Sentencia Penal Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 304/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación nº 304/17
Procedimiento Abreviado 256/14
Juzgado de lo Penal 1 de Barcelona
SENTENCIA Nº 76
Ilmos Srs Magistrados
D. Javier Arzua Arrugaeta
Dª Mª José Magaldi Paternostro
Dª María Rosa Fernández Palma
En Barcelona a dos de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación los autos del Procedimiento Abreviado 256/17 procedentes del Juzgado de lo Penal
número 1 de Barcelona en causa seguida por delitos de robo, hurto y receptación habiendo sido partes en
calidad de apelantes el Ministerio Fiscal, Don Sixto , representado por la Procurador Doña Doña Elisabeth
Hernánez Vilagrasa y defendido por el Letrado Don Pedro Caldentey Marí y Don Ángel Jesús representado
por el Procurador Don Jorge sola Serra y defendido por el Letrado Don Ignasi Costa Herrrero y en calidad
de apelados el Ministerio Fiscal y dos más siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta
quien expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Don Sixto , Don Ángel Jesús y el Ministerio Fiscal han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona en la causa Procedimiento Abreviado 256/17 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.



SEGUNDO.- Dicho recurso fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 18 de diciembre de 2017 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.



TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.



CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del condenado Sr. Sixto interpone recurso de apelación por el que, como primer motivo y en síntesis, entiende que el material probatorio no es suficiente para basar una sentencia condenatoria venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestra Constitución y que consecuentemente ha habido un error en su valoración por parte del Juzgador. En primer lugar se destaca la falta de prueba en relación con su conocimiento de que el material fotográfico que le fue entregado por el también condenado Sr. Ángel Jesús tenía un origen ilícito.

Debe recordarse una vez más que la apreciación de la prueba por parte del Juzgador merece especial respeto habida cuenta de que ha tenido oportunidad de presenciar directamente la practicada en el acto de la vista oral, lo que no es posible a este Tribunal por medio del recurso, de forma que ha podido valorar la credibilidad de cada uno de los declarantes y conforme una conocida jurisprudencia de nuestro T.S dicha apreciación directa, objetiva e imparcial debe prevalecer sobre la lógicamente parcial e interesada del apelante salvo el caso de que dicha apreciación carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral y no se entiende que en esta concreta cuestión éste sea el caso.

En el presente caso el Juzgador ha podido calibrar directamente la credibilidad del Sr. Ángel Jesús cuando afirma tal conocimiento por parte del Sr. Sixto tratándose de una confesión realizada ante los testigos que ya se indican al enterarse del conocimiento de que existían datos incriminatorios contra él. Ahora bien por un lado el reconocimiento por parte de los testigos que estuvieron presentes en dicha confesión no añade nada diferente al valor probatorio que pueda otorgarse a la misma confesión siendo preciso que la incriminación de un coacusado por otro se vea apoyado por algún otro dato desvirtuando la versión de dicho acusado en el sentido de que pensaba que el Sr. Ángel Jesús , gracias al hecho de trabajar en un establecimiento dedicado al ramo la fotografía, tenía contacto directo con las empresas suministradoras de material, en el presente caso de las empresas Canon y Nikon, lo que le permitía conseguir precios especialmente bajos de forma que podía obtener un beneficio a través de su reventa a terceros. La sentencia aparte de hacer referencia al hecho de la incriminación por parte del Sr. Ángel Jesús basa dicho conocimiento del origen ilícito en una serie de hechos a los que el Tribunal no concede el mismo valor probatorio. Así se hace referencia en primer lugar a la falta de credibilidad del Sr. Sixto en lo relativo al desempeño ocasional de la profesión de fotógrafo, falta de credibilidad que el Tribunal comparte en tanto que no existe la menor prueba de ello y el abundante material encontrado en su domicilio se encontraba en cajas nuevas e incluso precintadas pero tanto la falsedad de dicha actuación profesional como el referido hallazgo son datos que no guardan relación con el citado conocimiento o no de dicho origen ilícito siendo igualmente compatibles con la alegada compra directa a las empresas japonesas fabricantes del material. También se menciona que, con ocasión del análisis del contenido de su ordenador y conforme a prueba pericial practicada por los Mossos d'Esquadra NUM000 y NUM001 sometida a contradicción en el acto de la vista oral y obrante a los folios 912 a 921 aparecían 176 enlaces o vínculos con otros usuarios de la red que no se corresponden con un número de operaciones de venta sino que son solo indicativos de dicha actividad de reventa. En este caso entiende igualmente el Tribunal que dicha actividad nada dice sobre dicho conocimiento de la ilicitud pues de dichos enlaces o vínculos no se puede determinar los precios de oferta y solo aparece alguna explicación concorde con la explicación del apelante en el sentido de que tenía un contacto directo con las empresas fabricantes. Hubiera tenido mayor valor probatorio el determinar la existencia de un precio vil que ni siquiera hubiera podido ser convenido por dichas empresas con un particular pero no se ha practicado prueba alguna sobre este particular pues ni consta a través de la indicada pericia el precio al que se revendía el material ni dicho precio se ha podido determinar a través de los propios acusados ni de la prueba testifical. En concreto hubiese sido ilustrativo el conocer si dentro de la actividad comercial de dichas empresas fabricantes se incluía la posibilidad de la venta directa a particulares del considerable número de aparatos y accesorios objeto de reventa así como, caso afirmativo, el precio al que se hubiera efectuado. El Tribunal tiene fuertes sospechas de la realidad de dicho conocimiento del origen ilícito de los bienes sustraídos máxime teniendo en cuenta la relación de confianza que existía entre ambos y el largo tiempo que duró su relación comercial pero ello es un dato que el Juzgador no ha tenido en cuenta para basar su convicción sobre dicho conocimiento no pudiendo este Tribunal introducir por via de recurso argumentos nuevos en perjuicio del reo y la fuerte sospecha no equivale a prueba de cargo.

En consecuencia entiende el Tribunal que no existe suficiente prueba en relación con la concurrencia de uno de los elementos básicos del tipo penal imputado, que han sido amplia y correctamente expuestos en la sentencia -Fundamento de Derecho Primero- y que, obviamente, el Tribunal suscribe en su integridad por lo que debe estimarse dicho motivo de recurso absolviendo al apelante del delito de receptación por el que venía siendo acusado.

Dicha estimación supone que carece de objeto entrar a examinar los demás motivos de recurso planteados por la misma parte obviamente subsidiarios respecto del antes analizado al afectar al importe de la responsabilidad civil.



TERCERO.- La representación del también condenado Sr. Ángel Jesús interpone asimismo recurso de apelación por el que, como primer motivo, se discrepa de la calificación de los hechos entendiendo, por un lado, que no puede afirmase que se haya producido el uso de llaves falsas al que se refiere el art. 239 del Cº Penal de forma que no sería de aplicación el art. 238.4º del mismo Cº.

Ciertamente que de la prueba practicada y, en especial, de las declaraciones del responsable de la empresa perjudicada Don Isidro así como del trabajador de la empresa Sr. Pio resulta que el Sr. Ángel Jesús desempeñaba fundamentalmente funciones de transportista que precisamente le permitieron la sustracción de efectos y también realizaba funciones de mantenimiento del sistema de aire acondicionado. Frente a la afirmación del ahora apelante en el sentido de que tenía autorización para usar las llaves ambos testigos lo han negado claramente y es claro que ni el trabajo de transportista ni el de dicho mantenimiento exigen la posesión de la llave correspondiente a los escaparates o vitrinas de los que fueron sustraídos los aparatos ya mencionados. Ciertamente que el Sr. Pio refiere que en ocasiones realizó algún arreglo puntual en el interior de dichos lugares pero en todo caso él debía estar presente lo que es contrario a la pretendida autorización por parte de la empresa en la utilización indistinta de cualquier llave. El hecho de que las llaves se encontraran en otra habitación y no en lugar cerrado no es incompatible con lo ya expuesto pues no cabe confundir fácil accesibilidad de un objeto con el estar autorizado a su utilización. Ahora bien lo antes expuesto no significa que se entienda de aplicación el art. 238.4º del mismo Cº que tipifica el robo con fuerza en las cosas en su modalidad de 'uso de llaves falsas' pues el art. 239 del mismo nos da una interpretación auténtica de que debe entenderse por tal y siendo evidente que deben excluirse los demás supuestos recogidos en el precepto, se pretende por las acusaciones que en el presente caso nos encontramos ante el caso de 'las llaves legítimas del propietario .....obtenidas por un medio que constituya infraccion legal' calificación que no comparte el Tribunal pues el apoderamiento de las llaves correspondientes no tenía por objeto su apropiación definitiva sino su uso puntual con la finalidad ya mencionada y el mero hurto de uso de una llave constituye un acto penalmente atípico. En consecuencia dicho motivo de recurso debe ser estimado entendiendo que la totalidad de los actos de apoderamiento de dicho material constituye un delito de hurto continuado y si bien ello supone la absolución del delito de robo con fuerza también debe tener el correspondiente reflejo en la fijación de la pena por el citado delito de hurto pues éste resulta ser de mayor gravedad que el que es objeto de condena al añadirse el apoderamiento de efectos que se han calificado como tal robo.

En la comisión de dicho hurto continuado es de aplicación, la circunstancia agravante de abuso de confianza recogida en el art. 22.6ª del mismo Cº pues de no ser por su trabajo en la empresa no hubiera podido acceder a la habitación en que se encontraban dichas llaves y respecto del resto de los efectos es evidente que el acusado también abusó de la confianza depositada en él en el desempeño de su función de transportista que le permitía el manejo del vehículo o vehículos utilizados en la misma en los que se encontraba el material posteriormente sustraído.

Por tanto dicho motivo de recurso debe ser estimado en el sentido expuesto.



CUARTO.- Como segundo motivo de recurso se entiende que debe aplicarse la atenuante analógica muy cualificada de confesión del art. 21.4 y 7 de confesión y la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del mismo Cº.

En cuanto a la primera petición el Juzgador niega su aplicación en base a que si bien en un primer momento el ahora apelante reconoció los hechos ante testigos entre ellos dos agentes policiales con posterioridad ya durante la instrucción de la causa y a lo largo del procedimiento ha mantenido que las sustracciones se produjeron a partir de 2011 no desde la fecha que se ha declarado probada. Este motivo de recurso supone la introducción de otro en el sentido de negar que el total valor de los efectos sustraídos sea el indicado por la entidad perjudicada afirmando que dichas sustracciones solo se produjeron a partir de dicho año. Por tanto se hace preciso determinar previamente el concreto periodo en que se produjeron los hechos lo que determina no solo su gravedad sino además el importe de la responsabilidad civil y la valoración que merece la confesión efectuada antes de iniciarse el procedimiento.

El Tribunal no aprecia motivo suficiente para rectificar el criterio del Juzgador en este particular. En primer lugar y en lo que respecta al periodo a valorar tanto Adela como Don Juan Pedro , así como los agentes NUM002 y NUM003 han declarado que el ahora apelante reconoció que dicho apoderamiento se produjo desde el momento en que 'se inauguró la tienda' es decir el 10 de diciembre de 2009 y no se ha apreciado motivo alguno para dudar en la corrección de los cálculos realizados por el perito Sr. Casimiro ni sobre las explicaciones del perjudicado sobre la fiabilidad de los criterios utilizados en dichos cálculos en los que se excluye cualquier otra sustracción durante dicho periodo así como las que pudieran haber producido con anterioridad así como después del descubrimiento de los hechos objeto de procedimiento. El Juzgador ha podido calibrar directamente la credibilidad de dichas pericia y testimonio y no se ha emitido ningún otro dictamen ni prueba contradictoria con las expuestas.

Ello no significa que a juicio del Tribunal no sea de aplicación la referida atenuante análogica de confesión del art. 21.7 º y 4º del Cº Penal tal como se solicita pues gracias a la información aportada antes del inicio del procedimiento fue posible la localización del Sr. Sixto y su participación en los hechos, sin que a ello afecte su absolución por los motivos ya expuestos, y también permitió que se recuperase parte del material sustraído. Ahora bien se entiende igualmente que no es de aplicación dicha circunstancia como muy cualificada tal como solicita el ahora apelante pues la cooperación con la justicia se vió muy mermada dado que, com ya se ha apuntado, el ahora apelante durante el procedimiento negó la sustracción de aparatos durante un considerable periodo de tiempo. Por otro lado también debe tenerse en cuenta en el mismo sentido que la confesión se produjo ante la evidencia que le fue expuesta del apoderamiento de los aparatos en el interior del establecimiento.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño el Tribunal suscribe las consideraciones expuestas por el Juzgador en el sentido de que el que haya consignado únicamente 6.225 euros y lo haya hecho pocos días antes de la celebración del juicio oral constituye una parte mínima en relación con el total importe sustraído y no afecta a ello el que la prueba pericial practicada el 29 de noviembre de 2016 -folio 78- lo sea por la cantidad inferior de 4.695 euros puesto que va referido a un número de apartados muy inferior a los realmente sustraídos. Es evidente que el ahora apelante por su trabajo en la empresa era conocedor en todo momento del valor aproximado de los efectos sustraídos pudiendo afirmarse incluso que es de conocimiento común que dichos efectos eran de un valor muy superior a la suma consignada y de hecho el valor total de dichos efectos excede notablemente de dicha suma tal como, según se ha expuesto, resulta de la pericial de fecha 23 de julio de 2012 emitida por el citado Sr. Casimiro tanto del total sustraído como de lo recuperado. Por tanto la reparación es tanto tardía como mínima de forma que carece de entidad suficiente para integrar dicha atenuante de reparación del daño sin perjuicio de valorar la cantidad efectivamente consignada a la hora de graduar la pena dentro del margen legal.

En consecuencia concurre una circunstancia agravante -abuso de confianza- y dos circunstancias atenuantes, -confesión del hecho y dilaciones indebidas- ésta muy cualificada de forma que es de aplicación el art. 66.1.7ª del Cº Penal conforme al cual deben compensarse racionalmente y no se aprecia un fundamento cualificado de atenuación o agravación que justifique la imposición de la pena inferior o superior en grado tal como también prevé dicha norma y teniendo en cuenta, como también se ha expuesto, que si bien solo se aprecia un solo delito de hurto con el carácter continuado éste resulta de mayor gravedad que el valorado por el Juzgador ya que deben sumarse los hechos que han sido calificados en sentencia como un robo continuado.

Teniendo en cuenta todo ello se fija la pena en la medida que se concretará en la Parte Dispositiva.

En consecuencia el recurso se entiende estimado parcialmente en el sentido expuesto.



QUINTO- Debe declararse de oficio la parte proporcional de las costas correspondiente a las absoluciones ya indicadas así como las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por Don Sixto y Don Ángel Jesús a los que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona en la causa Procedimiento Abreviado 256/17 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de absolver al Sr. Sixto del delito de receptación por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y Fotocasanova S.L. en su condición de acusación particular y absolver al Sr. Ángel Jesús del delito continuado de robo con fuerza en las cosas condenándole únicamente como autor de un solo delito continuado de hurto con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada y de confesión y de la circunstancia agravante de abuso de confianza a la pena de diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio la parte proporcional de las costas correspondientes a la absolución del Sr. Sixto y a la absolución del Sr. Ángel Jesús del delito continuado de robo con fuerza en las costas así como las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.