Sentencia Penal Nº 76/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 35/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00076/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000035 /2013
SENTENCIA Nº 76/2014
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En Oviedo, a veinticinco de Febrero de dos mil catorce
Vistos en juicio oral y publico por la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, las
precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 24/12 , procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2
de Pola de Laviana , que dieron lugar al rollo de Sala nº 35/13, seguidas por un delito de estafa o apropiación
indebida contra Jose María , con DNI nº NUM000 nacido en Tarna-Caso-Asturias, el día NUM001 de 1968,
hijo de María Virtudes , domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Gijón,
sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Mª
Aurelia Suárez Andréu y defendido por el letrado D. José César Álvarez-Linera Prado. Ejercitó la acusación
particular D. Daniel representado por la Procuradora Dña. Cristina García-Bernardo Pendás bajo la dirección
técnica del letrado D. José Carlos Botas García. Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA
ALVAREZ RODRIGUEZ , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que: El acusado , Jose María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en su condición de Administrador Único de la empresa constructora promotora Fontoria 2000 S.L., el 25 de noviembre de 2006 vendió, en documento privado, a Daniel , una vivienda sita en la NUM005 planta, puerta NUM006 del inmueble ubicado en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de Pola de Laviana. El precio fijado fue el de 131.672,46 euros, IVA incluido, que fue satisfecho en la forma pactada, esto es: .-7.200 euros ingresados en la cuenta nº 30590030782104901927, que la entidad Fontoria 2000 S.L.

tenía abierta en la Caja Rural de Asturias a la firma del contrato privado de compraventa.

.- 7.200 euros abonados el día 8 de enero de 2007.

.- 85.000 euros ingresados el día 30 de diciembre de 2007, en la cuenta 30590030782104901927 que la empresa Fontoria 2000 tenía abierta en la Caja Rural de Asturias .

.- 24.000 euros ingresados el día 23 de enero de 2008, en la cuenta 30590030782104901927 que la entidad Fontoria 2000 S.L, tenía abierta en la caja Rural de Asturias .

.- 8.272,46 euros ingresados el día 6 de febrero de 2008, en la cuenta nº 30590030782104901927 que la empresa Fontoria 2000 S.L tenía en la Caja Rural de Asturias.

El 9 de octubre de 2009 se formalizó la escritura pública de compraventa ante el Notario de Gijón, Luis Torres Serrano, interviniendo como vendedor el acusado, en representación del empresa promotora Fontoria 2000 S.L y como vendedor Daniel . En la escritura se hizo constar que la vivienda se encontraba gravada con una hipoteca a favor de la Caja Rural de Asturias en garantía de un préstamo concedido a la promotora Fontoria 2000 S.L. por importe de 124.000 euros de principal. Se hizo constar asimismo que por la parte vendedora se manifiesta que dicho préstamo está totalmente satisfecho y cancelado administrativamente, pendiente únicamente del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de carta de pago y cancelación de hipoteca, la cual se compromete a solicitar a la entidad acreedora y obtener en el plazo máximo de 11 meses desde el otorgamiento de la presente escritura, asumiendo para si todos los gastos notariales y registrales, que se deriven de la misma.

Pese a lo consignado en la escritura pública y lo convenido entre las partes, el acusado, que así obtuvo de Daniel la totalidad del precio, asegurando que el préstamo hipotecario estaba ya pagado, ni había satisfecho el capital pendiente del préstamo antes del otorgamiento de la escritura pública ni lo hizo después con el dinero recibido, sino que, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, aplicó éste a otras finalidades propias, de modo que el préstamo sigue pendiente de pago en la actualidad y se mantiene la hipoteca que grava la vivienda vendida.

En el año 2009 y habiendo cambiado las expectativas profesionales de Daniel en Asturias, puso a la vente la vivienda fijándose un precio de 187.000 euros, y no obstante haber hallado un comprador, la venta no se pudo llevar a cabo dado que en el Registro de la Propiedad constaba aún inscrita la Hipoteca a favor de la Caja Rural de Asturias.

En fecha 21 de febrero de 2012 la finca tenia asignadas en garantía del prestamos hipotecario que la Caja Rural de Asturias había concedido a la empresa promotora constructora Fontoria 2000 S.L, las siguientes responsabilidades: .- Principal : 124.000 euros.

.- Intereses :21.080 euros.

.-Demoras: 4.960 euros .

.- Costas: 18.000 euros.



SEGUNDO.- EL Mº Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.5º del Cº Penal o alternativamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250 . 45º del Cº Penal , considerando autor al acusado, Jose María , para quien solicitó, en ambos casos, la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 euros día , interesando que por vía de responsabilidad civil el acusado abonase a Daniel en la suma que en ejecución de sentencia se determinase como correspondiente a la cantidad actualizada que sea necesaria para la cancelación del préstamo hipotecario y los gastos correspondientes así como la suma que en ejecución de sentencia se determine por los perjuicios irrogados al Sr. Daniel al no poder llevar a cabo la venta de la vivienda, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad promotora constrictora Fontoria 2000 S.L..



TERCERO.- La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 250.1 , 250.5 del Cº Penal , considerando autor de los mismos al acusado, Jose María para quien solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión, accesorias y costas ,incluidas las de la acusación particular, y que en concepto de responsabilidad civil indemnizara al Sr. Daniel en la suma que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la cantidad actualizada que sea necesaria para la cancelación del préstamo hipotecario y los gastos correspondientes así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia relativa a los perjuicios sufridos por su cliente al no poder llevar a efecto la vente de la vivienda, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa promotora constrictora Fontoria 2000 S.L.



CUARTO.- La defensa modificó sus conclusiones provisionales introduciendo con carácter subsidiario para caso de condena la adhesión a la calificación de los hechos del Mº Fiscal relativos al delito de apropiación indebida con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y la imposición de la pena de 6 meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa tipificado en los ARTS.248 , 249 y 250.1.6º del Cº Penal en su redacción vigente al tiempo de su comisión. .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al identificar los elementos integrantes de dicha infracción, y así la Sentencia 2440/2013, de 13 de Mayo señala que 'los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia- SSTs 220/2010, de 16 de febrero , 752/2011 de 26 de julio , y 465/2012 de 1 de junio - son los siguientes: 1.- La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo -subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto 2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, 3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero 4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro 5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa(nexo causal o naturalístico)y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)' En el caso que se enjuicia y como se deduce de la descripción fáctica que se ha considerados probada, concurren ciertamente tales presupuestos dado que el acusado con su conducta engañosa, aparentando firme compromiso de que el precio recibido por la compraventa formalizada, se aplicaría a liquidar y cancelar la Hipoteca que gravaba al inmueble transmitido, provocó el error en el comprador, que en la creencia de que adquiría una vivienda libre de cargas, determinó la materialización del desplazamiento patrimonial representado por la entrega del precio pactado en la operación, que lejos de ir destinado a la finalidad pactada se empleó por el acusado en su ilícito beneficio, subsistiendo la carga sobre el inmueble de la que tuvo conocimiento el comprador al tiempo de proceder a la transmisión a un tercero de la vivienda de referencia, descartando un dolo civil que surge posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe en su fase de cumplimiento y ejecución, sino de un auténtico dolo penal que inspira la conducta del acusado en forma anterior o concurrente con la dinámica defraudadora. Concurre el engaño, que conduce a calificar la conducta enjuiciada como integrante del delito de estafa y no de apropiación indebida que en forma alternativa propone la acusación publica, por cuanto resulta acreditado a través de los diversos elementos de prueba de que disponemos, la presencia del engaño a modo de elemento central utilizado como medio para obtener el desplazamiento patrimonial, el dinero que integraba el precio pactado en al compraventa, en beneficio del acusado y a costa del perjudicado, constituido por el ardid consistente en aparentar que se transmitía la vivienda libre de cargas, lo que determinó en el perjudicado, el error consistente en que adquiría un inmueble no sujeto a gravamen alguno, lo que provocó la entrega del dinero, dando lugar así al acto de disposición patrimonial vinculado al error provocado. Si desde una perspectiva jurisprudencial, el engaño es 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, o artificio del agente, determinante del aprovechamiento patrimonial, en perjuicio del otro' siendo extensible tal concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación cualquier que sea su modalidad' - Sentencia del T.S. de 4 de febrero de 2002 y 5 de febrero de 2005 entre otras- es obvio que, en este caso, en que se afirma como verdadero un hecho que es realmente falso-vivienda libre de cargas-la conclusión no es otro que la de considerar que el engaño ha existido.

En la comisión de los delitos de estafa es de apreciar la concurrencia de la circunstancia cualificadora prevista en el art. 250.1.6º del Cº Penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que integran el subtipo agravado interesado por todas las acusaciones, al resultar acreditada el dato objetivo que integra la naturaleza de dicha agravación, atendiendo a la especial gravedad por referencia a la entidad del perjuicio producido, de la que no cabe duda teniendo en cuenta el criterio al respecto mantenido por el Tribunal Supremo -entre otras sentencias la de 23 de marzo de 2009 - que lo cifraba en 36.000 euros, apareciendo en la actualidad fijado en la suma de 50.000 euros, tras la reforma introducida en la redacción del art. 250 por la Ley Orgánica reseñada, por cuanto el valor de la defraudación ascendió a la suma de 131.672,46 euros satisfechos por el Sr. Daniel en concepto de precio pactado por la adquisición de la vivienda de referencia.



SEGUNDO.- Del expresado delito de estafa es autor el acusado, Jose María , por haber realizado voluntaria y directamente los hechos típicos de la figura penal reseñada, al resultar así de la convicción alcanzada por el Tribunal tras la valoración de las pruebas practicadas en el plenario.

El acusado en su declaración admite que en su condición de Administrador único de la empresa promotora constructora Fontoria 2.000 S.L, entabló negociaciones en la año 2006 con Daniel , quien sobre plano adquirió en un principio dos viviendas para posteriormente adquirir una sóla, ajustando la cantidad final, que fue recibida en concepto de precio por el importe y en la forma que se deja señalada en la resolución fáctica de la presente resolución, recibiendo el ultimo pago por importe de 8.272,46 euros en fecha 6 de febrero de 2008 que completaba el total de 131.672,46 euros abonados por el citado comprador; reconoce asimismo el otorgamiento de la escritura pública compraventa, de fecha 9 de octubre de 2009, y su contenido, en cuya clausulado se hizo constar que ' el predio estaba gravado con un hipoteca a favor de Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, en garantía de un préstamo concedida a la entidad promotora constructora Fontoria 2.000 S.l. por importe de 124.000 euros de principal... Manifiesta la parte vendedora que dicho préstamo está totalmente satisfecho y cancelado administrativamente, pendiente únicamente del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de carta de pago y cancelación de hipoteca, la cual se compromete a solicitar a la entidad acreedora y obtener en el plazo máximo de 11 meses desde el otorgamiento de la presente escritura, asumiendo para si todos los gastos notariales y registrales u otros que se deriven de la misma ' reconoce, finalmente, que no se llevó a efecto la cancelación de la Hipoteca siendo de reseñar que sobre tal extremo no incidió en absoluto; tras ello, las explicaciones que ofrece para justificar su acción, y ello en una actitud 'relajada', se muestran carentes del más mínimo convencimiento con ausencia de verosimilitud alguna, achacando a la Entidad bancaria, Caja Rural de Asturias, el ulterior devenir de los acontecimientos por ser dicha entidad la que imputó las cantidades ingresadas por el comprador a los pagos que consideró oportunos, desconociendo en que fueron finalmente aplicados, señalando a tal efecto, que creía recordar que había dado instrucciones a dicha entidad bancaria sobre la imputación de los abonos ingresado por el comprador a la cancelación de la Hipoteca que gravaba la vivienda transmitida, extremo del todo punto desvirtuado si nos atenemos al contenido del oficio remitido por la Caja Rural de Asturias, oficina de Pola de Laviana- obrante al folio 150 de la causa- en la que se hace constar que ninguna instrucción se recibió por parte del acusado sobre el destino que había de darse a los ingresos procedentes del comprador, añadiéndose que del saldo de la cuenta se dispuso por su titular para distintas finalidades y por medios diversos -domiciliaciones de recibos, cargos de cheques... -extremos corroborados por la testifical prestada en el plenario por Simón , director de la Sucursal de la Caja Rural de Pola de Laviana, quien a preguntas de la acusación particular, manifestó que el acusado no le dio instrucciones concretas para cancelar la hipoteca siendo dicho acusado el que disponía de los fondos de la cuenta. Finalmente acude, al ya tan últimamente frecuente recurso a las dificultades del sector motivadas por la crisis económica, como justificación del incumplimiento de su obligación, que sin cuestionar su realidad no permite su consideración, si nos atenemos al hecho de que el comprador adquirió en el año 2006 la vivienda de autos en la creencia de que estaba libre de cargas, que abonó la totalidad del precio pactado en el año 2008 -mediante el último pago verificado el día 6 de febrero de 2008-, es decir en una época en donde la crisis financiera aún no había aflorado, y que en el 2009 al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, aún se estableció un plazo de 11 meses para proceder a la cancelación formal de la citada hipoteca, siendo así que en la actualidad aun consta gravada la vivienda con dicha carga hipotecaria, que no es solamente formal, como con engaño se hizo constar, sino de fondo, al no haberse satisfecho el préstamo recibido por el vendedor en garantía del cual se constituyó, resultando así la constatación de una estafa genuina por criminalización del negocio jurídico proyectado con un dolo antecedente propio del delito a modo de deliberación incumplidora ex ante en el que el precio recibido no iba a ser aplicado a la finalidad pactada.

En definitiva las explicaciones que en su descargo ofrece, Jose María , se representan ausentes de credibilidad alguna, siendo desvirtuada por la actividad probatoria desarrollada en el plenario en los términos indicados entre las que destaca la testifical prestada por el perjudicado, Sr. Daniel , quien en línea coherente y persistente describe la dinámica de los hechos en la forma que se dejó expuesta, insistiendo con vehemencia en que sintió engañado por la operación de referencia, que se 'fió' totalmente del comprador, que incluso habitó la vivienda durante un tiempo en la creencia de que estaba libre de cargas por haberse procedido por el acusado a la cancelación formal de la hipoteca, de la que tuvo conocimiento al tiempo de encargar su venta a terceros, no logrando satisfacción alguna a pesar del tiempo transcurrido.

Consideraciones todas ellas que conducen a afirmar sin ningún tipo de duda, la autoría por parte de Jose María , del delito de estafa agravada, en los términos descritos en el precedente fundamento de esta resolución por lo que procede su condena en los términos postulados.



TERCERO.- No es de apreciar la atenuante de reparación del daño que al amparo de lo establecido en el art.21.5 del Cº Penal se plantea por la defensa en tramite de conclusiones definitivas, al no resultar de lo actuado la reparación o disminución de las consecuencias dañosas que para el comprador le deparó la conducta enjuiciada, más allá de los ofrecimientos que, sin ninguna garantía, le ofertó el acusado carentes de una eficacia cierta como tuvo ocasión de manifestar en el plenario de tal manera.



CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena y con arreglo a lo establecido en el art.- 66 del Cº Penal al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la pena a imponer podrá ser de la extensión que se estima adecuada, siendo así que en el arco de penas prevista para el tipo apreciado, art. 250.1.6º del Cº Penal , de 1 a 6 años de prisión y moviéndonos en su mitad inferior- de un año a tres años y seis meses-y dentro de ella en su grado medio, se fija en 2 años la pena de prisión a imponer al acusado, teniendo en cuenta la índole de la conducta y la prolongación de sus efectos en el tiempo transcurrido .



QUINTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente con arreglo a lo establecido en los arts. 116 y concordantes del Cº Penal . En su consecuencia el acusado indemnizará a Daniel en la suma que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la cantidad actualizada que sea necesario desembolsar para la cancelación del préstamo hipotecario y los gastos correspondientes, incluidos los relativos a la inscripción de la cancelación en el registro de la Propiedad, así como la suma que en ejecución de sentencia se determine por los perjuicios derivados para el Sr. Daniel al no poder realizar la venta e la vivienda, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad constructora promotora FOntoria 2000 S.L..



SEXTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales causadas inclusión hecha de las correspondientes a la acusación particular, con arreglo a lo establecido en el art.123 del Cº Penal en relación con los arts. 239 y ss de la L.E. Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose María , como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas e la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cº Penal , y a que indemnice a Daniel en la suma que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la cantidad actualizada que sea necesario desembolsar para la cancelación del préstamo hipotecario y los gastos correspondientes, incluidos los de la inscripción de la cancelación en el Registro de la Propiedad, así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia relativa a los perjuicios que le fueron irrogados al no poder llevar acabo la venta de la vivienda, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa promotora constructora Fontoria 2.000 S.L.; así como al abono de las costas causadas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.