Sentencia Penal Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 20/2016 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sección Octava
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 20/2016
PROCEDENCIA:JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5/2013.
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5072/11
SENTENCIA Nº 76/18
ILMOS. SRES.
D. Fernando González Zubieta.
D. Pedro Molero Gómez.
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.
En Málaga, a 9 de Febrero de 2018.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga la causa
seguida como Procedimiento Abreviado número 20/2016 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 8 de
Málaga, seguida por delito de estafa y delito de administración desleal contra Samuel , con DNI NUM000
, nacido el NUM001 de 1946 en Porcuna( Jaén), hijo de Carlos María y de Catalina , sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, defendido
por la Letrado Dª Irene Podadera Romero y representado por la Procuradora Dª Rocío López Ruano. Habiendo
sido parte el Ministerio Fiscal, que no formula acusación, y, como acusación particular Luis Francisco ,
representado por la Procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini y asistido del Abogado D. Juan Luis Alamillo
Real.
Ha sido ponente el Iltmo Sr D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los
Sres Magistrados que integran el Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 5072/2011 por posible delito de estafa y administración desleal, acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado,no formulando acusación el Ministerio Fiscal pero sí la acusación particular por delito de estafa y administración desleal, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión el día 31 de Enero de 2018, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado, de su abogado defensor así como del representante y defensor del acusador particular.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas solicitó la libre absolución.



CUARTO.- La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas y la defensa del acusado interesó su absolución.

En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales esenciales.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada se considera probado y así se declara que: La entidad mercantil URBASUR PROYECTOS RESIDENCIALES S.L. fue constituida el 1 de marzo de 2004, siendo nombrados Administradores solidarios con las mismas facultades el acusado Samuel y el querellante Luis Francisco . Para la constitución de la sociedad se emitieron 542.000 participaciones de las que Luis Francisco suscribió 184.511 y, en un momento posterior, tras una ampliación de capital el 14 de Octubre de 2004, otras 150.000 con una valor de un euro cada una. Siendo el resto de socios Promociones Humanar Málaga SL, Alfonso , Arturo y Joaquina y Baltasar . Igualmente, a lo largo de los años 2004,2005 y 2006 Luis Francisco realizó nuevas aportaciones que cuantifica en la cantidad de 358.149,80 euros.

Debido a la evolución negativa de la actividad mercantil de la sociedad y por diversos problemas de mercado y con el acusado y la gestión de la entidad, Luis Francisco dejó de ser Administrador Solidario de la sociedad, presentando en Julio de 2010 escrito promoviendo Acto de Conciliación contra el acusado y el resto de socios ya mencionados, dando lugar al procedimiento 1503/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Málaga, a fin de que se avinieran a reconocer que el papel del querellante en la sociedad era de mero'socio capitalista'sin que ostentara la dirección efectiva de la entidad ni del negocio y la existencia de una deuda en concepto de aportaciones, de 358.159,80, así como requiriéndoles para que aportaran diversa documentación.

Dicho Acto de conciliación terminó sin avenencia, mediante Acta de Conciliación de 15 de Diciembre de 2010, presentándose la querella que ha dado lugar a la presente causa el día 23 de Junio de 2011.

Luis Francisco es o ha sido Administrador, Consejero o socio de hasta 10 sociedades,algunas vinculadas con la actividad urbanística.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo del principio in dubio pro reo, en tanto que principio director de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito de estafa ni de un delito de administración desleal, por los que se acusaba a Samuel por la acusación particular(pues el Ministerio Fiscal interesó la libre absolución del acusado y el sobreseimiento de la causa en fase de Instrucción).

La Sala estima que lo hechos realmente acreditados en el acto del Juicio no son constitutivos de delito, no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia,-en su caso-, de incumplimientos mercantiles que deberán hacerse valer por la parte querellante ante la jurisdicción competente-donde ya dio inició a tal reclamación a través de un acto de conciliación infructuoso- a efecto de lo cual se reservarán en el Fallo de la presente las correspondientes acciones civiles. Nos encontraríamos, en todo caso, ante una serie de incumplimientos mercantiles que la acusación particular hace desembocar en una obligación de restitución de las diversas aportaciones que realizó a la entidad Urbasur ( y que la defensa atribuye a pérdidas en la inversión debido a la crisis del mercado inmobiliario) pero que no integran el elemento indispensable y necesario para la concurrencia del delito de estafa cual es el engaño, engaño bastante y relevante, como para provocar error en el sujeto pasivo que le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de tercero, sin cuya intervención no habría realizado, excluyéndose, igualmente el delito de administración desleal.

No deja de llamar la atención a la Sala que el perjudicado por ambos delitos Luis Francisco nisiquiera fuera propuesto como testigo por la acusación particular ni, por ello,haya declarado en el acto del Juicio.

Dicha declaración ha de estimarse esencial en delitos de esta naturaleza a fin de confirmar el engaño y la administrador desleal en una sociedad mercantil de la que él era Administrador solidario con plenas facultades de gestión y control, lo que hubiese permitido aclarar, entre otros extremos fundamentales, como tras señalar en la querella encontrarse al margen de cualquier otra profesión distinta al desarrollo de actividades agrícolas y ser 'ajeno al sector de la promoción' aparece como Administrador, Consejero o socio de hasta 10 sociedades distintas,una de ellas, por ejemplo, JJ Promociones Y Contratas SA constituida en Mayo de 1989 dedicada a 'Construcción de edificios residenciales'.

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio tiene lugar antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del 'dolo subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de de 16 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , 16 de julio de 1996 ). El contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de producirlo de manera antecedente, no sobrevenida ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de 24 de marzo de 2010 , ARP2010874). Y ello porque el tipo del art. 248 está estructurado en la forma de una inducción a la autolesión. El autor debe engañar al sujeto pasivo con el propósito de que éste se autolesione y, de esta manera, obtener para sí o para otro, una ventaja patrimonial ya que mediante el engaño se priva al sujeto pasivo de su libertad de decidir sobre su patrimonio y se provoca una disminución antijurídica del mismo. El engaño, así configurado, es el medio típico para la comisión del delito, no es el elemento esencial pero si el elemento antecedente de la conducta típica, pues el engaño es ahora claramente el elemento inicial del hecho que debe producir en el sujeto pasivo un error, el que, a su vez, debe dar lugar a la disposición patrimonial realizada por el sujeto pasivo, determinante del perjuicio patrimonial.

En conclusión El negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal ( STS 3 de Abril de 2001 ).

A la vista de dicha doctrina, no podemos concluir que la actuación del acusado constituya e integre un delito de estafa o administración desleal, en primer lugar, porque consta que el acusado efectivamente constituyó la sociedad en cuestión e inició actividades tendentes a la construcción urbanística, con realización de aportaciones económicas, no sólo del querellante sino también de otros socios. La Sala no puede descartar que las pérdidas sufridas por el querellado fueran realmente consecuencia de una mala gestión-no delictiva- de la empresa o de la crisis del mercado inmobiliario, sin que conste un dato que la acusación particular estima esencial: que las aportaciones que realizó Luis Francisco como consecuencia de la ampliación de capital lo fueron como consecuencia de la promesa y el compromiso efectuado por el acusado de que el resto de socios también contribuirían económicamente en tal ampliación, pues nisiquiera el querellante ha declarado en Juicio a fin de confirmar dicho supuesto engaño, que es negado por el acusado y el resto de socios que han prestado declaración en la Vista Oral.Tampoco se ha acreditado la existencia de un delito de Administración Desleal. El artículo 295 del Código Penal (en su redacción anterior a las L.O. 1/2015 y 2/2015 de 30 de marzo y vigente a la fecha de los hechos) disponía lo siguiente: 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'.Los requisitos esenciales del delito de administración desleal descrito en el anterior art. 295 CP eran: a) el abuso de las funciones propias del cargo que se concreta en disposición fraudulenta de bienes o asunción de obligaciones; b) actuación en beneficio propio o de tercero y c) producción de un perjuicio directo a 'socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital'. Pues bien, no toda administración irregular o incorrecta puede merecer reproche penal y, en nuestro caso, debe observarse que a la fecha de ocurrencia de los hechos, el querellante era administrador solidario de la sociedad en cuestión, sin limitación alguna en cuanto a las facultades esenciales de tal cargo y sin que haya explicado la forma y el modo en el que se le impidió ejercitar sus facultades, entre las que se encuentra la de control de la entidad, no constando que el acusado realizara un abuso de las funciones propias del cargo que se concretara en una disposición fraudulenta de bienes o asunción de obligaciones indebidas,más allá de operaciones mercantiles claramente desacertadas que desembocaron en importantes pérdidas, sin que se haya practicado prueba pericial tendente a acreditar dicha administración desleal.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión de los delitos de estafa y administración desleal por los que era acusado Samuel , procediendo su absolución con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ante la jurisdicción civil, en su caso.



SEGUNDO.- Siendo la sentencia absolutoria no procede pronunciamiento alguno en cuanto a autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni responsabilidad civil, reservándose a la querellante las acciones civiles que pudieren corresponderles.



TERCERO.- Las costas legales del procedimiento nunca se impondrán a quienes resultaren absueltos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente. No procede tampoco, imposición de costas a la acusación particular al no haberse observado temeridad o mala fe en el ejercicio de la acción penal, no siendo descabellada o irracional la formulación de acusación, especialmente en la relativo al delito de administración desleal.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Samuel de los delitos de estafa y administración desleal por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas ocasionadas. Con levantamiento de cuantas medidas cautelares hayan podido acordarse a lo largo de la causa.

Con reserva de acciones civiles a favor de Luis Francisco .

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su firma. De lo yo, la Secretaria Judicial, doy fe.