Sentencia Penal Nº 76/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 16/19
Procedimiento Abreviado nº 78/18
Sección Segunda
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA NÚM. 76
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 6 de junio de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 16/19 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 78/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE CONTRA
LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante el acusado Simón y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando
como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 29 de octubre de 2018, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: FALLAMOS ' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Simón , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL EUROS , así como al pago de las costas procesales causadas.

Ha lugar a la sustitución parcial de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio español una vez haya cumplido el condenado en centro penitenciario dos terceras partes de la impuesta o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, no pudiendo regresar a España en un plazo de 6 años, contados desde la fecha de su expulsión, ya que en el caso de regresar antes de dicho periodo, cumplirá la pena sustituida ( artículo 89.5 y 7 del CP ).

Se acuerda el comiso y destino legal de la sustancia estupefaciente aprehendida.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Simón , en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública, peticionad por la defensa del recurrente, pero no considerado necesario, quedaron las mismas para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son los que a continuación se recogen: ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 15.00 horas del día 27 de diciembre de 2017, el acusado , Simón , nacido el día NUM000 de 1982 en Perú, hijo de Jose Pedro y Adolfina , con Pasaporte peruano, NUM001 , de ignorada solvencia, sin domicilio conocido en España, carente de antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 30 de diciembre de 2017, llegó al Aeropuerto de Barcelona en el vuelo NUM002 de la compañía LATAM tras seguir el itinerario Lima-Barcelona, portando en el interior de su tracto digestivo 60 preservativos contenedores de sustancia estupefaciente liquida.

En concreto la sustancia que le fue intervenida resultó ser cocaína con un peso neto de dos mil doscientos treinta y un gramos con trescientos miligramos (2.231,3 gramos), una pureza del 29,6% +/- 1,7% y una cantidad de cocaína base de seiscientos sesenta gramos (660 gramos) (+/- 38 gramos). Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de veintiséis mil ochocientos cuarenta y dos euros (26.842 euros).

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condena al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368,1 C.P .

consecuencia de la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias que le fueron intervenidas (cocaína) y que le fueron localizadas en el interior de su tracto digestivo, con un peso de 2.231,3 gramos y un cantidad en base de cocaína de 660 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito la suma de 26.842 euros.

Razona el Tribunal en su sentencia que el propio acusado reconoció que portaba la droga en su interior, además de haber contado con la declaración testifical de los dos agentes de la Guardia Urbana que pararon al acusado en el Aeropuerto de Barcelona y comprobaron a través de un reconocimiento radiológico, que portaba varios envoltorios en su interior, que evacuó en centro hospitalario.

Además, el resultado del análisis de la sustancia concluye que se trataba de cocaína, en las cantidades y pureza que se recoge en los Hechos Probados de la sentencia.

No estima el Tribunal, por otro lado, que concurran en el comportamiento del acusado la circunstancia analógica de confesión de los hechos y la eximente incompleta de estado de necesidad.

En relación a la primera, se razona por los jueces a quibus que la colaboración del acusado con los agentes de la Guardia Civil no fue tal, en realidad, por cuanto no reconoció los hechos antes de ser requerido por los agentes, sino tras su detención y, por tanto, después de tener conocimiento de que se dirigiría contra él el procedimiento. Tampoco dio información relevante sobre las personas que pudieran tener relación con los hechos, y no aporto ningún dato que permitiera la identificación de aquéllas.

En cuanto a la eximente incompleta de estado de necesidad, el Tribunal analiza los requisitos que deben concurrir para su estimación y, tras aplicarlos al caso de autos, concluye que no son predicables de las circunstancias del acusado.

Finalmente, denegó al acusado la sustitución de la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta por la de su expulsión inmediata del territorio español, al no ajustarse dicha solicitud, se razona, a lo prevenido en el artículo 89 C.P .



SEGUNDO.- Frente a ello, el recurrente postula en su escrito que las circunstancias cuya estimación se solicita concurren en el caso de autos y deben ser aplicadas a la pena finalmente impuesta, con su consecuente minoración.

Además, reitera su petición de expulsión inmediata del Sr. Simón de territorio español.

Antes de abordar si concurren los requisitos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que postula el recurrente, debemos dejar sentado a quién corresponde la carga de su probanza.

Dice la STS de 16 de enero de este año , con mención, a su vez, de la STS núm. 326/2018, de 3 de julio : El proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto del mismo que se les atribuye en el civil. Por lo que no admite una distribución de consecuencias de la falta de certeza objetiva, una vez valorada la actividad probatoria, tributaria del esfuerzo probatorio de cada parte.

La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. Cualquiera que sea el hecho sobre el que no se alcanza la certeza objetiva, si de él depende la condena (culpabilidad) o la absolución (no culpabilidad) del acusado, ha de constar con idéntica certeza objetiva, es decir, más allá de toda duda razonable. Y por ello, la inexistencia de cualquier hecho de los que dan lugar a la aplicación de una causa de exención, en la medida que es causa de debida absolución, ha de valorarse con el mismo baremo con que se exige la prueba de la existencia del que da lugar a la estimación de culpabilidad.

Obviamente, no porque la existencia de aquel hecho que exime de responsabilidad sea presumido por ley (...) Como tampoco presume la ley la existencia del hecho alegado en descargo por la defensa. Y, sin embargo, ha de valorarse la prueba sobre el mismo, de suerte que excluya toda duda razonable sobre el hecho que funda la imputación.

Si la existencia de la causa de exención ha sido objeto (o debiera haberlo sido) de debate, por su trascendencia para decidir sobre la culpabilidad y subsiguiente condena, su exclusión ha de constar con igual certeza que el hecho típico, el elemento subjetivo o cualquier otro elemento que determine la condena, ya que, de lo contrario, faltará la certeza objetiva que la presunción de inocencia exige sobre un aspecto del elemento subjetivo (el que da lugar a la imputabilidad) del delito, ya que al respecto habrá surgido una 'duda razonable'. (...) No se trata de que las causas de exención de responsabilidad (inimputabilidad, justificación, exculpación, no punibilidad o prescripción) hayan de estar tan probadas como el hecho imputado, sino que esa identidad de rigor probatorio rige entre la existencia de los elementos determinantes de la condena y la inexistencia de los determinantes de la exención y subsiguiente absolución.

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', de modo que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación: los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014, de 6.11 ). En palabras de la más reciente STS 197/2017 de 24 de marzo (FJ 3, STS 1193/2017 ): 'debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo ), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia'.



TERCERO. - El acusado reconoció en el plenario que llevaba en el interior de su organismo la cocaína que obra en autos.

Explicó en un primer momento que tenía problemas económicos, porque debía un dinero, y que a través de un amiga se puso en contacto con una persona de apodo Picon , que le facilitó un dinero para el pasaje y la estancia en Barcelona (le dio 1.200 dólares), y, en un hotel, en su país, ingirió todos los envoltorios, que manifiesta que le dijeron que iban a ser cuarenta, y le dieron una pastilla para que aguantara todo el viaje sin necesidad de evacuarlos. Dice que sólo le dieron setecientos soles (declara que son unos doscientos euros) en adelanto del total que iban a pagarle cuando llegara con los envoltorios a España, donde le dijeron que le pagarían cuatro mil euros. Con el dinero que le dieron para el viaje debía comprarse un terminal de teléfono cuando llegara a nuestro país, con el que ponerse en contacto con ellos para darle instrucciones de lo que tenía que hacer.

En el aeropuerto no pasó ni siquiera el control de maletas, y, tras mantener una entrevista con los agentes, aceptó ser sometido a una prueba radiológica.

En otro momento de su declaración afirma que el motivo de acceder a llevar cocaína hasta España fue la situación familiar en la que se encontraba pues, según afirma, tenían que operar a su madre, de modo que el dinero que esperaba obtener de esta gestión manifiesta que iba a destinarlo a este fin. De hecho, según dice, a día de hoy, envía a su familia el escaso dinero que obtiene en prisión.

Se ha contado, asimismo, con la declaración de los agentes que entrevistaron al acusado y decidieron solicitarle su consentimiento para la prueba radiológica.

En concreto, la agente de la Guardia Civil con número NUM003 declara que fueron los compañeros de la Policía Nacional los que, tras hacer pasar al acusado una entrevista en la zona de migración, les advirtieron de circunstancias que les hicieron sospechar que podría ser portador de sustancia estupefaciente: el acusado venía con poco equipaje, era la primera vez que viajaba a España, y lo hacía solo. Le hicieron varias preguntas y se dieron cuenta de que contaba con poco nivel adquisitivo, pese a lo cual comprobaron que pocos días antes del vuelo había adquirido el billete y se había procurado alojamiento, de todo lo cual se infirió que podría llevar consigo sustancias estupefacientes, de modo que, tras la inspección de su maleta se le ofreció la posibilidad de someterse voluntariamente a un examen radiológico y aceptó.

En esta tesitura se propugna, en primer lugar, por la defensa del Sr. Simón la estimación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 C.P .

Después de analizar la doctrina jurisprudencial sobre la dicha circunstancia, los motivos que se esgrimen por el recurrente para su estimación son que el acusado confesó ante los agentes que llevaba droga, y que prestó libremente su consentimiento para la prueba radiológica; también se arguye que facilitó el apodo de la persona que le había contactado para llevar la cocaína a España y de qué modo lo conoció, así como cuál era su aspecto físico, y el nombre del hotel en Perú donde ingirió los envoltorios. También, se alega, facilitó el número de teléfono de Picon , que constaba en el terminal del acusado, y que no puso ningún inconveniente durante la instrucción en el volcado de su teléfono móvil.

Debemos señalar, en primer lugar, que la mayor parte de los datos que menciona el recurrente en su escrito fueron facilitados en fase instructora, no en el plenario, como erróneamente se mantiene por el apelante, porque, de ser así, se haría muy difícil apreciar la atenuante que aquí se postula.

En todo caso, y en segundo lugar, del conjunto de todo ello no se desprende que concurran en el acusado los requisitos que permiten la aplicación ni siquiera por analogía, de la atenuante de confesión del artículo 21.4 C.P .

Este Tribunal comparte plenamente los razonamientos que, al respecto, desarrolla la sentencia impugnada.

La redacción del artículo 21.4 C.P . contempla como circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Dice la STS 220/2018, de 9 de mayo que: ' La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo o 240/2017 de 5 de abril , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Y recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otras precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado.

Como resaltan, entre otras, las SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre o 118/2017 de 23 de febrero ) esta atenuante supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta.

Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

Su aplicación como atenuante analógica, en fin, guarda relación con una colaboración relevante y útil que facilite la investigación o la acción de la justicia.

Aplicado todo ello al caso de autos, resulta que el acusado sólo reconoció que portaba droga en el interior de su organismo cuando fue preguntado por si consentía una prueba radiológica, tras las sospechas que infundió sobre los agentes en el aeropuerto, y es obvio que su negativa sólo habría retrasado la misma, pues la falta de consentimiento debería suplirse por la autoridad judicial: es decir, ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Además, no dijo a los agentes el número exacto de envoltorios que portaba.

Ante los agentes se acogió a su derecho constitucional a no declarar, y aunque lo hizo ante la autoridad judicial, los datos facilitados no resultaron relevantes en nada para la investigación.

Al igual que reiteró en el plenario, dio el apodo de la persona que le entregó la droga para que la ingiriera y dio una descripción física más que común entre muchos varones.

Resultan, asimismo, más que imprecisos los datos sobre el hotel donde le entregaron la droga, en Perú, y el resultado del volcado de los datos de su teléfono no tuvo alcance alguno en la investigación policial o instructora.

En definitiva, no existió colaboración del acusado ante las autoridades en los términos que exige el artículo 21.4 C.P ., ni siquiera de forma analógica, por cuanto nada de lo que dijo significó una colaboración, cuanto menos útil en la sustanciación de la causa.

Este primer motivo debe, pues, decaer.



CUARTO .- Como segundo motivo de impugnación, se postula por el recurrente la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad de artículo 20.5 C.P .

Para ello, defiende en su escrito que el Sr. Simón es la única fuente de sustento de su familia en Perú, amén de haber aportado documentación que acredita que a día de hoy envía dinero a su familia desde prisión. También alega en el recurso que, cuando los hechos, debía someterse su madre a una operación quirúrgica que tenía que costear el acusado, y que su esposa estaba embarazada (extremo este último que no mencionó en el acto del juicio oral.) Como se recoge en la STS 664/2018 de 17 de diciembre 'El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido.

Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltará la necesidad, y con ella, la justificación o exclusión de la culpabilidad (...) Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. La concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.' Se comparten plenamente en esta alzada los razonamientos esgrimidos por el Tribunal sentenciador para desestimar, también, la concurrencia de esta circunstancia modificativa.

Como acertadamente se señala, es palmaria la falta de probanza de la existencia de un mal que el acusado debiera evitar de cualquier modo: no se ha acreditado que su madre estuviera gravemente enferma, ni que la situación económica del Sr. Simón fuera tal que, después de haber intentado otras maneras de contar con ingresos económicos (no tan lucrativos, lógicamente, como prestarse a ser porteador de sustancias estupefacientes), su situación personal le obligara, indefectiblemente, a ello, por poder sufrir, caso contrario, un mal grave e inminente del que sólo le hubiera cabido librarse cometiendo los hechos que aquí se enjuician.

Este motivo también debe ser desestimado.



QUINTO.- Como último motivo de impugnación, se alega por el apelante en su escrito haber incurrido la sentencia en infracción de ley por la, a su entender, indebida aplicación del artículo 89 C.P ., por el que se solicita la inmediata expulsión del acusado del territorio español con prohibición de regreso de seis años o, subsidiariamente, la expulsión de nuestro país tras un año de condena.

Los jueces a quibus razonan en su resolución que el acusado deberá cumplir en centro penitenciario las dos terceras partes de la pena impuesta antes de que sea factible su expulsión o, en su caso, cuando acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de regreso a España por plazo de 6 años, esgrimiendo motivos de orden publico y necesaria finalidad disuasoria de la condena.

En realidad, dicho pronunciamiento se atiene a la más estricta legalidad ( art. 89.1 y 5 C.P .), mientras que las alegaciones esgrimidas por el recurrente para solicitar la condena en el modo antedicho -se arguye que el Sr. Simón lleva muchos meses ingresado en España en situación de prisión provisional y que no cuenta con familiares en nuestro país- no responden a ninguna circunstancia que se contemple en el meritado artículo, por lo que no cabe sino la desestimación de esta última pretensión.



SEXTO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Simón , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL EUROS , así como al pago de las costas procesales causadas.

Ha lugar a la sustitución parcial de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio español una vez haya cumplido el condenado en centro penitenciario dos terceras partes de la impuesta o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, no pudiendo regresar a España en un plazo de 6 años, contados desde la fecha de su expulsión, ya que en el caso de regresar antes de dicho periodo, cumplirá la pena sustituida ( artículo 89.5 y 7 del CP ).

Se acuerda el comiso y destino legal de la sustancia estupefaciente aprehendida.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Simón , en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública, peticionad por la defensa del recurrente, pero no considerado necesario, quedaron las mismas para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son los que a continuación se recogen: ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 15.00 horas del día 27 de diciembre de 2017, el acusado , Simón , nacido el día NUM000 de 1982 en Perú, hijo de Jose Pedro y Adolfina , con Pasaporte peruano, NUM001 , de ignorada solvencia, sin domicilio conocido en España, carente de antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 30 de diciembre de 2017, llegó al Aeropuerto de Barcelona en el vuelo NUM002 de la compañía LATAM tras seguir el itinerario Lima-Barcelona, portando en el interior de su tracto digestivo 60 preservativos contenedores de sustancia estupefaciente liquida.

En concreto la sustancia que le fue intervenida resultó ser cocaína con un peso neto de dos mil doscientos treinta y un gramos con trescientos miligramos (2.231,3 gramos), una pureza del 29,6% +/- 1,7% y una cantidad de cocaína base de seiscientos sesenta gramos (660 gramos) (+/- 38 gramos). Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de veintiséis mil ochocientos cuarenta y dos euros (26.842 euros).

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condena al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368,1 C.P .

consecuencia de la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias que le fueron intervenidas (cocaína) y que le fueron localizadas en el interior de su tracto digestivo, con un peso de 2.231,3 gramos y un cantidad en base de cocaína de 660 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito la suma de 26.842 euros.

Razona el Tribunal en su sentencia que el propio acusado reconoció que portaba la droga en su interior, además de haber contado con la declaración testifical de los dos agentes de la Guardia Urbana que pararon al acusado en el Aeropuerto de Barcelona y comprobaron a través de un reconocimiento radiológico, que portaba varios envoltorios en su interior, que evacuó en centro hospitalario.

Además, el resultado del análisis de la sustancia concluye que se trataba de cocaína, en las cantidades y pureza que se recoge en los Hechos Probados de la sentencia.

No estima el Tribunal, por otro lado, que concurran en el comportamiento del acusado la circunstancia analógica de confesión de los hechos y la eximente incompleta de estado de necesidad.

En relación a la primera, se razona por los jueces a quibus que la colaboración del acusado con los agentes de la Guardia Civil no fue tal, en realidad, por cuanto no reconoció los hechos antes de ser requerido por los agentes, sino tras su detención y, por tanto, después de tener conocimiento de que se dirigiría contra él el procedimiento. Tampoco dio información relevante sobre las personas que pudieran tener relación con los hechos, y no aporto ningún dato que permitiera la identificación de aquéllas.

En cuanto a la eximente incompleta de estado de necesidad, el Tribunal analiza los requisitos que deben concurrir para su estimación y, tras aplicarlos al caso de autos, concluye que no son predicables de las circunstancias del acusado.

Finalmente, denegó al acusado la sustitución de la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta por la de su expulsión inmediata del territorio español, al no ajustarse dicha solicitud, se razona, a lo prevenido en el artículo 89 C.P .



SEGUNDO.- Frente a ello, el recurrente postula en su escrito que las circunstancias cuya estimación se solicita concurren en el caso de autos y deben ser aplicadas a la pena finalmente impuesta, con su consecuente minoración.

Además, reitera su petición de expulsión inmediata del Sr. Simón de territorio español.

Antes de abordar si concurren los requisitos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que postula el recurrente, debemos dejar sentado a quién corresponde la carga de su probanza.

Dice la STS de 16 de enero de este año , con mención, a su vez, de la STS núm. 326/2018, de 3 de julio : El proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto del mismo que se les atribuye en el civil. Por lo que no admite una distribución de consecuencias de la falta de certeza objetiva, una vez valorada la actividad probatoria, tributaria del esfuerzo probatorio de cada parte.

La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. Cualquiera que sea el hecho sobre el que no se alcanza la certeza objetiva, si de él depende la condena (culpabilidad) o la absolución (no culpabilidad) del acusado, ha de constar con idéntica certeza objetiva, es decir, más allá de toda duda razonable. Y por ello, la inexistencia de cualquier hecho de los que dan lugar a la aplicación de una causa de exención, en la medida que es causa de debida absolución, ha de valorarse con el mismo baremo con que se exige la prueba de la existencia del que da lugar a la estimación de culpabilidad.

Obviamente, no porque la existencia de aquel hecho que exime de responsabilidad sea presumido por ley (...) Como tampoco presume la ley la existencia del hecho alegado en descargo por la defensa. Y, sin embargo, ha de valorarse la prueba sobre el mismo, de suerte que excluya toda duda razonable sobre el hecho que funda la imputación.

Si la existencia de la causa de exención ha sido objeto (o debiera haberlo sido) de debate, por su trascendencia para decidir sobre la culpabilidad y subsiguiente condena, su exclusión ha de constar con igual certeza que el hecho típico, el elemento subjetivo o cualquier otro elemento que determine la condena, ya que, de lo contrario, faltará la certeza objetiva que la presunción de inocencia exige sobre un aspecto del elemento subjetivo (el que da lugar a la imputabilidad) del delito, ya que al respecto habrá surgido una 'duda razonable'. (...) No se trata de que las causas de exención de responsabilidad (inimputabilidad, justificación, exculpación, no punibilidad o prescripción) hayan de estar tan probadas como el hecho imputado, sino que esa identidad de rigor probatorio rige entre la existencia de los elementos determinantes de la condena y la inexistencia de los determinantes de la exención y subsiguiente absolución.

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', de modo que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación: los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014, de 6.11 ). En palabras de la más reciente STS 197/2017 de 24 de marzo (FJ 3, STS 1193/2017 ): 'debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo ), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia'.



TERCERO. - El acusado reconoció en el plenario que llevaba en el interior de su organismo la cocaína que obra en autos.

Explicó en un primer momento que tenía problemas económicos, porque debía un dinero, y que a través de un amiga se puso en contacto con una persona de apodo Picon , que le facilitó un dinero para el pasaje y la estancia en Barcelona (le dio 1.200 dólares), y, en un hotel, en su país, ingirió todos los envoltorios, que manifiesta que le dijeron que iban a ser cuarenta, y le dieron una pastilla para que aguantara todo el viaje sin necesidad de evacuarlos. Dice que sólo le dieron setecientos soles (declara que son unos doscientos euros) en adelanto del total que iban a pagarle cuando llegara con los envoltorios a España, donde le dijeron que le pagarían cuatro mil euros. Con el dinero que le dieron para el viaje debía comprarse un terminal de teléfono cuando llegara a nuestro país, con el que ponerse en contacto con ellos para darle instrucciones de lo que tenía que hacer.

En el aeropuerto no pasó ni siquiera el control de maletas, y, tras mantener una entrevista con los agentes, aceptó ser sometido a una prueba radiológica.

En otro momento de su declaración afirma que el motivo de acceder a llevar cocaína hasta España fue la situación familiar en la que se encontraba pues, según afirma, tenían que operar a su madre, de modo que el dinero que esperaba obtener de esta gestión manifiesta que iba a destinarlo a este fin. De hecho, según dice, a día de hoy, envía a su familia el escaso dinero que obtiene en prisión.

Se ha contado, asimismo, con la declaración de los agentes que entrevistaron al acusado y decidieron solicitarle su consentimiento para la prueba radiológica.

En concreto, la agente de la Guardia Civil con número NUM003 declara que fueron los compañeros de la Policía Nacional los que, tras hacer pasar al acusado una entrevista en la zona de migración, les advirtieron de circunstancias que les hicieron sospechar que podría ser portador de sustancia estupefaciente: el acusado venía con poco equipaje, era la primera vez que viajaba a España, y lo hacía solo. Le hicieron varias preguntas y se dieron cuenta de que contaba con poco nivel adquisitivo, pese a lo cual comprobaron que pocos días antes del vuelo había adquirido el billete y se había procurado alojamiento, de todo lo cual se infirió que podría llevar consigo sustancias estupefacientes, de modo que, tras la inspección de su maleta se le ofreció la posibilidad de someterse voluntariamente a un examen radiológico y aceptó.

En esta tesitura se propugna, en primer lugar, por la defensa del Sr. Simón la estimación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 C.P .

Después de analizar la doctrina jurisprudencial sobre la dicha circunstancia, los motivos que se esgrimen por el recurrente para su estimación son que el acusado confesó ante los agentes que llevaba droga, y que prestó libremente su consentimiento para la prueba radiológica; también se arguye que facilitó el apodo de la persona que le había contactado para llevar la cocaína a España y de qué modo lo conoció, así como cuál era su aspecto físico, y el nombre del hotel en Perú donde ingirió los envoltorios. También, se alega, facilitó el número de teléfono de Picon , que constaba en el terminal del acusado, y que no puso ningún inconveniente durante la instrucción en el volcado de su teléfono móvil.

Debemos señalar, en primer lugar, que la mayor parte de los datos que menciona el recurrente en su escrito fueron facilitados en fase instructora, no en el plenario, como erróneamente se mantiene por el apelante, porque, de ser así, se haría muy difícil apreciar la atenuante que aquí se postula.

En todo caso, y en segundo lugar, del conjunto de todo ello no se desprende que concurran en el acusado los requisitos que permiten la aplicación ni siquiera por analogía, de la atenuante de confesión del artículo 21.4 C.P .

Este Tribunal comparte plenamente los razonamientos que, al respecto, desarrolla la sentencia impugnada.

La redacción del artículo 21.4 C.P . contempla como circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Dice la STS 220/2018, de 9 de mayo que: ' La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo o 240/2017 de 5 de abril , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Y recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otras precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado.

Como resaltan, entre otras, las SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre o 118/2017 de 23 de febrero ) esta atenuante supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta.

Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

Su aplicación como atenuante analógica, en fin, guarda relación con una colaboración relevante y útil que facilite la investigación o la acción de la justicia.

Aplicado todo ello al caso de autos, resulta que el acusado sólo reconoció que portaba droga en el interior de su organismo cuando fue preguntado por si consentía una prueba radiológica, tras las sospechas que infundió sobre los agentes en el aeropuerto, y es obvio que su negativa sólo habría retrasado la misma, pues la falta de consentimiento debería suplirse por la autoridad judicial: es decir, ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Además, no dijo a los agentes el número exacto de envoltorios que portaba.

Ante los agentes se acogió a su derecho constitucional a no declarar, y aunque lo hizo ante la autoridad judicial, los datos facilitados no resultaron relevantes en nada para la investigación.

Al igual que reiteró en el plenario, dio el apodo de la persona que le entregó la droga para que la ingiriera y dio una descripción física más que común entre muchos varones.

Resultan, asimismo, más que imprecisos los datos sobre el hotel donde le entregaron la droga, en Perú, y el resultado del volcado de los datos de su teléfono no tuvo alcance alguno en la investigación policial o instructora.

En definitiva, no existió colaboración del acusado ante las autoridades en los términos que exige el artículo 21.4 C.P ., ni siquiera de forma analógica, por cuanto nada de lo que dijo significó una colaboración, cuanto menos útil en la sustanciación de la causa.

Este primer motivo debe, pues, decaer.



CUARTO .- Como segundo motivo de impugnación, se postula por el recurrente la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad de artículo 20.5 C.P .

Para ello, defiende en su escrito que el Sr. Simón es la única fuente de sustento de su familia en Perú, amén de haber aportado documentación que acredita que a día de hoy envía dinero a su familia desde prisión. También alega en el recurso que, cuando los hechos, debía someterse su madre a una operación quirúrgica que tenía que costear el acusado, y que su esposa estaba embarazada (extremo este último que no mencionó en el acto del juicio oral.) Como se recoge en la STS 664/2018 de 17 de diciembre 'El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido.

Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltará la necesidad, y con ella, la justificación o exclusión de la culpabilidad (...) Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. La concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.' Se comparten plenamente en esta alzada los razonamientos esgrimidos por el Tribunal sentenciador para desestimar, también, la concurrencia de esta circunstancia modificativa.

Como acertadamente se señala, es palmaria la falta de probanza de la existencia de un mal que el acusado debiera evitar de cualquier modo: no se ha acreditado que su madre estuviera gravemente enferma, ni que la situación económica del Sr. Simón fuera tal que, después de haber intentado otras maneras de contar con ingresos económicos (no tan lucrativos, lógicamente, como prestarse a ser porteador de sustancias estupefacientes), su situación personal le obligara, indefectiblemente, a ello, por poder sufrir, caso contrario, un mal grave e inminente del que sólo le hubiera cabido librarse cometiendo los hechos que aquí se enjuician.

Este motivo también debe ser desestimado.



QUINTO.- Como último motivo de impugnación, se alega por el apelante en su escrito haber incurrido la sentencia en infracción de ley por la, a su entender, indebida aplicación del artículo 89 C.P ., por el que se solicita la inmediata expulsión del acusado del territorio español con prohibición de regreso de seis años o, subsidiariamente, la expulsión de nuestro país tras un año de condena.

Los jueces a quibus razonan en su resolución que el acusado deberá cumplir en centro penitenciario las dos terceras partes de la pena impuesta antes de que sea factible su expulsión o, en su caso, cuando acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de regreso a España por plazo de 6 años, esgrimiendo motivos de orden publico y necesaria finalidad disuasoria de la condena.

En realidad, dicho pronunciamiento se atiene a la más estricta legalidad ( art. 89.1 y 5 C.P .), mientras que las alegaciones esgrimidas por el recurrente para solicitar la condena en el modo antedicho -se arguye que el Sr. Simón lleva muchos meses ingresado en España en situación de prisión provisional y que no cuenta con familiares en nuestro país- no responden a ninguna circunstancia que se contemple en el meritado artículo, por lo que no cabe sino la desestimación de esta última pretensión.



SEXTO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española, PARTE DISPOSITIVA LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Simón contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 29 de octubre de 2018 en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 78/2018 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.