Sentencia Penal Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 103/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 103/12

D. Previas núm. 4070/2006

Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Gavà

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Sras. e Iltmo. Sr.:

D. José María Torras Coll

D.ª Myriam Linage Gómez

D.ª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a dos de julio del año dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa núm. 103/12-A2, procedente de Diligencias Previas núm. 4070/2006, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Gavà, seguidas por un DELITO ELECTORAL, contra el acusado, Feliciano ,de nacionalidad española, con DNI/NIF nº NUM000 , mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM001 de 1987,en Casteló de la Plana,hijo de Juan y de María Luisa,con domicilio en Segur de Calafell (Tarragona), CALLE000 ,nº NUM002 ,bajos NUM003 ,sin antecedentes penales,de ignorada solvencia,y en situación de libertad provisional por esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y el Letrado,D. José Diego Alvarez de Cozar,en defensa del referido acusado,representado por la Procuradora de los Tribunales,Sra. María Elena de Temple Salinas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torars Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el día de la fecha, 2 de julio de 2013,se celebró juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales,calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como legal y penalmente constitutivos de un delito electoral previsto y penado en los arts. 137 y 143 de la Ley orgánica de Régimen Electoral,en relación con las Disposiciones Transitprias Octava y Undecima del Código Penal ,del que reputó autor penalmente responsable al acusado,Sr. Feliciano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,para quien solicitó la imposición de la pena de arresto de once fines de semana que se sustituirán por veintidós días de libertad y tres meses de multa,con una cuota diaria de doce euros,con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.Penal ,en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos años y con condena al pago de las costas procesales ,de conformidad con lo previsto en el art. 123 del C.penal .No obstante,la pena interesada de veintidós días de privación de libertad deberá ser sustituida ,a su vez,por la pena de multa,de conformidad con lo dispuesto en los arts. 71.2 y 88 del C.Penal , con una cuota diaria de 12 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.Penal ,en caso de impago.

TERCERO.La Defensa del acusado, en igual trámite,mostró su disconformidad y solicitó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Al inicio de la sesión del juicio oral,y,como cuestión previa,la representante del Ministerio Fiscal, en atención a la fecha de la formulación del escrito de acusación ,fecha del señalamiento del juicio oral y teniendo en cuenta la dilación en la sustanciación del procedimiento penal propiciada por el error en que se incurrió por cuanto el juzgado de lo Penal no era competente para el enjuiciamiento del delito electoral objeto de acusación, al haber transcurrido más de tres años,con respecto a la celebración del juicio oral por este órgano jurisdiccionalmente competente para su enjuiciamiento,interesó,al apreciar la prescripción del presunto delito electoral,que se declare la extinción de la responsabilidad criminal en que hubiere podido incurrir el acusado,dictándose,en consecuencia,sentencia absolutoria.

QUINTO.-La Defensa del acusado, se adhirió a dicha petición,por lo que siendo de apreciar la dicha prescripción aducida, se avanzó 'in voce' la decisión del Tribunal,de declarar extinguida la eventual responsabilidad criminal del acusado con su absolución,y sin perjuicio de documentarse la sentencia y de su notificación formal a las partes.

ÚNICO.-Únicamente declaramos probado que el día 22 de julio de 2008 por parte del Ministerio Fiscal se formalizó escrito de conclusiones provisionales respecto del acusado, Feliciano , mayor de edad,con DNI nº NUM000 ,sin antecedentes penales,como presunto autor de un delito electoral en relación a su incomparecencia el díua 1 de noviembre de 2006,a las 8 horas de la mañana,en la Mesa Electoral NUM004 del Distrito NUM003 ,sección NUM002 ,ubicada en el Centro Cívica Frederic Mompou,plaza Joan XXIII núm. 8 de la localidad de Castelldefels,al haber sido designado Primer Vocal Suplente de Primer Vocal ,en virtud de nombramiento efectuado por la Junta Electoral de Zona de L'Hospitalet de Llobregat con motivos de las Elecciones al Parlament Catalán.

Por Auto de fecha 7 de octubre de 2009, el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Gavà ,decretó la apertura del juicio oral señalando para la celebración del juicio oral el Juzgado de lo Penal. El Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú, por Auto de fecha 17 de mayo de 2012 , señaló para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el día 1 de junio de 2012. A la vista del delito por el que se formulaba la acusación,el propio Juzgado, por medio de providencia de fecha 1 de junio de 2012,dispuso la devolución al juzgado de Instrucción de procedencia de las actuaciones para que subsanara el error cometido y acordase la apertura del juicio oral para ante la Audiencia Provincial de Bareclona.Por medio de Auto de fecha 16 de octubre de 2012,el dicho Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavà , decretó la nulidad del calendado Auto de apertura del juicio oral y resolvió conferir traslado al Ministerio Fiscal para que informase respecto a la competencia para el enjuiciamiento de la causa. En fecha 29 de octubre de 2012,el Ministerio Fiscal ,evacuando el dicho traslado,informó que la competencia para el enjuiciamiento de la causa correspondía a la Audiencia Provincial de Barcelona, conforme a lo establecido en el art. 137 del C.Penal y art. 40.1 del C.Penal .

Por medio de Auto de fecha 6 de noviembre de 2012, el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Gavà acordó la apertura del juicio oral por delito electoral para ante la Audiencia Provincial de Barcelona.

Recepcionadas las actuaciones, una vez turnadas,por Auto dictado por esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona,de fecha 27 de febrero de 2013 ,se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración del juicio oral,el día 2 de julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de Julio de 2011 . Sala de lo Penal. Sección: 1. Nº de Resolución:793/2011, de acuerdo con la ' STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 , y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Consecuencia de ese fundamento constitucional hemos afirmado en numerosos precedentes que la prescripción puede y debe ser examinada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad y por responder a principios de orden público y de interés general (cfr. SSTS 839/2002, 6 de mayo , 1224/2006, 7 de diciembre y 25/2007, 26 de enero , entre otras muchas)'.

La naturaleza de la prescripción como supuesto que desapodera al Estado de su potestad de imposición de pena ( STC 63/2005 , 29/2008 ), se traduce en la necesidad correlativa de comprobar que, en efecto, la acción penal que se ejercita, y sobre la que se basa las pretensiones de responsabilidad criminal y civil, pervive. Sin acción no sólo no puede existir pronunciamiento de condena sino que tan siquiera el juez puede delimitar los presupuestos fácticos de la misma.

La prescripción no constituye, solo, un óbice de punibilidad, sino también de persecución, de sustanciación del propio proceso penal.

Conforme a lo que se dispone en el art. 130 del Código Penal , aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito; añadiéndose en el art. 131 ,vigente al tiempo de la presunta comisión de los hechos,que los delitos menos graves prescriben a los tres años.

El cómputo de la prescripción se iniciará desde el día en que se haya cometido la infracción punible,en este caso, el día 1 de noviembre de 2006 ( art. 132, inciso primero del C.Penal ) interrumpiéndose desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que aquel termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento.

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que solo tiene virtualidad interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( STS de 8 de febrero 1995 ).

El cómputo de la prescripción, dice la STS de 30 de noviembre de 1974 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas,anodinas,denominadas en el argot forense 'de relleno',de entalle ficticio, o que no afecten al procedimiento.

La STS de 10 Jul. 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en consideración a efectos de interrupción.

Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias, remisión de actuaciones y en general todas aquellas que suponen un impulso procesal que por ordenado constituyen un tramite debido ( SSTS de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988 ). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno. De modo que, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5 de septiembre del 2005 , tanta inactividad hay cuando no se realiza acto alguno, como cuando se realizan actos impropios del procedimiento legalmente establecido o actos ineficaces a los fines del procedimiento, ya sea porque tengan un contenido exclusivamente formal, ya porque su contenido sea meramente reiterativo del de otros actos anteriores, ya sea porque dilaten, innecesariamente a los fines del procedimiento, el curso de éste, su archivo provisional o el enjuiciamiento.

Por lo demás, la STS nº 1580/2002 de 28 de Septiembre ,en sede de nulidad de actuaciones, declara que 'cuando la 'vuelta atrás' de la causa, a consecuencia de la nulidad declarada, supone el transcurso de un tiempo superior al fijado en la Ley para la prescripción del delito,esta debe declararse'. En este caso la vuelta atrás y el reinicio supuso el transcurso de más de once años, por lo que el delito estaba prescrito.

De dicha resolución retenemos el siguiente párrafo, relativo al valor que deben dársele a las resoluciones judiciales declaradas nulas por el auto que así lo acuerde.

'....Y todo ello, teniendo en cuenta que, si las actuaciones llevadas a cabo durante todos esos años fueron nulas, 'nulas de pleno derecho' según la expresión literal del párrafo introductorio del propio artículo 238 de la LOPJ que el Recurso cita en su apoyo, y así hoy se declara y admite pacíficamente, su carácter de ineficaces ha de ser evidente ypleno, originando un paréntesis en el curso de la tramitación, que obligadamente abre el vacío de sus efectos, equivalente, en todo, a la inexistencia misma de actuación.'

Por otra parte,el art. 137 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General establece que, además de la pena señalada en los artículos siguientes,se impondrá la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el art. 143 de la propia Ley Orgánica, señala que :'El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses,en redacción dada por el apartado cuarenta y dos del artículo único de la L.O. 2/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General («B.O.E.» 29 enero), vigente desde el día 30 enero 2011, legislación que lo es más favorable al reo,y aplicable conforme al principio de retroactividad favorable del art. 2.2 del Código Penal .En consecuencia,la pena accesoria se halla vinculada a la principal y no superando aquélla la de un año de prisión,el delito lo sería,al tiempo de su comisión,como delito menos grave que tiene asignado un plazo de prescripción de tres años,en consonancia con los arts. 44 y 54 del C.Penal .

SEGUNDO.-Así las cosas,proyectando la normativa aplicable al caso y la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto de autos,y ,como quiera que ,como cuestión previa ,se suscitó por la Acusación Pública,por el Ministerio Fiscal,con la adhesión de la Defensa letrada del acusado,la excepción de prescripción del presunto delito electoral por el que venía siendo acusado el Sr. Feliciano , arguyendo que desde la fecha de la formulación del escrito de acusación hasta la fecha del Auto de apertura del juicio oral ante este Tribunal ,ha transcurrido con creces el plazo de prescripción de tres años anudado a dicha infracción penal, en atención al cronograma procesal recogido en el factum de esta resolución,en el que se mantuvieron paralizadas las actuaciones, habida cuenta que no cabe atribuir virtualidad interruptiva contra reo a ls disfunciones judiciales, a la errónea designación de órgano de enjuiciamiento que comportó la declaración de nulidad de las actuaciones,y,por ende, la retroacción y reposición de las mismas,dejando sin validez ni eficacia alguna las actuadas,es por lo que conforme a lo que establece el art. 130.1 .6º del C.penal y concordantes,procede proclamar la exención de toda responsabilidad criminal del dicho acusado.

TERCERO.-Las costas procesales originadas en este procedimiento, se declaran de oficio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que, ESTIMANDOla cuestión previa formulada en el acto del juicio por lel MINISTERIO FISCALa la que se adhirió la Defensa del acusado, Feliciano , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS PRESCRITOS los hechos enjuiciados en relación a dicho acusado , con la consiguiente exención de responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido el mismo, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.