión a una partida de cocaína en mal estado o con mala apariencia, que la cosa estaba difícil ya que era necesario licuarla.

Sobre esta conversación, las defensas han insistido en que hablaban de la preparación de un plato típico colombiano llamado 'lechona' y que en realidad Felix Diego no dijo 'licuar' sino 'averiguar'.

Lo que este Tribunal oye con claridad, sobre todo en la primera ocasión en que se utiliza el término, es 'licuar'. Además, aunque se dijera 'averiguar', en modo alguno resultaría compatible la conversación con el encargo de la lechona colombiana. De lo que se habla es de un proceso que se está llevando a cabo tras un primer diagnóstico por el entendido, y el que pregunta a Felix Diego lo hace con impaciencia, queriendo saber las posibilidades de éxito de las operaciones.

b) La conversación del día 5 de noviembre de 2011 a las 19:58:27 (está, como las siguientes, en el CD unido al folio 2.074) refleja el encargo por una mujer de 'lo mismo del otro día', eludiendo mencionar el objeto de la transacción. Hay cierta discusión por el momento en que va a hacerse el pago, aunque finalmente llegan a un acuerdo. La Sala considera, dado el contexto probatorio, que es la típica llamada del cliente consumidor de cocaína a su proveedor.

c) En la conversación del mismo día a las 22:46:12 Felix Diego habla con una mujer con la que parece tener una relación amorosa y, cuando él (en el minuto 6:25) le describe una de las salidas para entregar droga a un cliente (salgo, ando dos calles y regreso), ella le pregunta, preocupada, si aun sigue con eso.

d) La grabación del día 7 de noviembre a las 15:09:56 contiene una conversación en la que primero el llamado muestra su extrañeza por la llamada, ya que él no ha hecho ningún encargo, luego Felix Diego le reclama un dinero de la noche anterior por error, hasta que aquel le hace ver que no se lo debe porque 'quería cinco y no tres y se los devolvió'. Felix Diego se da cuenta y pide disculpas por su equivocación.

La conversación evidencia, por un lado la mecánica de las transacciones de cocaína, y por otro el gran número de ellas que llevaba a cabo el acusado, circunstancia que le hacía cometer este tipo de errores.

e) Conversación del día 8 de diciembre a las 18:53:00, mantenida con un cliente que le pregunta si 'puede venderle algo', y con el que concierta una cita para un momento después. En el Juicio Felix Diego dijo que no era él quien hablaba, a pesar de haber reconocido que ese era su teléfono, y de que su interlocutor se dirige a él por su peculiar nombre en dos ocasiones.

C) Las conversaciones del teléfono NUM042 , grabadas en un disco aportado por el Ministerio Fiscal en el juicio (ya que el CD incorporado al folio 2.021 de las actuaciones estaba vacío), y en otro obrante al folio 3.363.

Tanto Felix Diego como su letrada han insistido en que este teléfono no era el suyo, y en que por ello las conversaciones grabadas fruto de su intervención no pueden atribuírsele. Pero ello contrasta con lo declarado por el propio acusado en el acto del juicio, al reconocerse como uno de los interlocutores en alguna de tales conversaciones. Así sucede en las del día 4 de noviembre de 2011 a las 17:44:09 y a las 18:04:59, en la del 5 de noviembre de 2011 a las 20:17:42, y en las del 20 de noviembre de las 17:32:05 y de las 17:48:08. Y no cuadra tampoco con el hecho de que alguno de los interlocutores se identifique como Felix Diego , como sucede en las conversaciones del 15 de noviembre a las 17:16:26 y del 20 de noviembre a las 17:08:13, o con el hecho de que alguno de los llamantes se dirija al receptor de la llamada por el nombre de ' Justo Abel ', cosa que ocurre en la del día 20 de noviembre a las 17:08:43.

a) En la conversación del 4 de noviembre a las 17:44:09 el acusado reconoce que habla con un tal Edmundo Modesto , del que dice que no es el coacusado. El diálogo versa sobre la exhibición de determinado producto a un cliente.

b) En la del día siguiente a las 20:17:42 habla con una cliente que finalmente no le compra nada con la explicación de que 'no tiene plata'.

c) Conversación del día 14 de noviembre a las 18:31:29, en la que recibe una llamada de un cliente al que primero le dice que no tiene ni tampoco puede adquirir el producto que ninguno menciona, aunque después queda con él en volver a llamarlo.

d) Conversación de 15 de noviembre a las 16:53:48, en la que hablan de una transacción de '50 barras de pan', refiriéndose en clave, claramente, a otra cosa, pues no consta en modo alguno que el acusado se dedicase a la panadería o a la hostelería.

e) Mensaje SMS de unos minutos después, en el que Felix Diego transmite el anterior encargo a Edmundo Modesto .

f) Llamada del día 20 de noviembre de las 17:08:13, en la que un tal Toni, al que en un principio Felix Diego no reconoce, se dirige a él por su nombre, preguntándole si le queda 'ropa limpia' de modo tan enfático que queda claro que habla en clave.

Aunque en el juicio dijo que quien hablaba era su sobrino y no él, también dijo que la conversación es una cita para consumir droga juntos él y Toni. Ello resulta absurdo, no sólo porque el interlocutor lo llama Felix Diego , sino también porque no tiene sentido que la cita la concertara su sobrino haciéndose pasar por él. Además, el contenido de la conversación no encaja con la idea de que dos amigos conciertan una cita para consumir droga juntos. Felix Diego ni siquiera reconoce a Toni al principio, y éste se presenta como el amigo de José. Y de lo que hablan es de si Toni pagará una deuda que tiene con Felix Diego al día siguiente o en ese momento, proponiendo Toni hacerlo de ese modo siempre y cuando Felix Diego tuviera 'ropa limpia' (es decir, cocaína). Al final quedan en veinte minutos porque Felix Diego ha concertado una cita con un acreedor suyo después.

g) Conversación de 27 de noviembre de 2011 a las 00:25:41. Habla con un cliente que está esperándolo, y él le explica que está a su vez esperando a otro, que debe de ser su proveedor.

h) Conversación del 3 de diciembre de las 00:24:06, en la que un cliente le pregunta si le ha guardado 'unas zapatillas', y al responderle afirmativamente conciertan una cita en casa de Felix Diego para su entrega. No es necesario hacer grandes esfuerzos interpretativos para saber que hablan en clave de droga, dada la hora a la que tiene lugar la conversación y dadas las molestias que se toman para concertar la cita.

2º.- Los hechos son constitutivos de un delito del art. 368 del Código Penal , de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína).

No cabe pensar que Felix Diego traficaba con hachis, puesto que ello no lo sugiere ninguno de los hallazgos de la entrada y registro de su casa.

Y tampoco puede aplicarse el tipo atenuado del párrafo segundo, ya que en modo alguno los actos de tráfico del acusado eran de escasa entidad. Al contrario, lo que resulta de lo actuado es que Felix Diego se dedicaba a la indicada actividad de forma profesional, a tiempo completo.

3º.- Basándose en la condición de consumidor de cocaína del acusado, su defensa ha solicitado la apreciación de la atenuante del art. 21,2 del Código Penal , o subsidiariamente la analógica del art. 21,6 (debe referirse a la del 21.7) del Código Penal .

Como es notorio, y como explicaron en el Juicio los distintos peritos que en él depusieron, la cocaína tiene efectos sobre las facultades de la persona que es adicta a ella en dos momentos, cuando siente la necesidad de consumirla y cuando se encuentra bajo sus efectos. No afecta a las facultades mentales de manera permanente. Por esa razón la atenuante del art. 21,2 del Código Penal suele apreciarse en los delitos que se cometen con la finalidad de obtener dinero para inmediatamente conseguir una dosis de la droga, o dicho de otra forma, cuando el sujeto actúa compelido por la necesidad de tomar la droga. Son casos en los que la decisión de cometer el delito y su efectiva comisión se producen rápidamente, estando el sujeto afectado por la necesidad de conseguir efectivo para costearse la próxima dosis. Pero como la compulsión aludida no es permanente, no es posible apreciar la atenuante en los casos en los que la comisión del delito, y la obtención del beneficio derivado de ella, no son inmediatas, sino que requieren de una planificación y de una espera que necesariamente han de extenderse a los períodos en los que el sujeto no está bajo los efectos del síndrome de abstinencia (el cual, además, es mucho menos virulento en el caso de la cocaína que, por ejemplo, en el caso de los adictos a la heroína) o de la necesidad compulsiva de conseguir una dosis de droga. Esa es normalmente la situación del traficante de drogas, que primero adquiere la sustancia, después la almacena, adultera (en su caso) y dosifica, después la vende y la cobra, pasando normalmente entre la primera acción y la última días o incluso semanas. Además, el beneficio no suele invertirse en estos casos sólo en la adquisición de droga para el autoconsumo, sino en la adquisición de más droga para su reventa, y en el resto de los gastos del sujeto.

Tampoco los efectos del consumo de cocaína son duraderos, por lo que tampoco cabe la apreciación de la atenuante en su modalidad de intoxicación por cocaína en este tipo de delitos.

La atenuante analógica no procede tampoco, al no haberse acreditado ningún tipo de afectación permanente de las facultades intelectivas y volitivas de Felix Diego

Siendo ello así, no procede la apreciación de las circunstancias atenuantes propuestas.

4º.- Se debe imponer a Felix Diego la pena de 3 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 €, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

El apartamiento del mínimo legal en este caso se justifica por el carácter repetido y profesional de la actividad del encausado, que se deduce de la multitud de llamadas analizadas, y que le aleja mucho de la venta puntual o incluso de la esporádica.

El Artículo 89 del Código Penal establece, en su apartado 1, que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, razones que no concurren en el caso del acusado, por lo que procede acordar dicha sustitución.

SÉPTIMO.- Edmundo Modesto viene acusado por el delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal . Se solicita para él la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 € con 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

La defensa se adhirió a la calificación del Fiscal, aunque solicitó la sustitución de la pana por la expulsión del territorio nacional, cosa a la que el Fiscal se opuso.

1º.- La confesión de los hechos, la naturaleza de los efectos hallados en su domicilio y la conformidad con la petición acusatoria exime de hacer mayores razonamientos sobre la autoría y la calificación del delito, bastando con añadir que la pena solicitada es adecuada en vista de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

2º.- El Artículo 89 del Código Penal establece, en su apartado 1, que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

En el caso de autos se da la circunstancia de que es la segunda vez que el Sr. Edmundo Modesto es condenado por tráfico de estupefacientes, lo que significa que la anterior condena tuvo nulos efectos reeducativos sobre él, y, estando actualmente en situación irregular en España, no hay razones para pensar que una vez que fuera expulsado no regresase y continuara dedicándose a la misma actividad. Por ello, y por razones de prevención general, se considera más adecuado que el acusado cumpla su condena.

OCTAVO.- Florian Roberto ha sido acusado como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 377 del Código Penal , pidiéndose para él la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400 € con arresto personal sustitutorio caso de impago de 1 mes y costas, interesando, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante un periodo de 7 años, y que se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de expulsión.

La confesión de los hechos, la naturaleza de los efectos hallados en el domicilio del acusado y su conformidad con la petición acusatoria exime de hacer mayores razonamientos sobre la autoría, la calificación del delito y la pena solicitada, que está dentro de la prevista legalmente.

NOVENO.-Respecto de Fulgencio Fidel se solicitan por el Acusador Público las penas de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 2 meses, por la comisión de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 377 del Código Penal .

Su defensa interesó en el trámite de conclusiones definitivas su condena, pero no como autor sino como cómplice de un delito del art. 368 del Código penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, y además con la atenuante del art. 21,2 del mismo cuerpo legal , a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.816,40 €.

1º.- Dado el amplio repertorio de conductas que se recogen en el art. 368 del Código Penal , que incluyen tanto las que 'adelantan' la consumación del delito como las que convierten en autores a los que en otro caso serían cómplices, tradicionalmente la jurisprudencia ha sido reacia a apreciar en relación con este tipo tanto las formas imperfectas de ejecución como las figuras de colaboración delictiva.

Pero la introducción del nuevo párrafo segundo en el indicado precepto abre la posibilidad de llegar a las mismas consecuencias penológicas valorando la escasa entidad de la conducta del sujeto, cuando se trata de acciones que para otros tipos serían calificadas como tentativa o como complicidad.

En el caso de Fulgencio Fidel , su actuación se limitó a acompañar a Rogelio Genaro a Valencia y a ponerle en contacto con Valeriano Jacinto para que éste proveyera de cocaína a aquél. Los efectos hallados en su domicilio pudieran tener algún significado en cuanto al tráfico de hachis, pero no se ha formulado acusación por ese ilícito. Aunque la tipificación como delito de la facilitación del consumo o tráfico de drogas impide considerar aquélla acción como complicidad, nada impide que se aprecie la escasa entidad de la misma a los efectos del párrafo segundo del art. 368, y que se condene a Fulgencio Fidel conforme a él.

2º.- Aún aplicando lo dicho con carácter general sobre la atenuante de drogadicción en relación con el delito de tráfico de drogas, cabría plantearse su apreciación en el caso de este acusado, si es que hubiera prestado el servicio de enlace entre Rogelio Genaro y Valeriano Jacinto a cambio de cierta cantidad de droga para su consumo. Pero ello no es así, ni siquiera ha sido alegado por él. Es más, incluso negó que el servicio que prestó a Rogelio Genaro fuera a cambio de que éste le perdonara la deuda que tenía con él como consecuencia precisamente de la compra de cocaína.

3º.- A pesar de que no se aprecia la atenuante, no hay razones para apartarse del mínimo legal al imponer la pena, por lo que la pena de prisión se adecuará a la interesada por la defensa, añadiéndose una multa de 2.400 €, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

DÉCIMO.- Ignacio Fabio viene acusado como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal , y se solicitan para él las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 €, con 2 meses de arresto personal sustitutorio en caso de impago.

Su defensa interesa su libre absolución.

1º.- La participación de Ignacio Fabio en los hechos se deduce de diversos elementos probatorios.

Así, en primer lugar, están las declaraciones de Rogelio Genaro ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción, de las que se desdijo de manera nada convincente en el acto del Juicio. Durante la fase de investigación explicó que Ignacio Fabio fue con él en el viaje a Valencia para probar la droga que iban a adquirir y de hecho adquirieron, pero en el plenario se retractó y, sin negar que dijo lo que dijo, añadió que esa acusación la llevó a cabo por sugerencia de la Guardia Civil.

El Capitán de la Guardia Civil que dirigió la operación explicó en el Juicio que a los detenidos se les instruye de las consecuencias beneficiosas de su colaboración en la investigación, pero en modo alguno se les indica o sugiere lo que tienen que decir en concreto. Y este Tribunal lo cree así, de modo que valora como prueba contra Ignacio Fabio lo que Rogelio Genaro refirió inicialmente, puesto que además no se intuye ningún interés espurio de Rogelio Genaro en implicar a Ignacio Fabio en los hechos, al no referir, por ejemplo, que era su jefe, o el propietario de la droga, eximiéndose así él de su responsabilidad, o atenuándola.

Además, el guardia civil con carnet profesional NUM049 , que participó en el seguimiento de Rogelio Genaro , Fulgencio Fidel y Ignacio Fabio en su viaje a Valencia, relató que vió perfectamente que Fulgencio Fidel y Ignacio Fabio entraron en el servicio del bar 'YaŽstá' con algo que les había entregado Rogelio Genaro , que a su vez lo había recibido de Valeriano Jacinto , y que al poco salieron, dando Ignacio Fabio a Rogelio Genaro un gesto de aprobación, siendo entonces cuando Valeriano Jacinto entregó a Rogelio Genaro el paquete mayor. Ello encaja con la idea de que primero Valeriano Jacinto le dio una muestra a Rogelio Genaro , luego éste se la pasó a Edmundo Modesto y cuando éste dio su aprobación, después de probarla, se hizo la transacción principal.

2º.- Igual que en el caso del acusado anterior, se considera que en relación con éste debe aplicarse el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , dada la escasa entidad de su acción en relación al tráfico de sustancias prohibidas, procediendo, a falta de argumentos que aconsejen la imposición de penas mayores, sancionarlo con la de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.400 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses.

UNDECIMO.-Por último, Valeriano Jacinto está acusado por el Ministerio Público como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 € y costas.

Su letrado defensor no discutió la realidad de los hechos ni su calificación jurídica, aunque sí discrepó en cuanto a la pena a imponer, al entender que concurre la atenuante de toxicomanía del art. 21,2 del Código Penal .

1º.- Ya se ha dicho en otra parte de esta sentencia que la atenuante del art.21,2 del Código Penal casa mal con los supuestos en los que el sujeto realiza una actividad ilícita que requiere de una gran planificación y cuya ejecución permite multitud de ocasiones para la reflexión, en las que el mismo no está afectado ni por el síndrome de abstinencia de la droga ni por los efectos de su consumo. Ese es el caso de la actividad a la que se venía dedicando Valeriano Jacinto , aunque pueda pensarse que efectivamente se inició en ella por ser consumidor de cocaína. No cabe afirmar que Valeriano Jacinto tenía mermadas sus facultades en todo momento, sea bien por estar compelido a consumir droga o bien por haberla consumido. Sin duda, la mayor parte del tiempo no estaba ni en una situación ni en otra, y a pesar de ello continuó con su actividad de adquisición, adulteración, almacenamiento y venta de cocaína. Incluso las peritos que declararon a su instancia (psicóloga y trabajadora social) acabaron reconociendo, a preguntas del Sr. Fiscal, que ello es así. No puede, por lo tanto, compartirse la idea de su abogado de que concurre en él la atenuante indicada.

2º.- Por otra parte, el hecho de encontrarse en un escalón elevado en la cadena de distribución, como vendedor a un distribuidor no siempre minorista, y la circunstancia de que se halló en su poder una cantidad relativamente importante de drogas de diferentes clases, además de la que vendió a Rogelio Genaro , así como sustancias de corte e instrumentos de elaboración, lleva a la conclusión de que deben imponérsele las penas solicitadas por el Ministerio Público de de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 €.

DUODECIMO.-Procede, conforme a lo dispuesto en los arts. 127 y ss y 374 del Código Penal , decretar el comiso del dinero, de la pistola y de las sustancias estupefacientes intervenidas (a las que se dará el destino legal), de los teléfonos móviles y del resto de objetos intervenidos, todos ellos enumerados en el relato de hechos, así como de los vehículos UV-....-X , ES-....-H , ....-KNK , R-....-RS , K-....-KB y ....-XNV .

DECIMOTERCERO.-Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se debe condenar en costas a los acusados.

Vistos los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente

Fallo

1) Condenamosa Rogelio Genaro :

a) Como autor de un delito de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal , a las penas de cuatro años y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 €,con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la dieciseisava parte de las costas.

b) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b) del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la dieciseisava parte de las costas.

c) Como autor de un delito de de amenazas condicionales del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a una distancia inferior de 500 metros a Isaac Ovidio , a su lugar de trabajo y residencia y cualquier otro lugar en el que el mismo se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 4 añosasí como al pago de la dieciseisava parte de las costas.

2) Condenamosa Romualdo Higinio , por un delito de amenazas condicionales del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e igualmente a la prohibición de acercarse a una distancia inferior de 500 metros a Isaac Ovidio , a su lugar de trabajo y residencia y cualquier otro lugar en el que el mismo se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 4 añosasí como al pago de la dieciseisava parte de las costas.

3) Condenamosa Alejandro Teofilo :

a) Como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal , con la atenuante analógica del art. 21,7 del Código Penal , a las penas de 4 años de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 35.000 €,con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al abono de la dieciseisava parte de las costas del proceso.

b) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b) del Código Penal , con la misma atenuante, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la dieciseisava parte de las costas procesales.

c) Como autor de un delito de de amenazas condicionales del artículo 169.1º inciso primero del Código Penal , con la misma atenuante, a la pena de 1 año y seis meses de prisión,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la prohibición de acercarse a una distancia inferior de 500 metros a Isaac Ovidio , a su lugar de trabajo y residencia y cualquier otro lugar en el que el mismo se encuentre y comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 4 años, y al pago de la dieciseisava parte de las costas procesales.

d) Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º Código Penal , con la atenuante analógica del art. 21,7 del Código penal , a la pena de un año de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la dieciseisava parte de las costas procesales.

4) Condenamosa Ambrosio Horacio :

a) Como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal , a las penas de cuatro años y medio de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 €,con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la dieciseisava parte de las costas procesales.

b) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b) del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la dieciseisava parte de las costas procesales.

5) Condenamosa Felix Diego , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de los arts. 368 y 377 del Código Penal , a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 €,con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de la dieciseisava parte de las costas procesales.

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio nacionalcon prohibición de entrada en España durante un periodo de 7 años, y que se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de expulsión.

6) Condenamosa Edmundo Modesto , como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , a las penas de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 €con 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de la dieciseisava parte de las costas procesales.

7) Condenamosa Florian Roberto , como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 377 del Código Penal , a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 €con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 mes, y al pago de la dieciseisava parte de las costas procesales.

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio nacionalcon prohibición de entrada en España durante un periodo de 7 años, y que se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de expulsión.

8) Condenamosa Fulgencio Fidel , como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.400 €,con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de la dieciseisava parte de las costas procesales.

9) Condenamosa Ignacio Fabio , como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.400 €, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de la dieciseisava parte de las costas procesales.

10) Condenamosa Valeriano Jacinto , como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 377 del Código Penal , a las penas de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 €,y al pago de la dieciseisava parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero, del arma y de las sustancias estupefacientes intervenidas (a las que se dará el destino legal), de los teléfonos móviles y del resto de objetos intervenidos, todos ellos descritos en los 'Hechos Probados', así como de los vehículos con matrículas UV-....-X , ES-....-H , ....-KNK , R-....-RS , K-....-KB y ....-XNV .

Comuníquense a la autoridad gubernativa las condenas impuestas a los residentes extranjeros que no lo hagan legalmente a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-leída y publicada en el mismo día de su fecha ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ, estando celebrando audiencia pública y presente yo el Secretario de Sala de lo que certifico.- Albacete a doce de marzo de dos mil trece.