Sentencia Penal Nº 76/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 295/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 295/2014

SENTENCIA Nº 76/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a once de Febrero del dos mil quince.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 24/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal nº siete de esta ciudad, Rollo nº 295/2014,seguido por Estafa impropia contra el acusado Benjamín , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la Sentencia apelada; hallándose representado por el Procurador D. Angel Ortiz Enfedaque,y defendido por el Letrado D. Antonio Nuñez Maestro,en cuya causa, por un lado, es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y por otro lado ejercita la Acusación particular, como perjudicado D. Emilio , representado por la Procuradora Dª Maria Luisa Hueto Saenz,y asistido por el Letrado D. Jesús Perez-Santander Caballero,siendo Ponenteen esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI, quien expresa razonadamente la meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 14-10-2014 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Benjamín , como autor penalmente responsable de un delito de estafa impropia prevista y tipificado en el artículo 251.2º Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y accesoria consistente en la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a Emilio en la cantidad de veintiún mil trescientos euros, mas los intereses legales pertinentes; asi como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular. '.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'II. HECHOS PROBADOS: Primero.- El acusado Benjamín , mayor de edad, al que constan registrados diferentes antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (entre otros, por los delitos de alzamiento de bienes, cohecho y defraudación tributaria), contrató verbalmente con Emilio la compraventa de las plazas de aparcamiento números NUM000 y NUM001 radicadas en la planta NUM002 NUM003 del edificio sito en la CALLE000 numero NUM004 de Zaragoza al residir el denunciante en el numero NUM005 de dicha via, y, habiendo entregado al inculpado 500.000 pesetas en fecha no determinada de 1994, recibio las llaves del garage para poder utilizar desde el primer dia las plazas adquiridas, haciéndose cargo el comprador de los correspondientes gastos de comunidad, de modo que, habiéndole dado otras 500.000 pesetas en 1995, pactaron que el precio total se abonaría a razón de 50.000 pesetas mensuales, constatándose pagos mensuales por dicha cantidad que, desde enero de 2000 hasta enero de 2005, importan 15.300 euros (en total, 21.300 euros incluido el millon de pesetas adelantado).

Segundo.- El encausado fue nombrado para el cargo de administrador unico de la mercantil 'AMVETAUS, S.L.' desde el 26 de mayo de 1992, sociedad que -al propio tiempo- era la administradora única de 'Construcciones e Inmuebles Zaragoza, S.A.', resultando el encartado su apoderado desde el 25 de noviembre de 1992, y, habiendo sido éste quien realizó la inscripción de las plazas de aparcamiento a nombre de la dueña en el Registro de la Propiedad, las vendió a 'FENOA XXI, S.L.' por escritura publica de 22 de diciembre de 1998, la cual, por otra de 21 de octubre de 1999, las transmitió a 'Inversiones 2012, S.L.', empresa de la que era el administrador unico el acusado, quien, ocultando el contrato verbal concertado con el denunciante, vendió las dos plazas de garage a 'Asesores en Inversiones y Promociones Lopez Lasala S.L.' mediante escritura publica de 2 de julio de 2008 (compareciendo el inculpado personalmente ante Notario), accediendo ambas al Registro de la Propiedad a nombre de la ultima empresa citada, que -incluso- constituyó una hipoteca sobre cada una de ellas al año siguiente, pese a lo cual, puesto que el encausado no facilitó a la sociedad adquirente (actualmente en liquidación) el mando del garage ni las llaves del local, de forma que no pudo llegar a emplearlas materialmente, el denunciante las siguió utilizando y continuó abonando las pertinentes cuotas comunitarias hasta -al menos- diciembre de 2010, interponiendo la denuncia origen de este procedimiento en fecha 22 de febrero de 2012.'.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Benjamín , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, la confirmación de la Sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose Rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 16-1- 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del acusado Benjamín , contra la Sentencia nº 304/2014, de fecha 14-10-2014, dictada en su contra por la señora Juez de lo Penal nº siete de Zaragoza , en su Procedimiento Abreviado nº 24/2014, esgrime los siguientes motivos:

1.- Error en la apreciación de las pruebas por el Juzgador de la 1ª instancia, respecto del 'Factum' contenido en el Hecho probado 1º.

2.- Error en la apreciación de las pruebas por el Juzgador de la 1ª instancia en el Hecho Probado 2º.

3.- Infracción de doctrina legal por indebida aplicación de la Sentencia de fecha 28-2-2006 de la Sala 2ª del Tribunal supremo de España.

4.- Error en la apreciación de la testifical del testigo D. Romualdo , con la consecuente indebida aplicación del artículo 251-2 del Código Penal al acusado Benjamín .

5.- Erronea apreciación del testimonio del querellante D. Emilio , con infracción de doctrina legal de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, respecto de la aplicación de la prueba indiciaria.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo cabe decir que el Sr. Juez de lo Penal nº siete de Zaragoza, no erró ni un ápice en la apreciación de las pruebas practicadas a su presencia en el Acto del juicio oral, con aplicación de los principios de inmediación, concentración, oralidad, publicidad y contradicción, que rigen ese momento estelar del proceso penal que es el Acto del juicio oral.

En efecto, la plasmación fáctica hecha por el Juez 'a quo' en su primer Hecho Probado, es totalmente correcta al dar como probada la entrega de 500.000 pts. Por el perjudicado D. Emilio al acusado Benjamín , en el año 1.994 y otros 500.000 pts. En el año 1.995. No se trata de una presunción hecha por el Sr. Juez 'a quo', sino una deducción totalmente lógica, asentada no solo sobre la testifical del propio denunciante D. Emilio , sino también sobre el Hecho cierto de que el acusado le entregó al Sr. Emilio 'el mando a distancia' de la puerta del garaje sito en los bajos del inmueble nº NUM004 de la CALLE000 de esta ciudad de Zaragoza y también asentada sobre el hecho cierto de que D. Emilio estuvo pagando durante seis años 50.000 pts. (300 euros) mensuales a la sociedad mercantil 'Construcciones e Inmuebles Zaragoza S.L.', de la que el acusado Benjamín era administrador único.

Esos cinco años pagando 300 euros mensuales al Sr. Emilio fueron los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 hasta el 2005.

En total 15.300 euros a lo largo de casi cinco años + 1.000.000 de pts. Los años 1994 y 1995 (6.000 euros).

Luego 15.300 € + 6.000 € = 21.300 €.

El pago continuo y sistemático de 15.300 euros durante casi 5 años (51 meses) a 300 euros mensuales están probados mediante la prueba documental de Ibercaja que obra en la causa como folio 137 a 181 y aunque en esa documental no figura el destino de esos 51 cargos mediante Pagarés 'al portador' de 300 € cada uno, ello encaja perfectamente con la testifical del perjudicado D. Emilio , cuyo testimonio en el Acto del juicio oral fue amplio, rotundo y detallado del contrato-verbal al que llegó con el acusado, en el año 1.994, en virtud del cual el Sr. Emilio le compró al acusado Benjamín dos plazas de aparcamiento con nº NUM000 y NUM001 , en la planta NUM002 NUM003 del inmueble nº NUM004 de la CALLE000 de esta ciudad de Zaragoza.

La entrega de 300 euros mensuales no podía ser en concepto de alquiler, pues es una cantidad que triplica el precio de los arriendos en zonas muy céntricas de esta ciudad de Zaragoza. En consecuencia esos 300 euros mensuales del Sr. Emilio al acusado, solo podía deberse a 'pagos fragmentados' o pagos a cuanta del precio total.

Hay otro detalle muy importante que aparece documentado como folios 27 al 31 de la causa y es que el querellante y acusador particular, D. Emilio , pagaba los gastos de la Comunidad de propietarios de Garajes del inmueble nº NUM004 , desde el dia 1-6-2001 hasta el 31- 12-2010, por las plazas NUM000 y NUM001 de esa Comunidad de Propietarios de Garajes, a razón de 960,91 euros por cada plaza de garaje en ese plazo de 10 años.

En total pagó 1.926'62 euros por esas dos plazas en esos casi diez años (54 euros al mes por las dos plazas en concepto de gastos de la Comunidad de Propietarios de esos Garajes en el año 2007, por ejemplo).

Debe señalarse que si se tratara del mero alquiler de esas dos plazas de garaje, el Sr. Emilio no hubiera pagado esos gastos de Comunidad.

TERCERO.- Finalmente cabe señalar que el acusado, Benjamín , se negó a declarar ni una sola palabra, tanto en fase sumarial (folio 118) como en el Acto del juicio oral, acogiéndose a su derecho a no hacerlo, a lo cual tenía perfecto derecho, pero fue harto significativo.

También fue harto significativo el testimonio en el Acto del Juicio oral del testigo D. Romualdo , conocido tanto del denunciante Sr. Emilio , como del acusado Benjamín , por haber echado bastantes dias partidas de cartas con ambos.

Este testigo (Sr. Romualdo ) manifestó, en el Acto del juicio oral que el acusado, Benjamín , le ofreció a él venderle un par de plazas de garaje del inmueble nº NUM004 de la CALLE000 y que si no las compró fue porque le surgieron otros gastos como la compra de un coche y gastos por su padre enfermo, y que por eso desistió.

Este testigo presenció, asimismo, varias veces entre los años 2005 y 2010, cuando jugaban a las cartas, como D. Emilio le requería al acusado, Benjamín , a ir al Notario, para escriturar en público lo que tenían pactado entre ellos sobre las dos plazas de garaje y que el acusado siempre le daba largas al Sr. Emilio .

Este testigo manifestó en el Acto del juicio oral que no oyó nada de dinero entre el Sr. Emilio y el acusado Benjamín , lo cual evidencia que para esas fechas, el precio estaba ya totalmente pagado por el Sr. Emilio .

Todo esto evidencia como prueba indiciaria, plural y convergente que hubo un contrato verbal entre el acusado y el Sr. Emilio , en virtud del cual el acusado Benjamín le vendió a D. Emilio dos plazas de garaje (las NUM000 y NUM001 ) sitas en el NUM002 NUM003 del inmueble nº NUM004 de la CALLE000 de esta ciudad de Zaragoza, por un precio total de 21.300 euros, precio que el Sr. Emilio fue pagando con las dos entregas iniciales de 500.000 pts. el año 1.994 y de otras 500.000 pts. el año 1995 y posteriormente con 300 euros mediante cincuenta y un Pagarés de 300 euros cada uno desde Enero del 2000 hasta Enero del año 2005, Pagarés cuyo monto total ascendió a la cantidad de 15.300 euros.

CUARTO.- Por todo lo expuesto debe ser desestimado el primer motivo del Recurso de apelación.

También debe ser desestimado el 2º motivo del Recurso de apelación, pues al igual que el Sr. Juez 'a quo' no cabe estimar la prescripción del delito de Estafa impropia por el que viene condenado el acusado en la 1ª instancia, ya que tal prescripción solo afectaría a la 2ª venta de la plaza de Estacionamiento nº NUM000 , que realizó el acusado el dia 22-12-1998 a la Sociedad Mercantil 'FE NOA XXI S.L.'.

Esa 2ª venta constituyó el delito de estafa impropia, tipificado en el artículo 251-2º del Código Penal vigente.

Pero el acusado recompró otra vez esa plaza NUM000 el dia 21-10-1999 y la retuvo en su poder hasta que la volvio a vender el dia 2-7-2008 a la Sociedad Mercantil 'Inversiones y Promociones Lopez Lasala' en vez de a quien debía, que era al querellante D. Emilio , que ya la tenía adquirida y pagada, faltando solo elevar a Escritura Pública el contrato privado ya perfeccionado y consumado.

Por ello el plazo de prescripción de 5 años que señala el artículo 131-1º párrafo cuarto del Código Penal vigente empezó a computarse otra vez el dia 2-7- 2008, pues el acusado vuelve otra vez a vender tal plaza de garaje a otra persona que no era el primer adquiriente, esto es D. Emilio .

Ocurre exactamente lo mismo con la plaza de garaje nº NUM001 , pues el acusado la vendió el dia 15-3-1999 a la mercantil 'FENOA XXI SL', en vez de a D. Emilio .

Es con esa fecha, 15-3-1999, cuando se produjo el primer delito de Estafa impropia, que ya esta prescrito el dia 15-3- 2004.

Pero el acusado, Benjamín , recompró esa plaza de garaje nº NUM001 a la mercantil 'FENOA XXI S.L.' el dia 6- 5-2000, y la retuvo a su nombre en el Registro de la Propiedad hasta el dia 1-6-2008, en que la vendió a otra mercantil llamada 'Inversiones y Promociones Lopez Lasala S.L.', en vez de a quien debía, que era al querellante y primer comprador, D. Emilio .

Esa venta del dia 1-6-2008 constituyó otra vez delito de Estafa impropia del artículo 251-2º del Código Penal .

Como la Denuncia se interpuso el dia 22-2-2012, ninguno de ambos delitos estaba prescrito en ese momento y por tanto el transcurso del plazo de prescripción de 5 años quedó interrumpido ese dia 22-2-2012, conforme dispone el artículo 132-2 del Código Penal vigente.

Por tanto el 2º motivo del Recurso de apelación debe ser desestimado, ya que no ha lugar a aplicar la prescripción.

QUINTO.- En cuanto al tercer motivo del Recurso de apelación, cabe decir que debe de ser también desestimado, pues en el caso que nos ocupa, el contrato celebrado entre las partes, no se plasmó en un documento privado, pero aun verbal tal contrato existe y es plenamente válido a la luz de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1257 , 1261 , 1278 y 1279 del Código Civil español (Existe libertad de forma en su celebración).

SEXTO.- En cuanto al cuarto motivo del Recurso de apelación, cabe decir que debe ser también desestimado, pues la valoración de la testifical de D. Indalecio ya ha sido valorada por esta Sala en el tercer Fundamento de Derecho.

Tal testimonio fue claro y valido y apoya totalmente no solo la también testifical del Sr. Emilio , sino que apoya la documental existente en la causa sobre los pagos mediante Pagarés de 300 euros y los pagos de gastos de Comunidad.

Todo ello nos lleva también a desestimar el quinto motivo del Recurso de apelación, pues todos esos datos (dos testificales mas dos documentales) constituyen una prueba indiciaria realmente consistente para apoyar sobre ella el Factum construido por el Sr. Juez 'a quo'.

SEPTIMO.- Por todo lo expuesto el Recurso de apelación debe ser desestimado, carente como está de base y fundamento alguno.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos totalmenteel recurso de apelación formulado por la representación del acusado Benjamín , contra la Sentencia nº 304/2014 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº siete de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 24/2014 de dicho Juzgado nº siete de lo Penal y confirmamos íntegramentetal Sentencia dictada con fecha 14-10-2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. siete de esta capital .

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con remisión de copias.

Llévese esta Sentencia original al libro de Sentencias y únase testimonio de la misma al presente Rollo de Apelación.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.