Sentencia Penal Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 102/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 4
Calle Santiago de Compostela nº: 96, 28071
TELÉFONO: 914934606-914934571
FAX : 914934569
39000045
N.I.G. : 28.079.71.1-2018/0000302
Negociado nº 5
Rollo de Sala AME 102/2019
Juzgado de Menores nº 05 de Madrid
Procedimiento Origen : Expediente de Reforma 130/2018
Exp. Fiscalia : EXR 720/2018
Apelante : Juan Pedro .
Apelado: EL MINISTERIO FISCAL
MARIO PESTANA PEREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD
EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 76/2019
MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PEREZ
D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
____________________________
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de
apelación contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Menores nº 5 de
Madrid , en el expediente de reforma nº 130/2018; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, de un
lado y como apelante, el menor Juan Pedro ., defendido por la letrada Dª Sonia Alba Ruiz; y de otro, como
apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores nº 5 de Madrid dictó Sentencia en el expediente indicado, cuyos hechos probados y parte dispositiva son del tenor siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Valorando en conciencia la prueba practicada se declara probado que del día 8 de marzo de 2018, sobre las 18:20 horas, mientras se encontraban en la PLAZA000 de DIRECCION000 (Madrid), el entonces menor, Juan Pedro ., nacido el NUM000 de 2000, con pasaporte de Marruecos nº NUM001 , actuando con el propósito de obtener un beneficio económico injusto, se acercó al también menor Belarmino ., al que conocía del Instituto, y con la excusa de decirle que tenía que hacer una llamada, le pidió que le dejara su teléfono móvil, a lo que accedió voluntariamente, después como quiera que Belarmino le pidiera que se lo devolviera, Juan Pedro le exhibió una navaja, se la acercó al cuello y salió corriendo con el teléfono, un Samsung Galaxy, J7, pericialmente tasado en 190 euros.

En el momento de los hechos el menor se hallaba bajo a patria potestad de su madre, Clemencia .' FALLO: 'Debo condenar y condeno a Juan Pedro . como autor responsable penal del delito de robo con intimidación y uso de arma peligrosa antes definido, al cumplimiento de una medida de veinte meses de internamiento en régimen cerrado, siendo los tres últimos meses la medida en libertad vigilada y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil, al perjudicado, Belarmino ., conjunta y solidariamente con su madre, en la forma descrita en el fundamento jurídico último de la sentencia.'

SEGUNDO.- La Letrada defensora del menor Juan Pedro interpuso recurso de apelación, recurso que fue admitido a trámite e impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- En la vista que tuvo lugar el día 25 del pasado mes de febrero, la Letrada Sra. Alba Ruiz ratificó su escrito de recurso. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución apelada.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende en el recurso la revocación de la Sentencia del Juzgado de Menores y que en su lugar se absuelva al menor Juan Pedro del delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del que viene acusado, y con carácter subsidiario, que se acuerde la aplicación del subtipo privilegiado del artículo 242.4 del Código Penal y se reduzca la duración de la medida impuesta. La parte recurrente alega la vulneración de los artículos 234.1 y 2 , 237 , 242.1 , 3 y 4 , y artículo 169.2º, todos del Código Penal , y argumenta que el menor no usó la violencia para hacerse con el teléfono móvil ya que se lo prestó el dueño, por lo que los hechos debían haberse calificado como constitutivos de un delito leve de hurto y un delito de amenazas del artículo 169.2 del citado Código . En segundo lugar, alega la vulneración del artículo 120 de la Constitución por no haberse motivado sobre la petición de la defensa de que se aplicase de manera subsidiaria lo previsto en el artículo 242.4 del Código Penal , subtipo atenuado que a su entender concurre en el caso.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y contra alega que los hechos probados de la Sentencia apelada son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de arma peligrosa previsto en el artículo 242.3 del Código Penal , ya el hecho de sacar la navaja y acercársela a Belarmino al cuello lo fue para lograr apropiarse del teléfono móvil.



SEGUNDO .- No se combate en el recurso la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia apelada. Tales hechos, en contra de lo argumentado por la parte recurrente, han sido correctamente calificados en dicha resolución como legalmente constitutivos de un delito consumado de robo con intimidación y uso de armas previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal . Baste señalar que en el citado artículo 242.3 establece la aplicación del subtipo agravado de uso de armas cuando se utilicen tanto para cometer el delito como para proteger la huida, o bien para atacar a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que persiguieren al autor. Si la consumación del delito de robo se produce -tal como se alega en el propio recurso citando jurisprudencia- no cuando el autor realiza la mera aprehensión de la cosa sino cuando logra la disponibilidad, si quiera potencial, parece claro que cuando el menor hace uso de la navaja contra la víctima no ha conseguido todavía la disponibilidad, es decir, todavía está en la fase ejecutiva previa a la consumación. En efecto, el menor no logra la disponibilidad del teléfono móvil hasta después de vencer la oposición de la víctima mediante la intimidación con la navaja y huir del lugar con el efecto en su poder, por mucho que inicialmente aprehendiese el teléfono tras dejárselo momentáneamente su titular para hacer una llamada. Tal apoderamiento, dinámicamente considerado, es inescindible en su significado antijurídico de la intimidación a la que se somete a la víctima mediante el uso de una navaja antes de que pueda entenderse definitivamente producido. Por lo tanto, el uso de la navaja es medial y ocurre antes de la consumación del apoderamiento generador de la disponibilidad.

Por otro lado, el loable esfuerzo de la defensa letrada del menor en minimizar la gravedad del hecho no puede conducir al olvido de que el menor hizo uso instrumental de una navaja en el curso de la comisión del hecho. En el derecho penal de adultos, la pena de prisión señalada en el núm. 3 del artículo 242 del Código Penal comprende de tres años y seis meses a cinco años. La pena inferior en grado prevista en el núm. 4 nos situaría en una extensión mínima de un año y nueve meses -veintiún meses-. Habida cuenta que la medida de internamiento impuesta al menor es de veinte meses, siendo los tres últimos de libertad vigilada, no cabe apreciar ningún tipo de desproporción en la fijación de la duración de dicha medida. Prescindiendo de la cuestión de la compatibilidad entre el subtipo agravado de uso de armas y el atenuado de menor entidad del hecho, lo cierto es que la duración de la medida se ajusta a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica 5/2000 y que incluso tal duración sería compatible con la apreciación del subtipo atenuado que propugna la defensa del menor.

Por lo demás, la motivación de la Sentencia apelada evidencia una valoración de la gravedad de los hechos incompatible con el referido subtipo atenuado, si bien, como ya hemos dicho, la duración de la medida sería compatible con su apreciación. No vemos razones para variar el criterio de la Juzgadora de instancia.

Una medida de internamiento de diecisiete meses, mas tres de libertad vigilada, dados los hechos probados y teniéndose en cuenta además -y fundamentalmente- las circunstancias personales, familiares y sociales del menor Juan Pedro , no es una medida que pueda considerarse de ningún modo desproporcionada, y ello sin olvidar que la evolución del menor será determinante en la duración final de la medida - artículos 13 y 51 de la Ley Orgánica 5/2000 -, es decir, que está al alcance de Juan Pedro reducir significativamente el periodo de cumplimiento.

En conclusión, el recurso debe desestimarse.

En función de lo razonado,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Juan Pedro . contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 5 de Madrid con fecha 20 de noviembre de 2018 , recaída en el Expediente de Reforma nº 130/2018, resolución que confirmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.