Sentencia Penal Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1744/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-1-2016-0009445
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001744/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000070/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE VALENCIA
Instructor Valencia 13
SENTENCIA Nº 76/18
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)
SANDRA SCHULLER RAMOS
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En Valencia, a nueve de febrero de dos mil dieciocho
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha
13.7.2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado
con el numero 000070/2017, por delito de impago de alimentos contra Hugo
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Hugo , representado por el Procurador de los
Tribunales ISABEL BALLESTER GOMEZ y dirigido por el Letrado JUAN LUIS CARRASCO CORONADO; y
en calidad de apelado/s, Inés ; el Ilm Sr Eduardo Olmedo como representante del MF, y como ponente D
SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'El acusado es Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En sentencia de divorcio de fecha 2 de mayo de 2000, dictada en sede del Juzgado de Primera Instancia nº 24, de Valencia , se impuso al ahora acusado la obligación de pago de pensión mensual de alimentos para la hija menor de edad, Inés , en la suma de 1.616#72 euros.

En sentencia de 24 de junio de 2008, dictada en sede del Juzgado de Primera Instancia nº 24, de Valencia , y ratificada en apelación, fue desestimada la petición del acusado para la modificación del monto de la pensión de alimentos a favor de la hija.

No obstante su capacidad económica, el acusado dejó de pagar la pensión en octubre de 2006.

Inés ha promovido dos procedimientos de ejecución forzosa del pago de pensión, dando lugar a los expedientes NUM000 y NUM001 , la primera abarcando entre noviembre de 2006 y marzo de 2007 y, la segunda, entre 2006 y diciembre de 2013. En este segundo procedimiento se dictó auto de fecha 3 de julio de 2014 despachando ejecución que finalmente quedó remitida a importe de 51.599#48 euros frente a la inicial cantidad de 94.439#48 euros. La ejecución fue luego ampliada en 29.684#64 euros por auto de 13 de octubre de 2015 para incluir el descubierto acumulado durante todo el año 2014. En la ejecución se materializó el cobro de 5.333#47 euros y quedó suspendida por el seguimiento de los presentes autos de jurisdicción penal.

Inés articuló querella por estos hechos en fecha 23 de febrero de 2016.

Entre marzo de 2011 y diciembre de 2014 el acusado entregó a Inés la suma de 70.000 euros mediante pagarés con vencimientos periódicos de marzo de 2011 a abril de 2012 y que no alcanzaba a atrasos anteriores a febrero de 2011.

En el periodo de abril de 2012 en adelante, hasta diciembre de 2014, el acusado no ha pagado suma alguna a su hija Inés pese a poder hacerlo.'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Debo condenar y condeno a Hugo , como autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, en la modalidad de impago de pensión, previsto y penado en el art. 227 del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN en la extensión de TRES MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVILindemnice a Inés en la suma a fijar en ejecución de sentencia por el total de la pensión de alimentos devengada entre febrero de 2011 y diciembre de 2014, ambos incluidos, y que dimana de la sentencia de 2 de mayo de 2000, dictada en sede del Juzgado de Primera Instancia nº 24, de Valencia , y más intereses desde sentencia.

Debo declarar y declaro la expresa reserva de acciones civiles a favor de Inés frente al acusado respecto del descubierto que penda en el pago de la pensión de alimentos entre septiembre de 2009 y enero de 2011, ambos incluidos.

Debo condenar y condeno al acusado al abono de las costas devengadas en el trámite, incluidas las de la acusación particular.

Y particípese el contenido de esta resolución-con la sola exclusión de datos biográficos del acusado- a la perjudicada-Sra. Inés , a través de su postulación como acusación particular- para su particular conocimiento y en condición de víctima de conducta delictiva, haciéndole saber que no es firme.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia disponiendo a tal fin del plazo de diez días, o cinco días si es Juicio Rápido, y a plantear mediante escrito en forma dirigido al Juzgado que deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se base la impugnación.

Así por esta mi sentencia, dictada en primera instancia; lo pronuncia, manda y firma; doy fe..



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Hugo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 4.12.2017, señalándose para deliberación y resolución el 5.1.2018 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente (folios 84 y ss) plantea error en la valoración e indedida aplicación del art 227 CP , propone determinada delimitación temporal (a partir de la petición de la ap de 75.950,47 euros, señalando que de mayo de 2012 a diciembre de 2014 el importe sería de 82.528,56 euros) que finalizaría en diciembre de 2014, señalando que de abril de 2012 a diciembre de 2014 carecería de capacidad económica (desde 1.10.2009 únicamente prestaría sus servicios en el Ayto de Valencia y en febrero de 2012 se divorcio de su segunda esposa fijandose 1400 euros como pensión de alimentos para la hija menor -10 años, aqui la perjudicada ha recibido formación en universidades fuera de España-) . Señala cual era su situación económica, empeornado su fortuna y señalando los saldos por encima de 70.000 euros en el año 2011, mas la donación de una nuda propiedad y una sentencia en su contra donde adeudaba 1.400.000 euroa a un solo acreedor. Hace mención a su trabajo en un despacho de abogados, la no necesidad de protección, en relación a su formación, situación y estado del recurrente. Por ello solicita la absolución. MF y acusación particular se oponen. La ap señala que el propio acusado admitio deber los meses restantes de 2012, 2013 y 2014 (unos 75.000 euros y pico), por lo que la defensa trata de generar confusión, en cualquier caso el Juez señala que desde abril de 2012, puediendo hacerlo no ha pagado suma alguna. Por otra parte de la documental se deduce la capacidad, señala que como consecuencia del embargo practicado por la amdre el acusado puso en marcha una actuación tendente a burlar las expectativas de cobro, simuló un divorcio, fija una pensión de 2000 euros, precisamente quien dice no tener capacidad económica, y cedió el usufructo, y además utiliza la cuenta a nombre de la hija menor, señala toda una serie de ingresos que allí aparecen, y que la referencia a los sados de la perjudicada tiene que ver con los pagarés del acusado, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Abordamos el presente recurso de acuerdo con el objeto procesal que nos configura el recurso interpuesto y su impugnación.



SEGUNDO : Los razonamientos de la sentencia recurrida son los siguientes: 'La construcción de hechos probados parte del examen de la declaración del acusado y su cotejo con el relato del Mº Fiscal y de la acusación particular. A tal efecto se indica que en autos ha sido acogido el relato de las acusaciones con los matices de coordinación que luego se dirán, y se han añadido los dos últimos párrafos para ordenar la información de fechas y descubiertos en autos y para atender las alegaciones de la defensa sobre la falta de tipicidad de la conducta por no mediar antijuricidad material en la acción.

Se añaden las siguientes puntualizaciones en el cruce de los escritos de acusación, del Mº Fiscal y de la acusación particular: 5 La acusación particular dice que los impagos se iniciaron en 2006. El Mº Fiscal sostiene fue fueron en septiembre de 2009. El acusado, como abajo se dirá, reconoce que dejó de pagar en octubre de 2006 y que solo ha pagado 70.000 euros en marzo de 2011, con pagarés sucesivos con vencimientos hasta abril de 2012. El pago de los 70.000 euros está reconocido por Inés aunque sin poder precisar qué tiempo de descubierto se liquidó con ese dinero. Lo cierto es que como se tratará más abajo, con 70.000 euros no se liquidaba, posiblemente, más de 3 años en función de la pensión que tenía asignada la hija. Queda así abierta la expectativa de que la deuda se remonte a septiembre de 2009 como sostiene la acusación particular en su reclamación, y como también, aunque de forma implícita, sostiene el Mº Fiscal cuando dice que el acusado dejó de pagar la pensión en septiembre de 2009.

6 Y en los hechos, y a efectos penales y civiles, se atiende el descubierto de marzo de 2011 a diciembre de 2014 porque, como indicó el Mº Fiscal, la acción civil deriva de la penal solo alcanza los cinco años anteriores al mes de presentación de la querella. En todo caso el límite de diciembre de 2014 resulta de la posición de la acusación particular, acogida por el Mº Fiscal, en que Inés habría comenzado a trabajar con un ingreso periódico regular.

El acusado dijo en sala: 7 Está divorciado de la madre de Inés desde 2000.

8 Conoce la sentencia que le obliga a pagar la pensión.

9 Se pagó hasta octubre de 2006 en que como empresario ya no pudo pagar las nóminas y en marzo de 2007 pidió el concurso de su empresa.

10 A partir de esas fechas pagaba pequeñas cantidades porque no podía más. Solo le salió un trabajo por el que cobró 70.000 euros frente a los 180.000 que tenía previstos, y se los dio en pagarés a Inés y así se puso al día hasta abril de 2012, cree.

11 Actualmente adeuda unos 75.000 y pico por los meses restantes de 2012, y todo 2013 y 2014.

12 Su esposa ha presentado demandas de ejecución de las pensiones que inicialmente quedó reducida en algo más de 50.000 euros y luego se amplia por unos 29.000 euros.

13 Desde 2009 ha pagado los 70.000 euros de los pagarés que le entregó a Inés en 2011 con vencimientos sucesivos hasta abril de 2012.

14 No ha podido pagar más porque tiene otra hija con grave dolencia cerebral y a la que tiene que pagar una pensión a raíz de divorciarse en 2012.

15 Su situación cambió de forma radical en 2007, con el cierre de su empresa.

16 Cobraba 9.000 euros líquidos y pasó a quedar sin ingresos.

17 Tras el concurso el administrador solo le pagaba los gastos básicos como transporte y teléfono por la colaboración en el concurso.

18 El 1 de octubre de 2009 pidió su reingreso a la condición de funcionario del ayuntamiento.

19 Trabajó hasta junio de 2015, ganando 2.100 euros netos.

20 No pagó nada en ese periodo.

21 De octubre de 2009 hasta su segundo divorcio en 2012, derivó el dinero a pagar los descubiertos que tenía por distintas partidas.

22 Firmó voluntariamente una pensión de 2000 euros para su segunda hija, pero solo paga 1.400 euros y no paga a Inés porque ya tenia trabajo en cuanto licenciada en derecho en Martínez&Ojeda que él le buscó.

23 Pero a raíz de cobrar los 70.000 euros, su hija Inés dice que quiere seguir estudiando y deja del despacho.

24 Además del trabajo en el Ayuntamiento hace distintos proyectos pero que no salen adelante y ni siquiera le pagan cantidades que tenía firmadas en firme pero, por los costes de despachos jurídicos en el extranjero, no lo ha hecho efectivo.

25 Ante el impago de pensión de su 2ª hija, dispone derivar hacia ella un embargo de su nómina de 1.400 euros. Este embargo convenido no lo hizo para evitar el embargo por su hija Inés . Se trataba de garantizar el pago de la pensión de su hija más necesitada.

26 Se divorcia de su 2ª esposa en febrero de 2012.

27 Se casó con ella en 2000. Al tiempo del divorcio ella estaba en paro y carecía de ingresos.

28 Su prioridad era el pago a su hija más necesitada y luego hacer proyectos extras para pagar a Inés como así ocurrió con los 70.000 euros.

29 En 2012 la pensión de Inés era de 2.250 euros al mes.

30 En efecto en noviembre de 2012 recibió en la cuenta de su 2ª hija la suma de 24.000 euros pero era para gastos de un proyecto y no lo podía ingresar en una cuenta suya porque tenía embargos de Caixabank, de la TGSS y de A.EAT. El ingreso lo hizo la empresa para la que iba a trabajar.

31 Todos los ingresos que obtuvo en 2016 se hicieron en la cuenta de Leonor .

32 En diciembre de 2016 el Banco Sabadell pasó a tomar posesión de la C/ Beni... Nunca la ha tenido alquilada. Con ocasión del divorcio le entregó a Marisol la vivienda y sus cargas, que eran mayores que el precio.

33 Ha seguido viviendo en la misma casa que Marisol porque no tiene donde ir. No ha hecho un divorcio en fraude. Vive en la buhardilla. La cesión que hizo del usufructo a la 2ª esposa fue para completar la pensión de la hija.

34 En 2015 volvió a pedir la excedencia para el trabajo de Panamá que luego no salió.

35 Desde abril de 2011, en que paga los 70.000 euros, sus ingresos son de 2.100 euros. Media embargo de los 1.400 euros, pero además tenía más embargos. Le quedaban 700 euros, pero a partir de 2014 le pasaron a quedar 400 euros.

36 Inés acabó la carrera en 2011 y comenzó a trabajar en noviembre de 2011 en Martínez&Ojeda pero en enero de 2012 quiere dejar el trabajo para irse a hacer un curso en La Haya.

37 En 2000 dona la nuda propiedad de una vivienda -en C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 - a su hija Inés y él sigue pagando la hipoteca que entonces ascendía a poco más de cien mil euros y ahora solo quedan unos 10.000 euros. El usufructo a Marisol fue de esa vivienda y que se ha anulado en posterior sentencia.

38 Para liquidar la deuda posible con su hija, Inés había aceptado el usufructo de esa vivienda pero quería otros 17.000 euros y no se llegó a un acuerdo final.

39 La vivienda en que actualmente reside es de Marisol y la compró ella en 2005.

En el cotejo con el relato de las acusaciones, el acusado admite la obligación del pago de pensión que cifra en 2.250 euros al mes en 2012; admite adeudar pensión de abril de 2012 a diciembre de 2014 y que el importe del descubierto ascienda a unos 75.000 euros; admite no haber pagado más desde abril de 2012 pero sí hacerlo a su segunda hija en la suma convenida de 2000 euros con un sueldo de 2.100, y acordando y autorizando un embargo de su nómina por importe de 1.400 euros a favor de la hija con ocasión del divorcio con su segunda esposa en 2012. Sostiene que considera improcedente el cobro de pensión desde 2011 porque Inés ya comenzó a trabajar en un despacho de abogados. Admite no haber realizado pagos de pensión de Inés desde octubre de 2006 salvo los 70.000 euros que en pagarés sucesivos entregó a Inés en marzo de 2011, con vencimientos hasta abril de 2012. Considera que con el pago de los 70.000 euros liquidaba atrasos hasta abril de 2012. Admite haber estado trabajando en el Ayuntamiento de Valencia, en su antigua condición de funcionario, desde octubre de 2009 hasta junio de 2015 y con el referido sueldo de 2.100 euros y el embargo convenido de los 1.400 euros.

A lo anterior se añade que frente a lo dicho por el acusado acerca de que tuviese pagada la pensión hasta abril de 2012 con la entrega de los 70.000 euros, es evidente que si en 2012 la pensión era de 2.250 euros, esto es, 27.000 euros al año, y si no pagaba pensión desde octubre de 2006, con los 70.000 euros no habría pagado siquiera 3 años o poco más en función de que en 2006 a 2009 la pensión pudiera rondar entre 1.800 y 2.000 euros al mes.

En este punto se introduce la posición de la defensa por vía de informe, que centra su posición en la atipicidad de la conducta por ausencia de antijuricidad material de la conducta. Y lo hace en función estar ante una pensión muy elevada, no resultar indispensable para el sustento del alimentado porque dispone de recursos y fondos notables, y porque tiene suficientemente cubiertas todas las necesidades de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, además de tener ingresos propios en 2011.

Frente a lo que entiende la defensa como bien jurídico protegido a través de antijuricidad material de la acción, véase el tenor de las siguientes resoluciones (...) Y en esa falta de intención maliciosa de desentenderse de las obligaciones para con la hija, véase, a su vez, la previsión que sobre la prueba recogen las siguientes sentencias (...): Y sobre la incidencia de otras cargas ante el impago de la pensión: (..) Y a lo expuesto se acomapaña: 40 Que con el pago de 70.000 euros en marzo de 2011 el acusado seguía manteniendo un descubierto aproximado desde finales de 2009 hasta diciembre de 2014.

1. Que desde que se reincorporado al Ayuntamiento de Valencia, en su condición de funcionario en 2009, no deriva nada de su retribución al pago de la pensión de la hija Inés .

2. Que según dice el acusado se divorcia en 2012 y conviene una pensión a favor de la hija de 2.000 euros pese a que su sueldo es de 2.100 euros. Y no solo conviene una pensión desproporcionada a su sueldo sino que, además, bloquea a sus acreedores con un autoembargo convenido en el divorcio por importe de 1.400 euros para pago de la pensión de la segunda hija, nacida en 2000, con un sobrante que impide el embargo de terceros por estar al límite de salario mínimo. Asimismo, en diciembre de 2012 deriva hacia su segunda esposa el usufructo de la vivienda cuya nuda propiedad había dejado a Inés , cesión que ha sido anulada en sentencia de 6 de abril de 2017 acompañada a autos. Se añade que pese al divorcio sigue residiendo en el mismo domicilio que su segunda esposa y la segunda hija, y admite que usa la cuenta de su segunda hija -en que se ingresan los 1.400 euros- para movimientos económicos propios, de él, bajo excusa de evitar las acciones de terceros acreedores.

En este marco y pese al pago de 70.000 euros en marzo de 2011 que no cubría atrasos de pensión a esa fecha, en modo alguno cabe considerar probado que el acusado haya mostrado voluntad de atender las obligaciones para con Inés . Por el contrario, y en la prueba que recae sobre él, lo que aparece es la construcción ficticia de una situación de divorcio con consecuencias económicas irracionales y que bloquea la acción de su hija Inés , pretendiendo, incluso, deshacerse del usufructo de la vivienda cuya nuda propiedad cedió el acusado a Inés en 2000. No hay, por tanto y conforme a lo expuesto y a los efectos de hechos probados, voluntad del acusado de atender a la prole, en su hija Inés , conforme a la obligación que sobre él pesaba y hasta diciembre de 2014, en particular desde el vencimiento del último pagaré, de abril de 2012, si se considerase que hasta ese momento se pudiera aplicar al periodo de autos el importe de lo cobrado entre marzo de 2011 y abril de 2012. El acusado pretende liquidar la situación en marzo de 2011 y, a la conclusión del vencimiento de pagarés entregados a Inés , opta por cubrirse de acciones de Inés o terceros con un supuesto divorcio que tiene consecuencias carentes de equilibrio entre las obligaciones del acusado ante su segunda hija y, con ello, ante la primera.

Y para enmarcar la situación observada en autos, véase lo dicho por la madre de Inés y por ésta: 3. Esperanza : A. No reclama nada para ella.

41 Tenían dos casas en la DIRECCION000 nº NUM002 .

42 Son las viviendas en puertas NUM003 y NUM004 .

43 Con ocasión del divorcio, ella se quedó en la NUM004 y la NUM003 para él.

44 El acusado se reservó el usufructo de la vivienda en puerta NUM003 y cedió la nuda propiedad a Inés .

45 La hipoteca de la puerta NUM003 se la quedó él por convenio.

46 Los 70.000 euros que le pagó a Inés no sabe a qué periodo correspondía pero no se saldaba la deuda.

47 Su hija estuvo de prácticas en 2016 con cobro entre 1.000 y 1.500 euros. Antes no trabajaba.

48 La 2ª hija del acusado no tiene deficiencias ni problemas físicos.

49 En 2011 su hija estuvo en el despacho de Martínez pero para cumplir 3 meses de prácticas que le pedían en la carrera.

50 Inés : B. Es dueña de la vivienda en puerta NUM003 del nº NUM002 de la DIRECCION000 .

51 El se reservó el usufructo.

52 Su padre la ha tenido siempre alquilada.

53 Cree que la hipoteca de esa casa no se ha pagado con los alquileres pero no sabe si se está pagando la hipoteca.

54 Supone que la hipoteca está a nombre de su padre.

55 No cree que su padre haya tenido nunca problemas económicos.

56 Su padre siempre ha trabajado.

57 En 2006, pese al cierre de la empresa, su padre seguía el mismo tren de vida.

58 Él seguía viajando a Cuba en Bussines Class y llevaba a la hija al DIRECCION001 .

59 Le entregó los 70.000 euros pero no se ponía al día.

60 No recuerda cuánto le adeudaba aún.

61 Cree que no ha cobrado nada en ejecución civil.

62 Cobró unos 300 euros al mes en los 3 meses en que trabajó para Martínez&Ojeda. Solo ha cobrado 1.400 euros al mes en un trabajo de prácticas en Francia, y empezó a trabajar en septiembre de 2014.

63 Fue en enero de 2015 cuando ya percibe ingresos que le permiten mantenerse y por eso no reclama desde esa fecha.

64 En la ejecución civil sí cobró unos 5.300 euros pero dejó de cobrar cuando su padre pidió la excedencia.

65 No recuerdo a qué meses se imputaban los 70.000 euros.

66 FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión previsto y penado en el art. 227 del C. Penal de 1.995, sin que sea preciso un particular análisis del tipo toda vez que la defensa no ha estimado incoherente la calificación del Mº Fiscal respecto del relato de hechos de su escrito, en buena medida, y en lo fundamental, incorporado a esta resolución. Tan solo y en cuanto a la antijuricidad material de la conducta, ya se ha valorado arriba que al menos desde abril de 2012 a diciembre de 2014 el acusado no satisfizo pensión alguna y derivó sus ingresos hacia la 2ª hija, articulando un instrumento ficticio para evitar embargos de terceros tanto sobre su salario como sobre el único bien que pudiera tener libre de cargas -el usufructo de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , de Valencia-, y sin pretender atender en modo alguno, ni aún de forma parcial, la obligación que sobre el pesaba, y poniendo trabas a la acción que pudiera pretender la hija.

El hecho de que la hija no estuviese en estricta situación de necesidad no le eximía de la obligación de contribuir con la totalidad o parte de la pensión. Y ello, a efectos de esta jurisdicción, porque lo que se pena no es la situación de necesidad que representa la pensión sino la intención maliciosa de desentenderse de la obligación, sustrayendo al alcance de la 1ª hija la parte que le pudiera corresponder de los recursos que él generaba, y dejando de pagar siquiera una porción cuando sí disponía de ingresos para realizar entregas sustanciosas -700 euros al mes si se distribuía entre dos los 1.400 euros del autoembargo a favor de la segunda hija-. En todo caso, además, no consta que en el periodo indicado la hija dispusiera de un trabajo retribuido de forma apreciable y con cierta duración, o que hubiese renunciado al mismo y que arrojase así dudas sobre la exigibilidad de la prestación de alimentos antes un tribunal civil.

Del hecho así calificado aparece como autor responsable, a los efectos de los Arts. 27 y 28 del C.

Penal , el acusado Hugo .

En aplicación de los Arts. 61 y 66-1-6 del C. Penal , y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede imponer al acusado la pena de prisión en la extensión de 3 meses con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. La pena se ha fijado en la menor del tipo porque en el periodo de autos el acusado sí hizo una entrega cuantíosa de pago de pensión, aunque se remontase a tiempo atrás al periodo de autos.

En aplicación de los arts. 116 y 227 del C. Penal , procede la condena del acusado a pagar a Inés la suma a fijar en ejecución de sentencia por el descubierto acumulado en el pago de pensión entre febrero de 2011 y diciembre de 2014, ambos incluidos, sin descuentos por pagos o embargos ejecutados y que por imputación de pagos quedarían asignados a descubiertos anteriores al mes referido.'

TERCERO .- Bien jurídico. La Sala II TS ha señalado en la STS 922/2007, de fecha 28 de noviembre de 2007 : ' El artículo 227 del Código Penal se encuentra en el Título XII que protege como bien jurídico las relaciones familiares y dentro de las obligaciones de prestar y cumplir los deberes familiares prestando asistencia a los menores que la necesitan y que además ha sido fijada por resolución judicial', por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo número 576/2001, de fecha 3 de abril de 2001 indica que : 'Esta figura delictiva tipificada en el artículo 227 del Código Penalconstituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Códigouna específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiarfrente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto ', y la Sentencia del Tribunal Supremo número 922/2007, de fecha 28 de noviembre de 2007 recoge que ' En relación con la estructura del tipo, nos encontramos ante un delito de omisión de cumplimiento de un mandato jurídico que le estaba directamente recordado al notificarle la resolución judicial en la que se le advertía de su obligación de pagar la pensión. Por ello, el mandato jurídico era claro e ineludible. El recurrente sabía y conocía perfectamente que el derecho no le permitía omitir la acción correspondiente. Tenía perfecta conciencia de lo injusto de su negativa a cumplir lo que se le ordenaba sin error posible. Su condición de obligado estaba inexorablemente determinada por su condición de padre, por su conciencia de que éste era su estado y por el mandato judicial '.

Ahora bien , respecto del art 227 quien carece efectivamente de medios para hacer frene a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Sin embargo, no es ésta la situación observable en el supuesto de autos pues la Sala estima que se trata de una sentencia razonable a la vista de la argumentación que se ha transcrito y lo señalado por la acusación particular .

Además: 1.- Debe hacerse hincapie en que el periodo de tiempo sin efectuar pago alguno es extraordinariamente amplio, y, en ese periodo no es que pagara lo que pudiera, es que no pagó nada.

2.- Las apreciaciones de la sentencia sobre: a) el autoembargo y la declaración de nulidad referida al usufructo del inmueble, b) que continua viviendo en el mismo inmueble y c) que dispone de la cuenta donde se ingresa el autoembargo (no se hacen referencias a otras posibles infracciones, pues no son objeto de este juicio, véase al respecto STS Sala II 8.7.2002 ).

3.- Además, la acreditación de una situación de inexigibilidad de otra conducta le incumbía al propio inculpado, sin que esto suponga una inversión de la carga probatoria que determina constitucionalmente el proceso penal ( STC 9/2004). Recordemos que tradicionalmente la Sala II del Tribunal Supremo (así.

STS 29.11.1999, núm. 1691/1999, rec. 169/1999 ) ha señalado que los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora (y han de referirse al momento de los hechos STS Sala II 18.11.1999 ). Sobre todo se si pretende que se aprecie de una manera plena, sin que la defensa nos aporte elementos suficientes para estimarla asi STS 336/2009, de 2 de abril , FJ único (A. 2009 4151): 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error [de prohibición], y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto (...)' Por su parte el TC ha señalado que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega ( STC 209/1999, de 29 noviembre , FJ 2.) y que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, tambien que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes, y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( STC 5/2010, de 7 de abril , FJ 7. En sentido similar: SSTC 211/1992, de 30 de noviembre , FJ 5 ; 133/1994, de 9 de mayo , FJ 4 ; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 63/2001, de 17 de marzo , FJ 11 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 5 ; 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 8 ; 142/2012, de 18 de diciembre , FJ 7; y ATC 274/1993, de 13 de septiembre , FJ 2.) .

Se debe ser cuidadoso en este tratamiento (máxime a la vista de determinadas resoluciones de la Sala II del TS asi STS 639/2016 de 14 de julio que introducen razonables matizaciones), pero no sólo bastaba alegar la falta de recursos, sobre todo en un supuesto como éste tan prolongado en el tiempo, sino que ha de acreditarse, con precisión, las condiciones de vida y las fuentes del sustento de las que disponía al momento del incumplimiento típicamente relevante, aportando la debida prueba al proceso, y, especialmente en este caso, una adecuada y suficiente explicación de lo señalado anteriormente ( embargo...), y la cantidad fijada como alimentos para su otra hija (vistas sus manifestaciones relativas a la capacidad económica).

Sólo a partir de la acreditación de dichos datos puede reconocerse la situación de inculpabilidad o de justificación que le harían inmerecedor de reproche penal por la conducta incumplidora y, por ello, lesiva del bien jurídico protegido, cuya relevancia y dignidad constitucional no cabe soslayar ( artículo 39 CE ).

Así pues, nos encontramos ante un periodo muy significativo de impago en el que teniendo ingresos, nada se ha aportado a la hija que aquí reclama, y que debe relacionarse con su conducta descrita anteriormente. El Juez recoge ' Tan solo y en cuanto a la antijuricidad material de la conducta, ya se ha valorado arriba que al menos desde abril de 2012 a diciembre de 2014 el acusado no satisfizo pensión alguna y derivó sus ingresos hacia la 2ª hija, articulando un instrumento ficticio para evitar embargos de terceros tanto sobre su salario como sobre el único bien que pudiera tener libre de cargas -el usufructo de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , de Valencia-, y sin pretender atender en modo alguno, ni aún de forma parcial, la obligación que sobre el pesaba, y poniendo trabas a la acción que pudiera pretender la hija.' y , ' El hecho de que la hija no estuviese en estricta situación de necesidad no le eximía de la obligación de contribuir con la totalidad o parte de la pensión. Y ello, a efectos de esta jurisdicción, porque lo que se pena no es la situación de necesidad que representa la pensión sino la intención maliciosa de desentenderse de la obligación, sustrayendo al alcance de la 1ª hija la parte que le pudiera corresponder de los recursos que él generaba, y dejando de pagar siquiera una porción cuando sí disponía de ingresos para realizar entregas sustanciosas -700 euros al mes si se distribuía entre dos los 1.400 euros del autoembargo a favor de la segunda hija-. En todo caso, además, no consta que en el periodo indicado la hija dispusiera de un trabajo retribuido de forma apreciable y con cierta duración, o que hubiese renunciado al mismo y que arrojase así dudas sobre la exigibilidad de la prestación de alimentos antes un tribunal civil.' Cierto es que es mayor de edad, pero la misma tiene unas necesidades y expectativas que la sentencia dictada en el orden civil cubría, y, el acusado en lo que pudiera, estaba obligado a satisfacer.

Piensese que, incluso, cuando hay dificultades económicas transitorias, que supongan una mayor dificultad en el cumplimiento de las obligaciones impuestas en una resolución judicial, parece evidente que en esos supuestos debe comunicarse al órgano jurisdiccional o a quien debe percibir la cantidad, explicando y justificando las razones de esa situación, comprometiendose al abono a la mayor brevedad de la diferencia, para el supuesto de que no tenga tal entidad la variación que justifique una modificación de las medidas.

En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo número 185/2001, de fecha 13 de febrero de 2001 señala que: ' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.



CUARTO .- Indicar que según el articulo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual (aquí hay una especial relación entre deudor y acreedor -posición de garante- dada la especial naturaleza de la obligación, y que es preciso que exista una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado), sin embargo debe hacerse una matización cuando se invoca dicho Pacto, y es que hace referencia a obligaciones contractuales, no a las impuestas en una sentencia judicial. Así lo ha interpretado el Comité de Derechos Humanos en resolución de 29 de julio de 2005, que afirma: 'En relación a la supuesta violación del artículo 11 del Pacto por imposición de una pena de privación de libertad por incumplimiento del pago de pensiones alimenticias, el Comité observa que no se trata de un incumplimiento de una obligación contractual, sino de una obligación legal, tipificada por el artículo 227 del CP español. La obligación de pago de la pensión alimenticia nace de la ley española y no del convenio regulador de la separación o divorcio entre el autor y su ex esposa.

En consecuencia, el Comité entiende que la comunicación es incompatible ratione materiae con el artículo 11 del Pacto y, en consecuencia, inadmisible de acuerdo con el artículo 3 del Protocolo Facultativo.'

QUINTO .- Las costas se declaran de oficio.



SEXTO .- Recurso.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 847.1. b) procede el recurso de casación: ' Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo' , por tanto únicamente cabe la casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, cuando 'se hubiere infringido un precepto penal de caracter sustantivo u otra misma norma jurídica del mismo caráter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal' .

A sensu contrario, resultan indamisibles los recursos presentados por el motivo segundo del 849, esto es los basados en el error en la valoración de la prueba, es que es, precisamente lo que refiere el recurso cuestionando la aptitud y suficiencia de la prueba practicada en el juicio para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Acuerdo TS Sala II de 9.6.2016 señala: 'a) El art. 847 1º letra b) de la Lecrim . debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art.

849 de la Lecrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectuen alegaciones en notoria ocntradicción con ellos....'

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hugo

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación (art 847.1. bLECrim) ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.