Sentencia Penal Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 39/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00076/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGL
Modelo: 213100
N.I.G.: 16078 41 2 2015 0057413
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000094 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Cornelio
Procurador/a: D/Dª MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado/a: D/Dª EDUARDO ESTEVEZ COBOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA.
APELACION PENAL N. 39/19.
Procedimiento Abreviado N. 94/16.
Juzgado de lo Penal N. 2 de Cuenca.
Ilmos/a. Sres/a:
Presidente Acctal:
D. Ernesto Casado Delgado.
Magistrados/a:

Dª. María Pilar Astray Chacón. (Ponente).
D. Javier Martín Mesonero.
SENTENCIA N. 76/2019
En Cuenca a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Álvaro, en
nombre y representación de Cornelio , asistido del letrado Sr. Estévez Cobos, contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Penal núm .2 de Cuenca, en Autos de Procedimiento Abreviado 39/19, de fecha 21 de enero
de 2019, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Penal núm.2 de Cuenca, en Autos de Procedimiento Abreviado 39/19, se dictó Sentencia de fecha 21 de enero de 2019 ,cuyos HECHOS PROBADOS responden al siguiente tenor literal: 'Queda probado y así se declara expresamente que Cornelio , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 20 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles por un delito de estafa, entre otros, a la pena de tres meses de prisión sustituidas por seis meses de multa, que fue finalmente abonada por el penado declarándose extinguida la pena el 22 de octubre de 2015, en la mañana del 2 de junio de 2015, previamente concertado con otras personas no identificadas y actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio, consiguieron que Javier , de 82 años de edad, sacara un total 8.000 euros y se los entregara haciéndole creer uno de ellos que llevaba un billete de lotería premiado y que entregándole dicha cantidad se podía quedar con el billete premiado.

El acusado realizaba labores de vigilancia mientras Javier procedía a sacar el dinero de los bancos.' Y su FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 º y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo22.8 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Javier en la cantidad de 8.000 euros, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO- Por la representación procesal del acusado se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la Sentencia y el dictado de una Sentencia absolutoria, o subsidiariamente se le rebaje la responsabilidad civil por concurrencia de la conducta del denunciante.

El Ministerio Fiscal se opuso a dicho Recurso.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 39/19, designándose Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO-Aduce la defensa del acusado que la Sentencia de Instancia incurre en error de valoración de la prueba, entendiendo que no es suficiente la practicada para destruir la presunción constitucional de inocencia. Insiste en que el acusado no fue reconocido por el denunciante ni por el empleado de la entidad bancaria en el plenario y aduce que acudió a la localidad para el reparto de propaganda y que estaba en la misma entidad bancaria porque tenía que realizar un ingreso, que recibe llamada de su esposa para indicarle que tiene que ingresar para el pago del recibo no pudiéndolo hacer porque no tiene todos los datos de la cuenta, no pudiendo concretarla, motivo por el que vuelve a realizar tareas de reparto, y una vez resuelto el problema mediante una llamada a su esposa se dispone a realizarlo en otra entidad bancaria, cuando la misma le realiza indicaciones de otros pagos y debido a que no puede perder tanto tiempo, también sale y no realiza la operación, siendo detenido en la misma calle. Que las sucursales están próximas y justifica en la mera casualidad que se encuentre en las dos sucursales a las que acudió el denunciante. Que las imágenes de las cámaras no evidencian interés en lo que realiza el denunciante ni vigilancia de ningún tipo, aduciendo que no es lógico que permanezca en el interior cuando la víctima lo abandona.

En segundo lugar opone subsidiariamente la inexistencia de engaño bastante, ya que el denunciante no ofrece una versión precisa de los hechos.



SEGUNDO- La víctima de 82 años de edad, relata ser víctima de un timo consistente en ofrecerle un billete que se dice premiado de lotería a cambio de la entrega de efectivo. Señala que fueron dos los autores de los hechos y su relato viene corroborado por las extracciones que efectivamente realiza de dinero en dos sucursales bancarias por importe de dos mil y de seis mil euros. Que la declaración no sea lo suficientemente detallada, por su edad y condiciones, no impide la constancia de los hechos así descritos y que constituyen el elemento nuclear del tipo de estafa.

La prueba de la autoría descansa en la constancia de las grabaciones de las cámaras de seguridad que sitúan al acusado en ambas sucursales cuando la víctima procedía a la extracción de dinero. La alegación de que no hay interés ni vigilancia sobre el denunciante es una simple afirmación subjetiva, pues efectivamente se sitúa en las inmediaciones con control de lo que estaba realizando el denunciante.

La defensa insiste en la versión exculpatoria del acusado, es decir que acudió a las sucursales para realizar una gestión que no hizo, alegando falta de datos en la primera y en la segunda la insistencia de su mujer en otras gestiones. Lo cierto es que dicha versión no puede resultar acogible, no resultando casual que se encuentre en las dos sucursales en el momento de las extracciones. El Testigo ratifica las sospechas al intentar sacar más dentro el denunciante de que pudiera ser víctima de un timo y que a requerimiento del empleado del banco salió para vigilar a las dos personas que estaban en las inmediaciones, que cada uno se fue para un lado y que aunque no recuerda que el detenido fuera el acusado, sí recuerda que fue detenido uno de ellos.

Prueba que en suma se estima suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y acreditar la autoría del acusado. Procede, pues, desestimar el recurso en este particular.



TERCERO- No puede entenderse no concurre engaño bastante por el hecho de que se afirme la declaración del denunciante no es detallada o no tiene explicación dar dinero a extraños.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2018: 'Hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda -por todas STS 413/2015 de 30 junio , que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor.

La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos' En el presente caso, no puede entenderse concurre autopuesta en peligro, en cuanto a las circunstancias subjetivas de la víctima, que son apreciadas por los autores del hecho, para aprovechar su labilidad ante la proposición de entrega de dinero por un supuesto billete de lotería premiado.



CUARTO- Tampoco puede tener éxito que se aminore la responsabilidad civil en aplicación del art.

114 del código penal . Dicho precepto permite la moderación de la responsabilidad civil cuando la víctima contribuye a la causación del daño. En este caso no puede admitirse así lo fuera, pues el hecho de que una persona por su edad y condiciones sea más vulnerable a ser víctima de una estafa, es justamente una circunstancia aprovechada para que el engaño se produzca, y no cabe admitir la concurrencia de un hecho delictivo que motiva un desplazamiento patrimonial mediante engaño, únicamente imputable a sus autores.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Álvaro, en nombre y representación de Cornelio , asistido del letrado Sr. Estévez Cobos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.1 de Cuenca, en Autos de Procedimiento Abreviado 39/19, de fecha 21 de enero de 2019, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL Y EN CONSECUENCIA SE CONFIRMA dicha Resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.