Sentencia Penal Nº 76/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 17/2015 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 17/2.015

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 21/14

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00076/2015

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 4 de marzo de 2015.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos ,seguida por delito de ROBO CON INTIMIDACION, siendo acusada Rosa , representada por la procuradora doña Inmaculada Pérez Rey y asistida por el letrado don Marco Mier Payno, interviniendo asimismo el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicha acusada y personado con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: Sobre las 1,45 horas de la madrugada del 1 de julio de 2013, Rosa se encontraba en compañía de otras dos personas que no han sido identificadas en la Avenida del Arlanzón, de Burgos, y de común acuerdo decidieron abordar a tres chicas jóvenes ( Benita , Catalina y Debora ) que igualmente se encontraban en la vía pública, con la ilícita intención de hacer suyos los efectos que estas portaran; a tal efecto, una de las personas que acompañaba a Rosa se dirigió a Benita , Catalina , Debora profiriendo la expresión 'dadnos todo lo que tenéis o a hostias', intimidando a estas quienes hicieron entrega, dado el temor que infundió tal expresión, de un teléfono móvil marca y modelo HTC Wildfire, perteneciente a Debora , un teléfono móvil marca Blackberry, un encendedor y un paquete de galletas, perteneciente todo ello a Benita , y un teléfono móvil marca LG, perteneciente a Catalina ; mientras se proferían estas expresiones, la acusada, en compañía de la persona que profería las expresiones y de la tercera personas que también les acompañaba, se reía; tras ello, y una vez avisados efectivos de la Jefatura de la Policía Local de Burgos, Rosa hizo entrega voluntariamente a la fuerza policial de uno de los terminales sustraídos, siendo igualmente recuperados los otros dos terminales y no reclamándose indemnización por el resto de efectos sustraídos.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 12 de diciembre de 2014 dice literalmente 'Fallo: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Rosa como autora de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos, con imposición de las costas procesales de la presente causa a Rosa .

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada alegando error en la valoración de las pruebas, postulando la revocación de la sentencia y su absolución.

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 2 de marzo de 2015.

Se aceptan los Hechos y los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de la acusada frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenada como autora de un delito de robo con intimidación alegando error en la valoración de las pruebas, y en concreto que no se ha tomado en consideración el estado de embriaguez de la ahora apelante, que eran las Fiestas de San Pedro, que la verdadera autora de la sustracción fue una tal Maribel , menor de edad y con historial en establecimientos de reforma, y que la acusada no realizó ningún acto de intimidación, postulando la revocación de la sentencia y su absolución.

SEGUNDO.-Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba ,deberán de señalarse aquellos razonamientos ,deducciones ,e inferencias ,que han sido realizadas por aquél ,y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum ' de la sentencia ,y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales ,reflejados en la Carta Magna ,o las Normas Procesales ,recogidas por la L.E.Criminal ,sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano 'Ad quem 'deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas ,y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ),deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez ' a quo',sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Así mismo es función de esta Sala cuando ante ella se alega infracción del derecho de presunción de inocencia: 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

TERCERO.-Partiendo de las anteriores consideraciones y del relato fáctico de la sentencia recurrida, visionado de la grabación videográfica , así como de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, debemos hacer las siguientes consideraciones: la recurrente alega que no realizó actos de intimidación y que su intervención fue más bien pasiva en los hechos, encontrándose bajo los efectos de bebidas alcohólicas, al ser días de fiesta, y si bien al final estaba en posesión de uno de los teléfonos sustraídos, no tenía ánimo de lucro y se lo entregó a la Policía.

Si bien de la testifical practicada se aprecia que una de las coautoras de los hechos, la llamada Maribel , tuvo una participación más activa en los hechos, no cabe duda de que la ahora apelante la acompañaba, sabía lo que estaba haciendo y la daba apoyo, por lo que nos encontramos ante un supuesto de coautoría.

Así por el Juzgador se llega a la conclusión de que existió un previo acuerdo de voluntades entre Rosa y sus dos acompañantes para acometer la sustracción, así como la voluntad de la acusada de hacer suyos efectos ajenos en tanto ha admitido que era su voluntad quedarse con el terminal que portaba y que previamente había sido entregado por una de las perjudicadas

Ciertamente todo sujeto activo del ilícito penal responde única y exclusivamente de aquellas conductas infractoras que constituyen la acción u omisión tipificada penalmente. Ahora bien responden también en calidad de coautores, no sólo quienes realizan la acción causante directa del resultado, sino también aquellos que con su concurso cooperativo, y en virtud del denominado 'pactum scaeleris' contribuyen a la efectiva producción del resultado dañoso definidor del tipo delictivo. Y al respecto podemos recordar la S.T.S. 9 diciembre 2004 ) que recoge la referida doctrina, y para lo cual exige los siguientes presupuestos:

'1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993);

5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito (S de 14 de diciembre de 1985);

6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual (S 2 de febrero de 1982); que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne (S de 31 de mayo de 1985);

y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha 'tomado parte directa'en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho (S de 8 de febrero de 1991).

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scelleris' y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

Otra teoría es la del ' dominio del hecho'(en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate.

Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

El Tribunal Supremo tiene declarado que en la coautoría cada uno de los autores actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con éste, lo que, sin duda, sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penado de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de imputación recíproca de distintas aportaciones causales en virtud de la cual todos los partícipes responden de la totalidad de lo hecho en común - Sentencia del Tribunal Supremo de 24 Mar. 1998 .

Por todo ello y en aplicación de la anterior doctrina se considera que la valoración de las pruebas y aplicación de la Norma Jurídica es correcta y debe desestimarse el recurso por dicho motivo, sin que pueda tenerse en consideración el valor de los objetos, dado que nos encontramos ante un delito de robo, y el grado de intimidación ya ha sido valorado por el Juzgador al aplicar el subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del C. Penal .

CUARTO.-Por lo que respecta a la pretendida aplicación de la atenuante de embriaguez, resulta que no se ha practicado prueba de la afectación del consumo de alcohol a las facultades de la acusada, puesto que solamente se cuenta con lo ella refiere, faltando otras declaraciones testificales, informes médico forenses o documentación acreditativa de una supuesta adicción al alcohol de la acusada o de un eventual consumo significativo en la noche de los hechos.

Por ello ante la falta de acreditación de la alegada ingesta alcohólica e incumbiendo a la parte que la invoca su probanza, procede desestimar el recurso por dicho motivo y confirmar la sentencia en su integridad.

QUINTO.-Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia en aplicación analógica del artículo 901 de la L.E. Criminal .

Por lo expuesto ,este Tribunal ,administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Rosa , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal n º3 de Burgos en Diligencias nº 21/14 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMARla misma en todos sus pronunciamientos condenando a la recurrente al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

-Anótese la presente en los Registros Informáticos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.