Sentencia Penal Nº 76/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 82/2015 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934646 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0001566

Apelación Juicio de Faltas 82/2015

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Coslada

Juicio de Faltas 217/2014

Apelante: D./Dña. Bernabe

Letrado D./Dña. SILVIA MOYA MOYANO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 76/15

MAGISTRADO SR.

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid a 2 de febrero de 2015.

El Ilmo. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ, actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto 5 de Coslada , con fecha 4.07.14 , en el Juicio de Faltas seguido ante dicho Juzgado bajo el número JF 217/14, habiendo sido apelante Bernabe y apelado M FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.-En la sentencia apelada se establecen como HECHOSPROBADOSque: 'Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, no han quedado acreditados los hechos denunciados '.

Y el FALLOes del tenor siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Eva de los hechos que se le imputan, con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial por el referido apelante. Remitidas las actuaciones a esta Sección Vigesimotercera se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 82/2015; señalándose para resolución el día 30.01.15 .

PRIMERO.- No se hace pronunciamiento expreso sobre los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Instrucción respecto a la falta de incumplimiento de los deberes familiares, se alza el recurso de apelación que interpone la representación procesal del denunciante, que considera que se ha producido un error en la apreciación de la prueba por cuanto que la denunciada ha incurrido en la comisión de la falta antes mencionada prevista en el artículo 618.2 del Código Penal por cuanto que el fin de semana del 26 y 27 de abril de 2014 le correspondía al apelante el derecho de visitas de sus hijos menores, añadiendo que dicha conducta también es constitutiva de una delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del Código Penal .

Previamente hemos de decir que la alegación del apelante acerca de que los hechos podrían ser constitutivos también de un delito de desobediencia no tiene ninguna virtualidad práctica por cuanto que nos encontramos ante el enjuiciamiento de unos hechos que pudieran ser, en su caso, constitutivos de una falta del artículo 618.2 del Código Penal y en consecuencia en este procedimiento no podemos hacer pronunciamiento alguno acerca de dicho de delito de desobediencia, amén de que la parte a lo largo de la instrucción de la causa pudo alegar este hecho y hacerlo valer a través de los recursos correspondientes.

Por lo que se refiere propiamente al objeto del presente recurso y a los hechos objeto del procedimiento, hemos de decir que, a pesar de los argumentos en los que se basa la recurrente para interpone el recurso de apelación, esta Sala ha de recodar que nos encontramos ante una sentencia de carácter absolutorio por parte del Juzgado de lo Penal, debiendo aplicarse la doctrina que al respecto ha establecido tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como posteriormente el Tribunal Supremo. Y así, dicho criterio se deduce de las recientes sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, entre las que cabe señalar, la STS de 3-3-2012 cuando afirma que '...Ello nos conduce a un problema de marcada actualidad en el marco del recurso de casación en el proceso penal, que lo constituye la revisión de los juicios de inferencia, máxime desde la Sentencia del TEDH, en el asunto Lacadena Calero c. España, de fecha 22 de noviembre de 2011 , por la que se condena a España, relativa a la potencial revisibilidad de tales juicios de inferencia en un recurso de casación. La cuestión arranca ya en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la conocida Sentencia 167/2002 , consideraciones que se han visto reafirmadas y reforzadas en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal (en los casos analizados, de apelación), sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada, o bien agrava la condena. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Lo propio ha de ocurrir en el recurso de casación, en donde no se permite práctica alguna de prueba en tal sentido.

El Tribunal Supremo, en STS 1217/2011, de 11 de noviembre , insiste en tal imposibilidad, en el sentido que se veda la contingencia de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, como es nuestro caso. Y en la STS 1223/2011, de 18 de noviembre , se exponen las graves dificultades que se presentan en tales supuestos, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Lo propio ha de ocurrir para agravar la condena de instancia, y tal doctrina ha sido trasladada al recurso de casación, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre y 1106/2011, de 20 de octubre ..'.

También la doctrina científica se ha pronunciado sobre este tema al abordándolo desde el punto de vista de las Audiencias Provinciales cuando han de resolver los recursos de apelación interpuestos en las instancias inferiores. Y así, dicha doctrina tiene declarado que '... El tema en sede de recurso de apelación ha sido tratado y suficientemente aclarado por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, desde la famosa STC 167/2002 , criterio que se ha visto reafirmado y reforzado en otras muchas posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , y más recientemente 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas). En estas resoluciones el Tribunal considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantíascuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuadas por el Juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los Jueces de Apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en relación al derecho de defensa, en los últimos tiempos ha dictado dos sentenciasen las que impone, en los casos en los que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre los quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la STC 184/2009 de 7 de octubre , en un caso de delito de impago de pensiones, en el que el Juzgado de lo penal absuelve al acusado porque no se acreditó que conociera la sentencia en la que se le imponía el pago de la pensión, mientras que la Audiencia lo condena porque entiende que sí la conocía, el Tribunal Constitucional acoge el amparo y anula sentencia por cuanto que a pesar de no modificarse los hechos probados, sí se altera la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia, entendiendo que debía haberse escuchado al acusado en la segunda instancia antes de dictarse la sentencia condenatoria con el fin de tutelar el derecho de defensa, y a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda STC es mucho más reciente, STC 142/2011, de 26 de septiembre . Se trata de la condena de tres acusados por un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta sentencia el Tribunal Constitucional declara que no se había infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el TC consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. Es importante subrayar que en esta sentencia del Tribunal Constitucional, se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación para eludir impuestos, señalando el TC que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica, en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que se consideraron simulados.

Como aclaración a la doctrina constitucional anterior, han de citarse también las SSTC 45/2011 y 154/2011 que han supuesto una cierta modulación respecto a la más rigorista STC 184/2009 . Tales sentencias establecen la siguiente doctrina: La primera de ellas ( STC 45/2011 ) establece que '...la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestión es de hecho que afectan a su declaración de inocencia o de culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia, pueda exponer ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído...'. La segunda de las sentencias, STC 154/2011 , señala que '...siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de un audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas...', de donde se extrae la conclusión de que no es necesaria dicha audiencia pública cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior...'

SEGUNDO.- Por último, las recientes sentencias del Tribunal Supremo también corrobora la tesis expuesta anteriormente. Y así, en la STS 1217/2011 de 11 de noviembre ,se insiste en que se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que se agrave su situación si fue condenado, si para ello se establecen un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial sentenciador, esto es, el examen directo y por sí mismos de las partes, de los testigos, de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. La referida sentencia recuerda que el Tribunal Supremo ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea necesaria la reproducción del debate oral, por lo que la condena del Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquél derecho. De modo que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o de culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es expresión de su derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Por su parte, STS 1223/2011, de 18 de noviembre pone de relieve las graves dificultades que se presentan en este caso, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. En efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , y 1215/2011, de 15 de noviembre ,se ha considerado que no procede ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello. Por último, se sigue también este criterio en la reciente STS de 19 de julio de 2012 , que en un supuesto de alzamiento de bienes por el que absuelve la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo, a pesar de considerar que concurren los elementos necesarios para la existencia de dicha infracción penal, se ve en la imposibilidad de revocar la sentencia y condenar por este delito a la vista de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las graves distorsiones que dicha jurisprudencia genera en el régimen jurídico de recursos en el proceso penal español. Y más aún, podemos citar en el mismo sentido, e incluso yendo más lejos, es decir, cuando la valoración se realiza sobre pruebas de carácter no persona, es decir, documental o pericial, es preciso también aplica la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada. Y así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sus recientes STS de 2 de abril de 2014 (ROJ: STS 1817/2014 ) y 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014 ),señalando (concretamente en la última de las citadas) que ' En nuestra reciente Sentencia TS nº 278/2014 de 2 de abril se recuerda el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías cuando se revisa en vía de recurso lo relativo al examen del resultado probatorio efectuado por las sentencias de instancia. Se recuerda la doctrina de las SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España , ap. 29; 6 julio 2004 , Dondarini contra San Marino, ap. 27 ; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap . 32), lo que en alguna ocasión ya ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll , de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios , de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ). Y las del TC 30/2010 , 154/2011 y la 167/2002 , entre otras. Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos... '.

Dicha doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al caso que nos ocupa en el que la sentencia dictada y la absolución de la denunciada se efectúa en base a la valoración de la prueba personal y documental obrante en autos por parte del Juzgador de instancia, y de las que concluye que no concurren todos los elementos del tipo penal por cuanto que no estaba del todo claro que el fin de semana correspondiente al los días 26 y 27 de abril de 2014 le correspondiera el derecho de visitas al denunciante, pudiendo existir cierta interpretación del convenio regulador donde el mismo se establece. De esta posible interpretación de las partes, y especialmente de la denunciada, concluye la sentencia de instancia que la misma no actuó con el dolo necesario relativo y necesario para integrar la falta descrita y prevista en el artículo 618.2 del Código Penal , y en consecuencia, se declara la absolución, motivación que esta Sala comparte enteramente, y el propio recurrente en cierta forma, o de manera indirecta también la comparte, pues en el escrito de interposición del recurso hace mención a que existe cierta jurisprudencia que viene mostrando que '... no habrá ilícito penal cuando haya un único incumplimiento del régimen de visitas; en estos casos se requiere que el afectado por el incumplimiento haya agotado la vía normal de la ejecución civil en esta materia, que es la ejecución forzosa de la resolución judicial...'.En consecuencia, y entendiendo que se no ha existido un error en la valoración de la prueba, respecto a la conducta seguida por la denunciada, es por lo que procede confirmar enteramente la sentencia dictada con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrado Doña Silvia Moyano Moyano en nombre de Bernabe debiendo confirmar la sentencia de fecha 4 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Coslada y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con certificación de la misma devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines que sean pertinentes.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día 9.02.15 asistido de mí la Secretario. Doy fe.