Sentencia Penal Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 10/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000076/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
En Zaragoza, a 13 de marzo del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
han visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 63-18 procedente del Juzgado de lo Penal nº
7 de Zaragoza, Rollo nº 10-19 por delito de estafa, siendo apelante Elisa representada por el Procuradora
Sra. BEGOÑA ORTEGA ORTEGA y defendida por el Letrado Sr. ALFREDO HERNANDEZ ASIN y apelado el
MINISTERIO FISCAL. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresó
el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo condenar y condeno a Elisa , como autora penalmente responsable de un delito leve de estafa previsto y tipificado en los artículos 248.1 y 249.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal , a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS (en total 180 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 del Código en caso de impago o insolvencia (un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas); y pago de las costas causadas.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- ' La encausada Elisa , mayor de edad y al que la no le constan registrados antecedentes penales , a través de la aplicación 'Wallapop' - aplicación de compra y venta de productos de segunda mano a través de Internet- en la que utilizaba el número de teléfono NUM000 , ofertó en el mes de junio, con ánimo de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, un carro de bebé marca Bogaboo, modelo BEE3, por el precio de 380 euros mas cuarenta euros de gastos de envío. Eulalia , interesada en el mismo, contactó con la encausada telefónicamente a través de la aplicación 'WatsApp, quien le remitió fotografías del carro, concertando la compraventa. A tal fin, Eulalia ingresó en fecha de 13 de junio de 2017, la suma de 420 euros en el número de cuenta facilitado por aquella, siendo este el NUM001 de la entidad 'BBVA'. Pese a lo cual la encausada, sabedora en todo momento de queno iba a cumplir con lo convenido, le remitió un carro diferente al ofertado y en malas condiciones de conservación, que Eulalia recibió el día 15 de junio de 2017, poniéndose en contacto con la vendedora para pedirle explicaciones y para que procediera a la devolución del dinero, a lo que aquella se negó.

Interpuesta denuncia y tras prestar declaración ensede de instrucción, en fecha de 29 de octubre de 2017, la encausada reintegró el dinero que le había sido ingresado, por lo que la perjudicada no reclama nada.'

TERCERO- Por la representación procesal de Elisa se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO. - Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr . relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática, pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación.



SEGUNDO. - Dicho ello, se alza la recurrente frente a la sentencia de primer grado por la que resultó condenado como autora de un delito de estafa alegando error en la valoración de las pruebas e infracción del art. 248 C. Penal . ex. art. 790-2 L.E.Cr .



TERCERO .- Dicho ello y en cuanto al primero de los motivos expuestos, de la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución combatida se comprueba que la Ilma. Sra. Magistrada de instancia ha desarrollado con minuciosidad la valoración y análisis de la prueba, en su conjunto, no pudiendo afirmarse que haya habido un error en la apreciación de la prueba conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia.

Frente a lo expresado en el escrito impugnatorio del recurso, de la valoración del cuadro probatorio producido en juicio bajo el imperio de la inmediación ha quedado determinada sin ningún género de dudas la autoría de la recurrente, resultando suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia ex. art. 24 C.E ., pretendiéndose por la dirección recurrente suplantar sin base alguna el criterio imparcial y objetivo del Juzgador de instancia por el suyo propio.

Partiendo de que la fijación de los hechos solo puede rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio o porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia descenderemos al supuesto que nos ocupa. Así y frente a lo afirmado en el escrito formalizador, la confección del relato fáctico no lo ha sido en base exclusiva a las conversaciones de wassap expresamente impugnadas por la recurrente, sino por la propia admisión que ésta realizó respecto de los hechos denunciados a excepción del carrito de bebé que envió a la denunciante y que contrariamente a lo afirmado por la denunciante dijo tratarse del mismo que el convenido entre las partes. Sin embargo, existiendo acuerdo en que el carrito objeto de la compraventa era aquel cuya fotografías remitió la acusada a la denunciante (véanse folios 22, 23 y 24 diligencias), es lo cierto que el enviado era distinto, se encontraba en mucho peor estado, tenía las ruedas diferentes y carecía de capota tal y como se desprende de las fotografías obrantes a los folios 31 y 32 y cuyo envío desde la localidad de Valencia a través de la empresa de mensajería ASM24 aparece documentalmente acreditado.

Las anteriores conclusiones vienen corroboradas por el hecho de que ante la denuncia formulada por la denunciante, la condenada ahora recurrente decidiera devolverle el dinero recibido por el carrito defectuoso, reflexión ésta que mas bien debe considerarse efectuada dentro del segundo de los motivos expuestos, vulneración del art. 248 C. penal , y ello en cuanto afecta al elementos subjetivo de lo injusto de este tipo penal, esto es, el engaño con ánimo de lucro. Pues bien, este elemento subjetivo consistente en la intención de engañar fluye de forma natural de la propia lectura del factum. No resulta necesaria la utilización de ningún señuelo previo ni mecanismo de atracción para inducir a engaño, pues el simple hecho de ofertar un producto con unas características engañosas y percibir un precio acorde con el mismo para, una vez conseguido el desplazamiento patrimonial, remitir otro producto absolutamente distinto y en mucho peor estado, supera la barrera de un mero incumplimiento contractual para entrar de lleno en el campo de lo punitivo ante la clara consumación de un delito de estafa.

Ello propicia el rechazo de este segundo motivo y, por tanto, el del recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso ex. art. 109 C. penal y 239 y 240 L.E.Cr .

VISTOS l os preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación dirigido por la representación de Elisa frente a la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018 dictada por el Jugado de lo Penal nº 7 de Zaragoza en P.A. nº 63-18 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.