Sentencia Penal Nº 76/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 104/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2ª DE BALEARES

ROLLO DE APELACIÓN Delito Leve 104/16

Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Ciutadella de Menorca

Procedimiento de Origen: Juicio sobre delitos leves Nº 460/2015

SENTENCIA nº 76/2017

En Palma de Mallorca, a veintisiete de Febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Baleares, constituida por SSª D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas, ha visto el presente Rollo de Apelación de Juicio sobre Delitos Leves, referenciado con el número 104/16, por supuesto DELITO LEVE DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO, en el que aparece como parte apelante Alexander y Artemio y como parte apelada Adelaida , dictando en nombre de S.M. el Rey la presente, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha veintiuno de Junio de dos mil dieciséis se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Ciutadella de Menorca Sentencia Nº 55/16, en el seno del Juicio sobre Delitos Leves núm. 460/2015 , cuyo Fallo dispone:

'CONDENO A Alexander como autor responsable de unDELITO LEVE DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOdel artículo 255.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de12 MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS. Ello hace unTOTAL DE 2160 EUROS, que serán abonados en un sólo pago, o en los plazos que en ejecución de sentencia se fijen, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas que dejare de abonar.

CONDENO A Artemio como autor responsable de unDELITO LEVE DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOdel artículo 255.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de8 MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS. Ello hace unTOTAL DE 1440 EUROS, que

serán abonados en un sólo pago, o en los plazos que en ejecución de sentencia se

fijen, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas que

dejare de abonar.

Y CONDENO A Alexander Y Artemio , en concepto deRESPONSABILIDAD CIVIL, a que abonenCONJUNTA Y SOLIDARIAMENTEa Dª. Adelaida la suma de3173,05 EUROS, más los interese legales del artículo 576 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia.

ABSUELVO A Alexander Y Artemio DEL DELITO LEVE DE USURPACIÓN DE INMUEBLE.

Igualmente condeno a Alexander y Artemio al pago de la mitad costas procesales, declarando de oficio la mitad restante.'

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de Alexander , interesando su libre absolución con todos los pronunciamiento favorables, procediendo en idéntico sentido el apelante Artemio .

El Ministerio Fiscal, cumplimentando el trámite conferido, mostró su adhesión parcial a dichos recursos e interesó fueran considerados prescritos los hechos enjuiciados en la presente causa.

La Procuradora Dña. Iluminada Lorente Pons, en representación procesal de Adelaida y bajo la dirección letrada del Sr. Plaza Urrutia, mostró su oposición a los recursos de apelación interpuestos e interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las actuaciones fueron remitidas a esta Ilma. Audiencia Provincial y una vez recibidas fueron turnadas al Juez firmante para la resolución del recurso interpuesto.

Se mantienen los de la sentencia apelada, del siguiente tenor literal:

'Durante el periodo de octubre de 2014 hasta junio de 2015, Alexander y Artemio , tras manipular, junto a Gustavo , la instalación eléctrica sita en la vivienda sita en el Camino de Ses Viñas propiedad de Dª. Adelaida con el fin de abastecer de suministro eléctrico la vivienda colindante en la que residían, dispusieron de fluido eléctrico a cargo de la propiedad de la vivienda colindante, generando a la misma un exceso de facturación, el cual asciende al importe de 1624,55 euros.

A fecha de 17 de junio de 2015, personada la propiedad en la vivienda referida, comprobó la realidad de la manipulación, comenzando una disputa con Alexander y Artemio , llegando el primero, sabedor de que la propiedad había requerido la intervención de la fuerza pública, a tirar fuertemente del cable que se encontraba conectado a la instalación eléctrica que suministra a la vivienda de la perjudicada, rompiendo el mismo y causando daños a la instalación eléctrica por importe de 1548,50 euros.'.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena a los hoy apelantes como autores de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, en los términos que han sido expuestos en el primer Antecedente de la presente.

Se alzan los Sres. Alexander y Artemio frente a la sentencia mediante sendos e idénticos escritos de recurso, lo que determinará a dar respuesta conjunta a las pretensiones que de forma homónima ambos plantean frente a la combatida. Y así, varios son los motivos que propician la presente apelación de sentencia, gozando uno de ellos -v. prescripción- de la adhesión del Ministerio público.

En un a modo de prólogo, sépase que al margen de considerarse prescritos los hechos enjuiciados, se entienden vulnerados por la sentencia de instancia los derechos de defensa, presunción de inocencia, in dubio pro reo, igualdad ante la Ley y proporcionalidad de la pena; ello sin perjuicio de entenderse además valorada erróneamente la prueba con que se contó en la instancia.

Resultará por supuesto conveniente/debido dar respuesta a cada una de las diferentes quejas planteadas, si bien debe contradecirse ya de inicio y tras la sola lectura de la recurrida haberse vulnerado por el Juzgador de instancia el principioin dubio pro reo, pues como es sabido dicho principio no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar -como se pretende hacer ver-, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

Efectivamente, ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional con la subsiguiente absolución del acusado; circunstancia ésta que no se aprecia concurrir en la sentencia de instancia, pues el Juez alcanza su convicción condenatoria sin atisbo de titubeo o vacilación alguna, según se tendrá ocasión de analizar, y que no se puede pretender sea aplicado ex novo por un Tribunal que no ejerce sino funciones revisoras del proceso deductivo de instancia.

El motivo que ello sustentaba por ende se desestima.

SEGUNDO.-Así ya, cribado lo anterior, la aporética alegación de prescripción tiene por apoyo -entienden los apelantes- elresultar de aplicación a los hechos enjuiciados la norma más beneficiosa para el reo, a tenor de la modificación del Código Penal que entró en vigor en fecha uno de Julio de dos mil quince. A lo dicho se adhiere el Ministerio Fiscal recordando que el plazo de prescripción de las faltas es de seis meses, en atención a referida regulación aplicable, y por consiguiente,dado que desde el dictado del auto de fecha treinta de Junio de dos mil quince por el que se acordó incoar Diligencias Previas hasta el auto de fecha dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis, por el que se acordó incoar el presente Juicio por delito Leve, no se ha dictado ninguna resolución que interrumpa ese plazo de seis meses, los hechos estarían prescritos.

Obvialapsus calamien su Informe el Ministerio Fiscal la calificación jurídica que de los hechos llevó a cabo en el acto del juicio, la cual fundamenta además la condena recaída, del mismo modo que los apelantes soslayan la argumentación consignada en sentencia en resolución de lo reiterado. Y es que ya el propio juez de instancia refuta certeramente en la combatida lo nuevamente interesado en esta segunda instancia, razonando que 'los hechos serían constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico, los cuales se han calificado finalmente como delito leve por aplicación de la ley penal más favorable para el reo, tras la reforma operada por la L.O. 1/2015, siendo el plazo de prescripción de un año; plazo que no ha trascurrido en modo alguno. En modo alguno cabe atender al plazo de prescripción de las faltas de 6 meses, en cuanto los hechos en ningún momento fueron constitutivos de falta'.

Encontrando lo así razonado en la instancia justificación jurídica en los artículos 255.1 , 33.4.g ), 13.3 y. 4 del Código Penal y su concordante art. 131.1 de igual texto legal, no cabe sino avalarlo en incorporarlo a la presente, desestimándose así la pretensión prescriptiva.

TERCERO.-Se dice también vulnerado el derecho de defensa por infracción de normas procedimentales, habida cuenta que, incoadas Diligencias Previas en el seno de la causa, a tenor del art. 118 de la LECrim debió ponerse inmediatamente en conocimiento de los investigados la atribución de hechos que sobre los mismos pesaba, lo cual no tuvo lugar en el caso que ocupa, por cuanto los denunciados fueron citados para comparecer directamente ante el Juzgado para asistir a la celebración del Juicio por Delito Leve.

La pretensión no tiene recorrido, no sólo porque la letra del art. 118 de la LECrim no exige la comunicación inmediata referida por los recurrentes, sino porque el presente procedimiento se ajustó escrupulosamente a las normas que lo regulan -v. arts. 962 y ss. de la Ley adjetiva criminal-, constando en las actuaciones a los folios 144 a 147 las citaciones efectuadas oportunamente a los denunciados, quienes comparecieron al acto plenario conociendo los hechos por los que se formuló posterior acusación, tal y como se desprende del acta audiovisual de juicio.

CUARTO.-Al margen, alegan lo recurrentes que el único responsable de la defraudación llevada a cabo vendría a ser el Sr. Gustavo , pues era quien verdaderamente tenía conocimientos sobre instalaciones eléctricas. Asimismo, denunciando no haberse valorado en su integridad la declaración de la denunciante, que manifestó alquilar su vivienda como residencia turística, se infiere asociada a ésta los incrementos de facturación objeto de la causa.

La pretensión sustentada a este respecto por los recurrentes, visto lo expuesto, al margen de resultar contradictoria en sí misma, se traduce en pretender sustituir el criterio imparcial del Juez a quo, obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, ya que razones de seguridad jurídica y del respecto al principio de inmediación aconsejan que ha de prevalecer el criterio valorativo del Juez a quo, al ser ante él ante el que se ha practicado y presenciado el acervo probatorio y quien por ello mismo se halla en inmejorables condiciones para poder apreciar el grado de credibilidad que le merecen testigos y denunciados; y por tanto para poder determinar quién de ellos ha dicho la verdad o faltado a ella; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Y no habiéndose dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, pues el Juzgador valoró racionalmente las declaraciones y explicaciones ofrecidas a su presencia tanto por la denunciante como por el resto de intervinientes, incluida la inconsistencia de las manifestaciones de descargo habidas, así como muy particularmente el Informe de inspección emitido por la compañía suministradora Endesa que certifica la realidad de la defraudación llevada a cabo, el motivo argüido decae.

QUINTO.-Respecto a las alegaciones formuladas por los apelantes relativas a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe recordarse que el respeto a la presunción de inocencia exige que la condena se apoye en pruebas formalmente válidas, practicadas en el acto del juicio oral -a salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas- y que resulten suficientes para desvirtuar tal presunción. Las mismas deben ser valoradas por el órgano judicial en términos de racionalidad y debe expresarse en la sentencia el razonamiento. Se trata de colmar los requisitos de prueba como existente, lícita y suficiente, además del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Derivadamente, únicamente la ausencia o vacío probatorio o la falta de explicación de la solución alcanzada pueden originar la infracción de tal derecho fundamental.

En el presente caso se ha acreditado la existencia de prueba, tanto de corte personal como documental en los términos expuestos; y valoración probatoria, plasmada de forma racional y razonada en la sentencia, colmando por ende los requisitos antedichos y quedando enervada la presunción de inocencia conforme a los postulados constitucionales y legales.

El motivo se desestima.

SEXTO.-A continuación también se dicen vulnerados los derechos a la presunción de inocencia e igualdad, ex. arts. 24.2 y 14 de la CE , toda vez que la actuación del Sr. Gustavo no ha merecido pena a pesar de haber sido el autor material de la manipulación eléctrica.

Tampoco podrá prosperar el motivo así articulado desde el momento en que, al margen de considerar la sentencia de instancia a los denunciados como autores mediatos -exonerando así de culpa, según puede inferirse, al instrumentalizado Sr. Gustavo -, lo cierto es que además no se formuló acusación contra este último ni por la Acusación pública ni por la particular, lo que motiva la imposibilidad de su condena habida cuenta del respeto que merece el principio acusatorio.

Recuérdese que la vigencia del principio acusatorio en el Derecho Penal español, dentro del cual constituye una de las garantías sustanciales del mismo, requiere de la existencia de una acusación; y su infracción determina de forma ineludible una doble vulneración constitucional: la del derecho a conocer la acusación, ex art. artículo 24.2 de la Constitución , pues esta sería inexistente; y la del derecho a no sufrir indefensión, plasmada en su art. 24.1. El principio acusatorio, por ende, impone en el proceso penal una contienda entre dos partes netamente contrapuestas -acusador y acusado-, resuelta por un órgano judicial neutral e independiente, que debe ser respetado tanto en la instancia como en la apelación, ya que la Constitución no consiente que exista condena sin acusación.

SÉPTIMO.-En análisis del último motivo de recurso -se dice inmotivada la pena impuesta, tanto en su extensión como en su cuantía- repárese en que se condena a los apelantes Sres. Alexander y Artemio a la respectiva pena de multa de doce y ocho meses de duración, a razón de una cuota de seis euros diarios, cuando la penalidad que tales conductas asocia el Código Penal oscila de los tres a los doce meses.

Penas por consiguiente impuestas en su máxima extensión y en la mitad superior del posible tramo.

Ciertamente la determinación de la pena al caso concreto, como ha tenido ocasión de analizar reiterada Jurisprudencia, responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre si, alrededor del art. 25 de la Constitución Española . Y en efecto, el deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone, ex art. 120 de la CE , adquiere especial relevancia cuando el juzgador se apartade modo notabledel mínimo legalmente establecido, de modo que cuando ello se hace sin la motivación suficiente, o cuando la existente viola las reglas de lo razonable, debe suplirse en esta alzada atendiendo a los propios criterios de la misma.

I.- /En el caso, únicamente se justifica la imposición de una mayor pena al acusado Sr. Alexander visto que se erigió como promotor de las conductas delictivas enjuiciadas.

Así, aun plausible la divergencia conductual apreciada por el Juzgador, no puede sin embargo compartirse anudar a las conductas objeto de condena la mayor de las penas posibles en atención al Código Penal, visto que no concurre circunstancia modificativa de corte agravante que a tal condena aboque, por lo que las consideraciones penométricas plasmadas en la combatida sentencia han de considerarse extralimitadas a la flexibilidad que al Juez otorga en el caso el art. 66.2 de dicho texto legal.

Acogiendo por tanto el último de los motivos de recurso, lo cual se llevará al Fallo de la presente, procederá rebajar la duración de la pena impuesta al Sr. Alexander a los cinco meses de duración -pena ésta sita en la mitad inferior del global tramo-; así como, correlativamente y por los motivos certeramente apreciados por el Juez a quo, procederá rebajar la pena impuesta al Sr. Artemio hasta el mínimo de tres meses, habida cuenta de no vislumbrarse del relato fáctico motivo para exasperar la pena a éste impuesta más allá de su mínimo legal.

II.- /No cabe alcanzar finalmente igual conclusión en lo que a las respectivas cuantías -seis euros- de las penas de multa impuestas se refiere.

A este respecto cabe recordar que en un primer momento la Jurisprudencia, en aquellos casos en los que la Sentencias penales omitían cualquier motivación a la hora de establecer la cuantía de la cuota multa sin tomar en cuenta la capacidad económica del condenado al pago, consideraban sin discusión ninguna que en tales supuestos la omisión padecida comportaba rebajar la cuota de la multa en el importe mínimo legalmente previsto - STS de 3 de Octubre de 1998 -. Actualmente esta Doctrina ha evolucionado y ha sido superada por otra ( STS de 7 de Abril de 1999 ; de 26 de Octubre de 200 , 20 de Noviembre de 2000 , 15 de Octubre de 2001 , 11 de Julio de 2001 , 12 de Febrero de 2001 ) que nos enseña que aunque la Sentencias carezcan de motivación sobre este aspecto no se puede acudir al automatismo de rebajar la cuota multa al mínimo legal, pues dicho mínimo se halla previsto para personas indigentes y carentes de cualquier tipo de ingresos o recursos, declarando que a salvo de esos casos de pobreza extrema no será necesario motivación cuando la cuota multa se sitúe entorno a los 3 y 6 euros de cuota diaria, llegando incluso a señalar el TS (Sentencia 1265/2005 de 31 de Octubre , y 711/2006, de 8 de Junio ), que en aquellos casos en los que de lo actuado exista cualquier dato alusivo a la capacidad económica del condenado, como sería la disponibilidad de empleo o el vehículo que posea, ya lo explicite el Juzgador, o se deduzca de la pieza de situación o de la propia Sentencia y la cuantía de la multa se sitúe dentro del tramo mínimo, cifrando en el primer escalón resultante de dividir en diez tramos la diferencia que hay entre el importe mínimo y máximo que puede alcanzar la cuantía de la cuota multa diaria que va de 2 a 400 euros - entre 2 y 41,8 euros , no podrá ser considerada desproporcionada ni contraria a los parámetros legales.

Más recientemente por el TS, en Sentencia de fecha 28 de Abril de 2009 , se tiene dicho que ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros, e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia o de pobreza extrema, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros.

A su vez, la STS de 483/2012, de 7 de junio que trae a colación la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de la Sala, en que:

'El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia número 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7- 7-99.

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren los dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros'.

En este mismo sentido se expresan la STS 1257/2009, de 2 de diciembre y el Auto 1584/12 de 27 de septiembre.

La más reciente STS 5/11/13 incide en que cuotas de 10 euros diarios no exigen de especial investigación, ya que esta cantidad se halla próxima al mínimo legal y alejada del máximo (400 euros).

De acuerdo con lo expuesto y en cualquier caso, ha de precisarse que las cuotas multa establecidas en la Sentencia (6 euros/día) no rebasaron los parámetros del primer peldaño de la escala gradual tenida en cuenta por la Doctrina según lo analizado - entre 2 y 41,8 euros -, siendo el importe fijado de 6 euros inferior incluso al salario mínimo interprofesional diario y no alcanzando siguiera la mitad de su valor por día, establecido para el presente año 2017 en 23,59 euros (Real Decreto 742/2016, de 30 de diciembre).

OCTAVO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio, visto el art. 240 de la LECrim .

Vistos los artículos citados, a los que se han de añadir los artss. 976 y 790 a 793 de la Ley adjetiva criminal y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO EN PARTE el recursopresentado por las representaciones procesales de Alexander y Artemio frente a la sentencia dictada con fecha veintiuno de Junio de dos mil dieciséis por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Ciutadella de Menorca en el seno del Juicio sobre Delitos Leves núm. 460/2015 , la cual revoco parcialmente,en el solo sentido de rebajar por la presente la pena de multa impuesta a Alexander a cinco meses de duración: y la impuesta a Artemio a tres meses de duración,confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Declaro de oficio las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como, en su caso, a los ofendidos y perjudicados, se hallaren o no personados.

Llévese testimonio de la presente al Rollo de Sala y con certificación de la misma remítanse las actuaciones para ejecución al Juzgado de procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, dictada en sede de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Dña. Carolina Costa Andrés, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.