Sentencia Penal Nº 76/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 187/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 187/13

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA

Proc. Origen: P.A. Nº 170/12

SENTENCIA núm. 76/14

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a 5 de marzo de dos mil catorce.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y las Ilmas. Sras. Magistrados Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ Y Dª GEMMA ROBLES MORATO, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 187/13, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Bibiana GUIDO del delito de estafa del que viene siendo acusada por la Acusación Particular declarando de oficio las costas procesales.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Sandra actuando como Procurador en su representación BUENAVENTURA CUCO JOSA, con asistencia Letrada de DAVID J. LOPEZ ORTEGA; siendo parte apelada: Bibiana GUIDO actuando como Procurador en su representación JUAN ANTONIO LANDABURU RIERA, con asistencia Letrada de VICTOR JIMENEZ JIMENEZ.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por la representación de Bibiana .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Recaída sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de la Sra. Sandra , fundamentado en: a) la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia; y b) vulneración de preceptos legales por no aplicación de lo previsto en los artículos 248 del Código Penal , en cuanto considera la recurrente que concurren todos los elementos integrantes de la estafa y, especialmente, el engaño suficiente.

TERCERO.-El motivo del recurso no puede ser estimado. No se ha propuesto por el apelante prueba alguna ni por tanto se ha practicado en la segunda instancia de la que resulten nuevos elementos de hecho. En su escrito de formalización del recurso el recurrente se limita a exponer las consideraciones en virtud de las cuales estima que el Juzgador de Instancia erró al apreciar el material probatorio puesto de manifiesto en la Vista Oral y que se equivocó al formar su convicción sobre la forma en que los hechos ocurrieron. Lo que pretende en definitiva es sustituir la convicción y el criterio formado por el Juez a quo por el suyo propio en base a las razones expuestas en su escrito, lo que no puede acogerse en este caso porque no resulta de las actuaciones que las diferentes pruebas practicadas (declaración de la acusada, testificales, y documentales) desvirtúen de una manera contundente las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida que, antes al contrario, se apoyan directamente en tales pruebas, explicitando la Juez a quo cómo cada una de ellas contribuye a formar dicha convicción.

En efecto interesa la representación de Dª Sandra la revocación de la resolución recurrida aduciendo que de la practicada en el plenario y contrariamente a lo que se sostiene en la resolución combatida, ha quedado acreditado que la acusada celebraba reuniones en su casa sentada en un 'poltrona' desde donde explicaba que la inversión en el que los participantes le entregaban un cantidad de dinero era un juego de azar, de carácter solidario con unas supuestas reglas donde a través del sistema piramidal todos iban a ganar. Añadió que la acusada se anuncia en la prensa local como una 'vidente' que genera 'energias'.

La valoración de los medios probatorios, a través de la cual el Tribunal adquiere la convicción sobre la culpabilidad o inocencia, debe ser expuesta razonadamente en la Sentencia por exigencias del art. 120 de la CE y también del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce su Artículo 24.1, pues de no darse tal motivación la resolución sería arbitraria y conduciría a la indefensión. En el juicio oral se practicaron pruebas que no llevaron a la acreditación de la comisión de los hechos por los que se acusa y en la práctica de dichas pruebas se cumplieron las exigencias constitucionales del proceso con todas las garantías.

Otra cosa distinta es que la acusación particular discrepe de la valoración de los medios probatorios realizada por la Sra. Magistrada en su Sentencia, y de las conclusiones que extrae. Al respecto ha de tenerse en cuenta que el art. 741 de la LEcriminal confiere la función de valorar las pruebas practicadas en el juicio oral al Tribunal de la primera instancia, que la ejerce imparcialmente, y, expuesta tal valoración motivadamente como se ha dicho, no puede verse sustituida por la opinión -que es lógica y legítimamente parcial- que el resultado probatorio merece a las partes sin que aporten dato o circunstancia alguna distintas de las tenidas en cuenta al dictarse la Sentencia .

Incluso, dado que la recepción de los medios probatorios requiere de la inmediación como principio y garantía del juicio oral, en aquellas pruebas de carácter personal como son la declaración de la acusada, la testifical (y la pericial), el Tribunal de la segunda instancia no puede valorar por sí mismo el resultado, sino tan solo corregir aquella valoración que sea arbitraria, absurda o carente de lógica y que no conduzca a la conclusión alcanzada en la Sentencia apelada, lo que no es el caso, ni se deduce en absoluto por las manifestaciones vertidas en el recurso.

Una atenta lectura de tales alegaciones, permite deducir que lo que se plantea a la Sala es la conveniencia de ponderar el contenido de la declaración de la acusada, de la testifical y documental obrante en la causa, atribuyendo a dichas diligencias un resultado distinto al expresado en la resolución recurrida.

Nos encontramos por consiguiente ante una alegación que obliga a valorar de nuevo la prueba practicada en el plenario.

El debate, tal como ha sido definido, debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada por las SSTC, 198/2.002 y 200/2.002, todas ellas de 28 de octubre y 230/2002, de 9 de diciembre de 2002 . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una Sentencia de sentido absolutorio.

El Alto Tribunal reitera las amplias facultades conferidas al órgano de apelación en la segunda instancia, reconociéndole una plena jurisdicción, no sólo por lo que afecta a la subsunción de los hechos en la norma jurídica, sino también en la determinación de tales hechos. Sin embargo se afirma que el respeto de las garantías constitucionales citadas exige, además de un respeto a la norma procesal (plasmada en el artículo 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal , realizar una interpretación de la misma conforme al marco definido por la Constitución y en concreto con las garantías del proceso. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La razón del rechazo del recurso estriba en que las pretensiones articuladas en la presente alzada es irrealizable a la luz de la doctrina del Tribunal constitucional ya consolidada en la actualidad, por vulnerarse de otro modo el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en palabras de la STC nº 196/2007 de 11 de septiembre 'un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ya que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar algunas de las mas recientes, las SSTC 8/2006, de 16 de enero ; 24/2006 de 30 de enero ; 74/2006, de 13 de marzo ; 75/2006, de 13 de marzo ; 80/2006., de 13 de marzo ; 91/2006, de 27 de marzo ; 95/2006 de 27 de marzo ; 114/2006 de 5 de abril ; 142/2006, de 8 de mayo ; 217/2006, de 3 de julio .'

Añade la STC nº 196/2007 de 11 de septiembre que 'según esta doctrina consolidadas resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de un fijación de los hechos probados que encuentra su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en que supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en la nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando por utilizar una proposición comprensiva de toda idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de valoración de la prueba en los que se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenido por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues ese proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de la experiencia no dependientes de inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.'

En el caso que nos ocupa, considerando que el proceso deductivo realizado por la Juzgadora ante las pruebas personales que se practicaron a su presencia, no es carente de toda lógica, comparte el Tribunal el proceso deductivo empleado y la conclusión a la que llega mediante el mismo. Basa su Sentencia en la prueba realizada ante ella y en la inconcreción del relato que efectúa la acusación particular, dado que en el escrito -de acusación- no detalla ni relata en que consistió el engaño que llevó a la denunciante a participar, en lo que la Juzgadora a quo califica de juego de azar, donde la Sra. Sandra no solo perdió el dinero invertido (20.000 euros) sino que no obtuvo las ganancias esperadas, concluyendo que ello no es constitutivo de delito alguno. Por otra parte la Magistrada resalta el hecho de que la denunciante tiene estudios de literatura y de filosofía, que es una persona con cultura a la que no resulta fácil engañar, que se le explicó en que consistía el sistema (bolas solidarias de la abundancia), dudó en si invertía o no, decidiendo finalmente arriesgarse y entregó los 20.000 euros a la acusada, sin que ésta le extendiera documento alguno contra entrega del dinero. Consta probado que se le entregó a la Sra. Sandra -por escrito- las reglas del juego considerando que fue una participación voluntaria en un juego de azar con conocimiento de las reglas y de los riesgos, habiendo sufrido una pérdida patrimonial.

CUARTO.-Para la apreciación del delito de estafa es necesario que exista una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad actúa dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/97, de 17 de noviembre ; 503/2000 de 28 de marzo ; 8 de junio de 2009 ). Reclama por tanto la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro, que en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo (S. 47/2005 de 28 de enero). Los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.001 son hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , entre otras)'.

Uno de los elementos esenciales del delito de estafa es pues el engaño bastante. La sentencia del Tribunal Supremo 478/11 de 27 de Mayo , con remisión a otras anteriores, expone que 'el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Enero de 1.992 ; 3 de Julio de 1.995 ; 3 de Abril de 1.996 , etc.). De este modo el criterio de valoración, viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan estas dos consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico e increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1.990 ); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería.

De otra parte el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de ésta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos redefensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos, el error es producto del comportamiento negligente de la víctima.

La sentencia nº. 639/12 de 12 de Junio de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona establece que: 'el Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de Marzo de 2.009 y 19 de Mayo de 2.009 , excluye la estafa cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2.005 ha analizado en el tipo penal de estafa el alcance de las distintas exigencias de la imputación objetiva, referentes a la necesidad de creación de un riesgo típicamente relevante y socialmente no permitido, y a la determinación del alcance de la protección de la norma como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho Penal. Y desde este punto de vista ha declarado que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 956/03 de 17 de Junio ). En relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños.

En tal sentido, entre otras muchas, las STS de 4.11.94 y 3.4.01 , nos recuerdan que no existe engaño punible cuando es el propio deudor el que, inducido por el elevado beneficio que espera obtener de la operación crediticia, omite las más elementales precauciones y realiza el acto de desplazamiento patrimonial.

Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial, tras el visionado del DVD, y especialmente tras la declaración testifical de la denunciante y del testigo Sr. Severiano , la Sala coincide con la Magistrada en que no concurre el primer y esencial elemento de todo delito de estafa, esto es, el engaño, por cuanto tal como consta acreditado, la acusada explico claramente a todos los componentes del grupo en que consistía el juego de las denominadas bolas de la abundancia solidarias, sistema que está compuesto por 15 casillas distribuidas en cuatro niveles (de afuera hacia adentro): 8 casillas en el primer nivel rojo, 4 en el segundo de color amarillo, 2 en el tercer nivel, y en el centro una de color azul que es la que recibe los regalos-. Cada casilla equivale a un regalo de 10.000 euros y puede estar formada por una o más persona que pone su dinero y son 'socias'. Una vez que se reúnen las personas que componen la 8 casillas de nivel rojo, al tiempo que la persona que está en azul recibe su regalo (dinero), se crea otra bola pasando al nivel inmediato (las 4 rojas pasan a integrar las 4 amarillas en una de las dos bolas nuevas y las 4 rojas forman la 4 amarillas de la otra bola; las 4 amarillas de la cedula origen pasa a ser verdes, dos para cada una de las nuevas células y las dos verdes de la original ocupan respectivamente el azul de las dos nuevas). Se explicó que era una inversión basada en una método sustentado en la confianza y la solidaridad, formado por un grupo de mujeres que ahorran dinero y se lo regalan a una de ellas para subvencionar su proyecto, tratándose de un sistema que mueve dinero la margen de la economía convencional; que tenia sus riesgos y que se podía perder el dinero invertido si se detenía la bola por falta de inversores o invitados. Don. Severiano dijo que si alguien se quería ir podía hacerlo con libertad recuperando su dinero y poniendo a otra persona en su lugar, vendiendo su inversión a otra ya que eso era una de las normas; que antes y después de la intervención de la acusada, existen personas que han recuperado y ganado dinero y que ésta, la Sra. Bibiana , no tenia facultades para parar la bola. De hecho la denunciante señaló que entró voluntariamente pensando en que no podía perder aunque reconoció que sabia que la bola se podía parar por falta de inversores, afirmando que -la bola- se paró porque la acusada ya no organizó más reuniones, pese a que le pidió que organizara y que buscara inversores, contestándole aquella que no había gente interesada ni había dinero. La Sra. Sandra explicó que al principio todo iba bien y que conoce a gente que ganó dinero, es decir que la rueda funcionaba, sin embargo se detuvo, y perdió todo su dinero, culpando de ello a la acusada por detener la rueda.

Pues bien, entiende la Sala que, en el presente caso, no se ha acreditado la existencia del engaño por el mero hecho de haberse producido un perjuicio, que siempre está implícito en cualquier negocio, negocio que en este caso era realmente especulativo, más que solidario, pues la denunciante dijo que se 'metió para ganar dinero'. Resumiendo la Sra. Sandra fue informada cabalmente por la acusada en que consistía el negocio, así como las reglas por el que se regia; aquella vió y comprobó como funcionaba, conociendo a varias personas que habían ganado dinero; ella misma organizó reuniones en su casa y aportó a dos socias que invirtieron dinero; antes de la inversión la denunciante conocía a la acusada, sin que conste que ésta le hubiera engañado sobre sus conocimientos de psicologia, coaching etc...Por tanto, con independencia de la confianza que le merecía la acusada, la Sra. Sandra decidió voluntariamente arriesgar su dinero, poniendo 20.000 euros, creyendo que era una buena inversión, que a la postre no lo fue. Si tenemos en cuenta que el engaño nace de una relación de comunicación, personal o indirecta, con la persona engañada, para graduar su intensidad, es necesario tener en cuenta las cualidades del sujeto pasivo. Para completar este cuadro es necesario tener en cuenta el grado de conocimiento medio de una sociedad en que, como sucede en el caso presente, vivimos en el siglo XXI, el ciudadano medio, tiene un nivel de información enorme sobre este tipo de negocios y de inversiones, no pudiendo alegar confianza ciega e irracional; si a ello se une el dato de que la Sra. Sandra es una persona joven y con cultura, que sabia a lo que se dedicaba la denunciada, no puede alegar desconocimiento o ignorancia en la inversión en la que colocaba su dinero. De todos es conocido que en este tipo de negocios las inversiones acaban con importantes pérdidas generalizadas para multitud de personas, las cuales, no obstante, funcionan conforme a lo ofertado durante un cierto tiempo, pero resulta más que evidente que, cuando menos a corto y medio plazo, esa situación de pingues beneficios que se obtienen no puede continuar. Es lógico que la denunciante se sienta engañada y más teniendo en cuenta las consecuencias negativas que para ella ha tenido esta operación, pero el 'sentimiento de ser engañada' no es elemento del tipo penal, ni todo engaño tiene trascendencia penal. En el presente caso no hay ni una sola prueba que justifique que la actuación de la acusada estaba preordenada a engañar con dolo penal.

Por todo lo expuesto lo señalado, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin que este Tribunal aprecie error alguno en la libre y racional valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-Pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Dª BUENAVENTURA CUCO JOSA en nombre y representación de Sandra , contra la Sentencia Nº 146/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Ibiza y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.