Sentencia Penal Nº 76/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 135/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00076/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 DE LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2013 0024559

APELACION JUICIO RAPIDO 0000135 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Efrain

Procurador/a: D/Dª ALBERTO GARCIA ZABALA

Abogado/a: D/Dª CARMEN MUÑOZ IBAÑEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 76/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a siete de Mayo de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ALBERTO GARCIA ZABALA, en representación de Efrain , contra Sentencia dictada en el procedimiento JR : 0001089 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 el día 27.1.2015 (folios 58 y ss) se establecía en su fallo que 'Que debo condenar y condeno a Efrain como autor penalmente responsable de un delito de estafa, tipificado y penado en el art. 248 y 249 C. Penal , a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, le condeno al pago de 487,98 euros a favor del Hotel Carlton de Logroño, como responsabilidad civil derivada del delito'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Efrain se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 7 de mayo de 2015 2015 siendo designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condenó al acusado Efrain como autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, accesorias y costas y a indemnizar a la perjudicad HOTEL CARLTON en la suma defraudad de 487,98 euros.

Considera probado en sustancia la sentencia apelada que el acusado reservó varias habitaciones en el Hotel Carlton de Logroño identificándose falsamente como socio de una empresa (Mediaser), que dichas habitaciones fueron ocupadas por personas relacionadas con el acusado y que éste finalmente pretextando diversas excusas nunca pagó la factura.

El recurrente Sr. Efrain alega en síntesis que no existe prueba que destruya la presunción de inocencia más allá de toda duda, y que en su caso lo que existiría sería dolo civil y no penal, por no concurrir el dolo antecedente o simultáneo a la acción, dado que el defraudador no tiene desde el principio intención de contratar y sí solo de beneficiarse de su acción.

SEGUNDO.-Según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS. de 12 de marzo de 2.003 ), como elementos configuradotes del delito de estafa hay que enumerar:

1º.-) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.-) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º.-) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.-) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º.-) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal EDL1995/16398 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Este requisito, como elemento subjetivo del injusto o dolo en el sujeto activo de la acción, según la jurisprudencia ( STS. de 2 de julio de 2.003 ) y la doctrina aparece integrado por el elemento 'intelectivo' de 'conocer que se está engañando y perjudicando a otro' y el 'volitivo' de obtener una ventaja o provecho, habiendo señalado también la doctrina jurisprudencial (así SSTS. de 17 de febrero de 1.981 , 27 de octubre de 1.982 , 5 de junio de 1.987 , 10 de octubre de 1.988 , 20 de noviembre de 1.997 y 21 de julio de 2.006 , entre otras) que el ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia; en definitiva, pues, todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento, apreciándose por ello su concurrencia en la referida STS. de 20 de noviembre de 1.997 por el hecho de que las actividades ilícitas beneficiaron al acusado en el aprecio y consideración de sus superiores e indudablemente en su carrera profesional (al elevar el número de clientes de la sucursal que dirigía), finalidad perseguida por el acusado. Y se añade además en la STS. de 21 de julio de 2.006 que normalmente el ánimo de lucro se considera ínsito en los delitos contra el patrimonio.

6º.-) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Por otra parte, es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Los denominados negocios civiles criminalizados son aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 , 27 septiembre 1991 y 28 junio 1983 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil EDL1889/1 , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). El engaño, factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 y de 12 de julio de 2.001 . ATS. de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 se insiste en que 'en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación'.

Señala la STS. de 6 de julio de 1.999 que 'a veces, como ocurre en el caso presente, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal EDL1995/16398 , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño. Cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes, por ejemplo, como aquí sucedió, adquieren mercancías en un establecimiento mercantil con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al suministrador de la mercancía sospechar de la mala fe de quien con él está contratando. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el «engaño bastante» requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado'.

TERCERO.-Trasladando esta doctrina al caso que nos ocupa concluimos que sí existe prueba bastante de que el acusado, simulando una intención de cumplir sus obligaciones contractuales que no tenía en absoluto, pues desde el mismo momento en que contrataba sabía que carecía de dinero para pagar el precio de las habitaciones que reservaba, procedió a contratar unas habitaciones de hotel en el establecimiento Hotel Carlton procediendo a hacer uso de las mismas unas personas relacionadas con él; tras ello no pagó el precio al Hotel, pese a que este se lo reclamó a través de un elevado número de correos electrónicos que le envió.

Está probado que Efrain desarrolló una conducta para aparentar una seriedad contractual de la que en realidad carecía: él mismo realizó la reserva por medio de la empresa de la que era socio (Mediaser), pero tal como declaró el testigo Sr. Luis Miguel ( recepcionista del Hotel) el acusado Efrain pidió que la factura se hiciera a nombre de su padre, socio con él mismo de la empresa Mediaser, logrando inspirar confianza a los recepcionistas del hotel no solo porque actuaba en nombre de una empresa de Logroño sino porque incluso acudió en persona dejando una tarjeta de visita; igualmente él mismo acudió a acompañar a las personas que iban a ser alojadas en esas habitaciones contratados.

El acusado Sr. Efrain reservó estas habitaciones en un hotel como el Carlton de Logroño, hotel que es notorio que no es ni mucho menos de los más baratos de la plaza ( su número de estrellas es de cuatro, y está situado en la Gran Vía Juan Carlos I, una de las principales arterias de la ciudad, si no la más importante). Está probado que en su declaración ante la Policía, introducida luego en juicio oral, el referido acusado manifestó que su situación económica era 'angustiosa'. Ni que decir tiene que no es dable que el Sr. Efrain alegue dificultades económicas para no pagar, pues obvio resulta que si tenía tales dificultades jamás debió de reservar y utilizar un hotel como el descrito y que no podía permitirse. En sede de instrucción el acusado alegó que esperaba conseguir dinero pronto (no se sabe muy bien de qué forma, pues no lo explicó), pero tal posibilidad lo que supone es que sabía que en ese momento carecía del mismo, en definitiva que sabía que no podía pagar, pese a lo cual contrató, aceptando de esta forma la posibilidad de no pagar si no obtenía ese dinero que dijo que aspiraba a obtener. En definitiva, Efrain cuando menos se representó cabalmente la probabilidad de que no iba a pagar la factura debido a su ' angustiosa' carencia de solvencia, pese a lo cual contrató, lo que nos lleva cuando menos al dolo eventual. Además, no solo reservó llegando a presentarse en el hotel personalmente para infundir confianza a los recepcionistas, sino que utilizó la reserva: se presentó en el hotel junto con los clientes que harían uso de las habitaciones y de dos plazas de garaje, servicios éstos que, junto con unos desayunos que asimismo consumieron, fueron efectivamente utilizados por estas personas y prestados por el Hotel por razón de la reserva efectuada.

El propio acusado facilitó un correo electrónico al Hotel a través del cual el Hotel le hizo diversas reclamaciones para el pago de la factura todas ellas desatendidas, aunque el propio Efrain reconoció su impago en un correo enviado en fecha 31 de julio (ver folio 26 de la causa) en al que decía que no estaba en Logroño, y rogaba que le enviasen la factura y un nº de cuenta y añadía ' ruego perdonen mi tardanza y mi incumplimiento'.

Caber añadir que el acusado Efrain pese a su citación en forma no compareció en juicio, el cual se celebró en su ausencia tal y como la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite, por lo que no dio una explicación razonable en juicio oral de su proceder.

En definitiva, existe cumplida prueba del dolo penal cuando menos en su modalidad del dolo eventual, y el recurso debe desestimarse.

CUARTO.-Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Efrain contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 27 de enero de 2015 , y en consecuencia CONFIRMAMOS ambas resoluciones en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.