Sentencia Penal Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 108/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 108/16

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ibiza

Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 19/2016

SENTENCIA Nº 76/16

S.S. Ilmas.

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En Palma de Mallorca, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª. GEMMA ROBLES MORATO y de los Ilmos. Srs. Magistrados D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ y Dª. CRISTINA DÍAZ SASTRE, el presente Rollo de esta sección número 108/16 en trámite de apelación contra la Sentencia número 102/2016 dictada el día 5 de abril de 2016, en el procedimiento abreviado número 19/2016 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, en el procedimiento abreviado número 19/2016, dictó en fecha de 5 de abril de 2016 Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Basilio y a Cecilio , como responsables en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño respecto de ambos acusados y concurriendo respecto de Cecilio la circunstancia agravante de reincidencia, alas penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena al acusado Basilio y a las penad de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de dure la condena al acusado Cecilio , y pago de costas procesales y a que indemnicen a Eladio , solidariamente, en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por los desperfectos ocasionados y por el valor del ordenador sustraído y no recuperado.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del Procurador D. José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de D. Cecilio , en el que solicitaba que se rebaje la pena impuesta en la Sentencia.

El Ministerio Fiscal, en su informe de 28/04/2016, impugnó el recurso de apelación interpuesto e interesó la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera mediante diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2016. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Ponente, previa la oportuna deliberación, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y se incorporan a la presente resolución y son los siguientes: 'Como tales pexpresamente se declara que el acusado Cecilio , mayor de edad, con NIE NUM000 , privado de libertad por esta causa, desde el día 17/01/16, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 20/06/12 (Ejecutoria del juzgado de lo penal nº 2 de Ibiza 297/12 dimanante de J.R. 136/2010) por delito de hurto en grado de tentativa a la pena de 4 meses de prisión; condenado por S.F. del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza de fecha 04/01/11 (Ejecutoria 507/11) por delito de robo con fuerza a la pena de 2 años de prisión y condenado en S.F. del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, con fecha 04/10/11 (Ejecutoria 518/11 causa 40/11) a la pena de 1 año de prisión por delito de robo con fuerza, entre otras condenas, y el causado Basilio , mayor de edad, con NIE NUM001 , con antecedentes penales cancelables, privado de libertad por esta causa, de común acuerdo y en ejecución de un plan preconcebido, para obtener un beneficio económico, entre las 16:00 horas y las 17:00 horas del día 01/12/15, accedieron, forzando la doble puerta, mediante la rotura de las cerraduras, a la vivienda denominada Can Leandro sita en la zona de San Agustín, perteneciente a Eladio , llevándose un ordenador portátil de la marca Hacer, un reloj de la marca Viceroy y una aguja de oro con medalla de niño pequeño, objetos de valor notoriamente superior a 400 euros. El perjudicado reclama los desperfectos ocasionados y el ordenador sustraído, habiendo recuperado el resto de efectos; los acusados han consignado antes del juicio oral la cantidad de 1.600 euros a cuenta del pago de la indemnización.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de D. Cecilio la Sentencia número 102/2016, de fecha 5 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza en el procedimiento abreviado número 19/2016. El recurrente fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado y la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión. El recurso de apelación solo se centra en discutir la pena impuesta, al entender que se ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia del art. 21.8 del C.P . por tener en cuenta un antecedente penal que sería cancelable. Además señala que la atenuante de reparación del daño debería haber sido apreciada como muy cualificada a tenor de lo abonado y del arrepentimiento mostrado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación planteado e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Discute el apelante la pena impuesta en Sentencia de 3 años y 6 meses de prisión. En primer lugar sostiene que se ha aplicado la agravante de reincidencia cuando no era posible su aplicación. Pues bien, si observamos la hoja histórico penal del recurrente le constan las siguientes condenas:

- Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ibiza de fecha 21/09/2011 , confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 20/06/2012 (firme), por la comisión de un delito de hurto a la pena de 4 meses de prisión (ejecutoria 297/2012)

- Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ibiza de fecha 04/10/2011 (firme), por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años de prisión (ejecutoria 507/2011).

- Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ibiza de fecha 04/10/2011 (firme), por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión (ejecutoria 518/2011).

- Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ibiza de fecha 17/10/2011 (firme), por la comisión de un delito de lesiones a la pena de 6 meses de prisión (ejecutoria 229/2012).

- Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ibiza de fecha 14/03/2013 (firme), por la comisión de un delito de conducción sin permiso a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad (ejecutoria 152/2013).

Para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . habrá que estar a lo dispuesto en dicho precepto acerca de la condición de reincidencia. Así ' hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves. Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español'. Las tres primeras condenas antes expuestas lo son por delitos comprendidos en el mismo título que la condena actual que se recurre (robos y hurto), por lo que a priori podrían servir de base para la apreciación de la reincidencia.

El recurrente alega que la condena dimanante de la ejecutoria 518/2011 está extinguida y sería cancelable, y por lo tanto no susceptible de poder ser base de la aplicación de la reincidencia. Sin embargo olvida el recurrente que la condena más reciente de las tres relativas al mismo título y de la misma naturaleza, la confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 20/06/2012 , serviría ya por si sola para la apreciación de la reincidencia. En esa Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ibiza de fecha 21/09/2011 se le impuso una pena de 4 meses de prisión, quedando extinguida la misma el 22/03/2015 según se observa de su hoja histórico penal. Se trata, por tanto, de una pena menos grave ( art. 33.3 a) del C.P .). Para que este antecedente sea susceptible de cancelación es necesario que hubieran transcurrido dos años sin que el condenado hubiera vuelto a delinquir ( art. 136.1 b) del C.P .). Ese plazo deberá contarse desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena ( art. 136.2 del C.P .), es decir, desde el 22/03/2015, lo que nos situaría en el 22/03/2017. Los hechos de la presente causa se cometieron, según el relato de hechos probados, el 01/12/2015, por lo que en el momento de su comisión tenía, por lo menos, un antecedente penal no cancelable por un delito comprendido en el mismo título del C.P. que por el que resultó condenado. Ello de por si, y sin necesidad de entrar a analizar los restantes antecedentes y condenas, implica que deba ser de aplicación la agravante de reincidencia.

TERCERO.-En segundo lugar, y en la misma línea de solicitar una rebaja de la pena impuesta, insta a que se le aprecie como muy cualificada la atenuante de reparación del daño. En Sentencia se apreció a ambos acusados la atenuante de reparación del daño por haber consignado la cantidad de 1.600 euros. Se desconoce en este momento cuál será el importe final a indemnizar dado que se ha diferido su cuantificación para el trámite de ejecución de Sentencia. Sin embargo no se aprecian motivos excepcionales para elevar la atenuante apreciada a muy cualificada, y más aun cuando según consta en la Sentencia, la defensa se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal y solo mostró su disconformidad con las penas solicitadas. Conforma ha señalado el Tribunal Supremo, ' ha reiterado el criterio (Cfr STS 9-6-2011, nº 531/2011 ) de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, lo que se traduciría en el caso de la atenuante que venimos analizando en un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento'. Y en lo que respecta a la atenuante de reparación del daño, ' esta atenuante sirve para premiar las conductas que hubieran servido para reparar o disminuir el daño a la víctima ( STS 50/2008 ). La reparación implica el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño y el sujeto exterioriza la voluntad de reconocimiento de la norma infringida ( STS 1323/2009 )'.

Es cierto que la cantidad entregada, en principio, cubriría la mayoría de los perjuicios causados a la víctima en cuanto a los daños en los objetos. Ahora bien, y como ya se ha expuesto, la reparación del daño con la entrega de esta cantidad no se hizo desde un principio de la causa sino que fue a raíz de la instrucción. Se entiende que está bien apreciada la atenuante como simple pero no hay motivos para calificarla como cualificada. Por ello debe ser mantenida tal y como se expone en la Sentencia.

CUARTO.-Y por último el recurrente no está conforme con la pena concreta impuesta. Se le impuso la pena de 3 años y 6 meses de prisión, mientras que al otro acusado le impusieron 2 años de prisión. La diferencia entre ambos, a pesar de haber sido condenados por los mismos hechos, es que al otro acusado se le apreció una atenuante, y al recurrente esa misma atenuante pero con una agravante (reincidencia), lo que hace que la Jueza 'a quo' le eleve la pena. Para el cálculo de la pena base se ha de partir de lo establecido en el art. 241.1 del C.P . que castiga el robo en casa habitada con una pena de 2 a 5 años. Al otro acusado se le impuso la pena mínima imponible en base a la única atenuante. Sin embargo al recurrente, al concurrir una atenuante y una agravante, se está a lo dispuesto en el art. 66.7º que indica que 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. La pena de 3 años y 6 meses de prisión es la máxima pena que se puede imponer dentro de la mitad de inferior del delito en robo en casa habitada. Se ha tenido en cuenta la trayectoria delictiva del recurrente, con cinco condenas a parte de la presente como así se refleja en el relato de hechos probados, para que la agravante de reincidencia tuviera un plus de fuerza a la hora de preponderar sobre la atenuante. Por ello no se entiende desproporcionada la pena impuesta al estar ajustada al caso, en la mitad inferior, y ajustada a las circunstancias.

En definitiva, se desestima el recurso de apelación planteado y se confirma la resolución recurrida.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos y preceptos legales aplicables al caso y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la Sentencia número 102/2016 , dictada el día 5 de abril de 2016, en el procedimiento abreviado número 19/2016 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, la cual SE CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.