Sentencia Penal Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 165/2019 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000076/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA ANGELES GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a 21 de febrero del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 54/2018 procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, Rollo número 165/2019, seguidas por un delito de Robo con intimidación, en grado de tentativa, contra Demetrio, Donato y Edmundo, representados por la Procuradora Maria Jose Ibarzo Borque, y defendidos por la Letrada Maria Pilar Martinez de la Llana; Es parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y es Ponente en esta apelación la Ilma Sra. Dª MARIA JOSEFA ANGELES GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 25 de Enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Demetrio, Donato y a Edmundo como responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en los arts 237, 242.1, 16 y 62 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, cada uno deberá abonar un tercio de las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa, los días 20 y 21 de octubre de 2017 en los tres casos, si no le hubieran sido de abono en ninguna otra causa.

Póngase a disposición de Edmundo el teléfono móvilWiko y la tarjeta micro-sim que le fueron ocupadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la navaja ocupada a Donato'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que sobre las 4:30 horas del día 20 de octubre de 2017 el Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 se encontraba con otro agente prestando servicio policial de paisano en la calle Mayor de Zaragoza, en las inmediaciones del establecimiento La Casa del Loco, vigilando los dos pero por separado a tres jóvenes de quienes sospechaban podían cometer un ilícito. En un momento dado los tres jóvenes, Demetrio, Donato y Edmundo, puestos de común acuerdo y con la intención de enriquecerse, cruzaron la calle y se dirigieron hacia el lugar en el que se hallaba el agente nº NUM000 y cuando llegaron a su altura le rodearon y Edmundo le quitó el teléfono móvil que llevaba en la mano mientras le decía 'dámelo'. El agente se identificó como Policía Nacional, acudiendo el otro Policía y procediendo entre ambos a la detención de las tres personas, que no lograron así consumar su propósito.

En el cacheo que se realizó a Donato se le ocupó una navaja.

SEGUNDO.- Demetrio es mayor de edad y tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 14- 9-2016 por un delito de robo con fuerza en casa habitada y en sentencia que fue firme el 9-9-2016 por un delito leve de apropiación indebida.

Donato es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.

Edmundo es mayor de edad y tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 18-12-2015 por un delito leve de hurto, en sentencia que fue firme el 28-9-2016 por un delito leve de hurto, en sentencia que fue firme el 28-12-2016 por un delito leve de hurto y en sentencia que fue firme el 13-2-2017 por un delito leve de hurto'.

TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Maria Jose Ibarzo Borque, en representación de Demetrio, Donato, y Edmundo, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida, expresando como motivos de los recursos los que señalan en sus escritos, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrado doña MARIA JOSEFA ANGELES GIL CORREDERA, quien previa deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que se dan por reproducidos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Maria José Ibarzo Borque, en representación de Demetrio, Donato, y Edmundo, se alegan como motivos, primero, derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 en relación con los artículos 9.1 y 3 de la CE, que conlleva el derecho a un procedimiento en el que se observen todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, habiéndose vulnerado normas esenciales del procedimiento, por lo que procede la nulidad de conformidad con el articulo 238.3 de la LOPJ, segundo, se invoca error en la apreciación de la prueba, ya que el policía nacional con carnet NUM000 sufrió contradicciones en su relato de hechos, asi primero manifestó que Demetrio y Donato andaban adelantados y separados de Edmundo y este se acercó al agente en solitario, y después cambió su versión y dijo que iban los tres juntos, tercero, se ha producido una infracción de ley, al amparo del articulo 790.2 de la L.E.Crim, por inaplicación del artículo16.2 del código penal, que establece 'queda exento de la responsabilidad penal por el delito intentando quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueran constitutivos de otro delito', y Edmundo le devolvió el teléfono al agente unos segundos después, por lo que desistió voluntariamente de la consumación del delito, por todo ello solicita que se revoque la sentencia impugnada y se acuerde la absolución de todos los acusados.

SEGUNDO.- Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos propuestos, y la compatibilidad de las lesiones objetivadas con la narración realizada).

Así, el Juez 'a quo' valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos, alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

La Juez 'a quo', ha fundamentado la sentencia de conformidad con las declaraciones testificales de los funcionarios del cuerpo nacional de policía NUM000 y NUM001 que intervinieron en los hechos en el acto de la vista oral, manifestando que estaban de servicio la noche del 20/10/2017, iban de paisanos, y recibieron la llamada de otros compañeros en el sentido de que por la Plaza España habían tres jóvenes conocidos de otros delitos anteriores, para que les hicieran un seguimiento, localizándolos en la Casa del Loco, en la Calle Mayor, entonces se pusieron en la misma acera, pero separados, y en un momento determinado, los tres acusados cruzaron hacia donde estaba el primer policía, por lo que avisó a su compañero por el móvil, le rodearon los tres, y Edmundo le quitó el móvil, diciéndole 'Damelo', entonces la victima le sacó la placa, agarrándole por la chaqueta, y le dijo que era policía, conocía a uno de ellos, respondiéndole Edmundo que era una broma, procediendo a su detención, avisando a otros compañeros.

Los acusados dicen que Demetrio y Donato iban delante y detrás Edmundo, y este dijo que le hizo ademán de quitarle el móvil, pero que era una broma.

Asi consta en la reproducción de la grabación del acto de la vista oral.

En nuestro caso se dan todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que la declaraciones de los testigos enerve la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, así Sentencias del T.S., entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, encontrándose los Policías Nacionales NUM000 y NUM001 en el ejercicio de sus funciones y ningún interés tienen en decir algo que no sea cierto.

Como señala la STS de uno de octubre de 1999 'Según consolidada doctrina de esta Sala, por intimidación debe entenderse el anuncio o conminación de un mal, grave, personal y posible que despierte en el intimidado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario que le haga doblegar su voluntad ante lo que se le impone - STS de 22 de mayo de 1992 -, ciertamente la intimidación, sin desconocer que los hechos mismos tiene que contener un mínimo coeficiente de idoneidad y significación para suscitar el temor en el ánimo del conminado, resulta más relevante el aspecto subjetivo de la misma en la medida que tiene que ser suficiente atendiendo primordialmente las concretas circunstancias de cada caso y muy singularmente las condiciones y situación en que se encuentre la persona intimidada - SSTS de 2 de junio y 9 de octubre de 1992 -. En definitiva la intimidación tiene como presupuesto un mínimo de entidad objetiva, pero en definitiva lo relevante en última instancia es la forma en que la misma ha sido vivenciada por la víctima, por lo que las condiciones de ésta y del entorno en que se producen, vienen a ser determinantes.

En nuestro caso tres personas rodearon a la víctima, y una de ellas le quitó el teléfono móvil, que tenia en la mano, pero se trataba de un policía que se encontraba de paisano realizando funciones de seguimiento precisamente a esos tres jóvenes, y con el móvil avisó a su compañero.

Aquí nos encontramos con un delito de robo con intimidación en grado de tentativa tipificado en el articulo 242 pº 1, en relación con los artículos 16, y 62 del Código Penal, aplicándose la pena inferior en grado a la minima de 2 años de prisión, que oscila entre un año y dos años, e imponiéndose la de un año de prisión que es la minima y que es correcta.

No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ni existe error en la apreciación de la prueba, ni ninguna causa de nulidad del pº 3 artículo 238 de la LOPJ, ni infracción de ley, no nos encontramos con un supuesto de desistimiento voluntario, sino de tentativa, ya que el acusado al ver que la supuesta victima era un policía, y además conocido de uno de los tres amigos, dijo que era una broma, pero en forma alguna es creíble, que a las 5 de la madrugada, vea a una persona, a la cual en principio no conocía de nada, que estaba con su móvil, y se lo quite , valiéndose de ir en grupo; Si bien lo que ocurre es que la victima, que iba de paisano le mostró su documentación, le agarró de la pechera, llamó a su compañero, y avisaron a más compañeros, y los detuvieron, y los dos policías han dicho lo mismo que le rodearon entre los tres.

Por tanto la sentencia es correcta y debe ser confirmada.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Maria Jose Ibarzo Borque, en representación de Demetrio, Donato, y Edmundo, CONFIRMAMOSla Sentencia dictada con fecha 25de Enero de 2019, por la Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 54/2018 declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los términos previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.