Sentencia Penal Nº 76/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 66/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0028607
Procedimiento Recurso de Apelación 66/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Teodoro
PROCURADOR D./Dña. ALVARO ARSENIO DIAZ DEL RIO SAN GIL
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 76/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Leopoldo Puente Segura
Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a 7 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 624/2018 sentencia de fecha 28 de junio de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Es probado y así se declara que, Teodoro , dominicano sin que tenga autorización de residencia en España con N.O.I. NUM000 y N.I.E. NUM001 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 -1968 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, momentos antes de las 21:40 horas del día 21 de julio de 2017, recibió de Juan Luis la cantidad de 20 € para que le vendiera un poco de cocaína, por ello que a las 21:40 horas de ese día, el acusado y Juan Luis se encontraron en la confluencia de la C/ Topete con la de Alvarado de Madrid, y Teodoro le entregó dos bolsitas con un polvo blanco. Al ser observada esta maniobra por los dos policías locales de la capital con carné profesional nº NUM003 y NUM004 , se le incautaron a Juan Luis las dos bolsitas recibidas del encausado y a Teodoro se le intervino otra bolsita de similares características, de la que intentó deshacerse al verse descubierto por los agentes.

El laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Madrid, analizó el contenido de las tres bolsitas intervenidas, resultando que contenían cocaína con los siguientes pesos y riquezas: La bolsa blanca con sustancia blanca intervenida a Teodoro resultó contener 0,356 g. de cocaína con una riqueza del 8% y 0,028 gramos de cocaína pura.

Una de las dos bolsas blancas con sustancia blanca intervenida a Juan Luis , resultó contener 0,146 g. de cocaína con una riqueza de 71,4 % (Muestra M17-02) y 0,104 gramos de cocaína pura.

La otra bolsa blanca con sustancia blanca intervenida a Juan Luis , resultó contener 0,190 g. de cocaína con una riqueza de 62,7 % (Muestra M17-03) 0,119 gramos de cocaína pura.

La cocaína que fue incautada al acusado, Teodoro , y la que vendió a Juan Luis , vendida en el mercado negro hubiera alcanzado los siguientes valores: La muestra M17-01, €, vendida al por mayor hubiera reportado unos beneficios de 1,46 €, vendida al por menor de 3,91 € y vendida por dosis de 7,30 €, al poder obtenerse 0,37 dosis, atendiendo al peso y pureza medio establecidos.

La muestra M17-02, €, vendida al por mayor hubiera reportado unos beneficios de 5,33 €, vendida al por menor de 14,33 € y vendida por dosis de 26,73 €, al poder obtenerse 1,35 dosis, atendiendo al peso y pureza medio establecidos.

La muestra M17-03, €, vendida al por mayor hubiera reportado unos beneficios de 6,09 €, vendida al por menor de 16,55 € y vendida por dosis de 30,55 €, al poder obtenerse 1,54 dosis, atendiendo al peso y pureza medio establecidos.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España y tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en nuestro país'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Teodoro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, la referida pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio español, no pudiendo regresar a España en un plazo de cinco años.

Se le condena al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga, y el comiso definitivo del dinero incautado en su caso'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Teodoro , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 30 de abril de 2019.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de su impugnación aduce la parte apelante la supuesta existencia de un pretendido error en la valoración probatoria, que atribuye a los magistrados que integran el órgano jurisdiccional de la primera instancia, argumentando, finalmente que, a su juicio, habría sido vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24 de la Española, que asiste al acusado, habida cuenta de que no se habría practicado en el acto del juicio oral prueba válida de cargo alguna hábil para enervarlo.

Así, razona quien ahora recurre que la declaración de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral se refiere, simplemente, a que observaron la entrega de 'pequeños objetos', sin que pudieran precisar de qué se trataba, siendo, además, que ambos agentes se encontraban dentro de un vehículo, a cierta distancia del acusado y de la persona con la que se entrevistó. Esta declaración de los agentes, observa la recurrente, no prueba la entrega de cocaína. Por otro lado, argumenta quien ahora recurre que el acusado únicamente llevaba consigo 'tres pequeñas papelinas' (en realidad, sólo una con una mínima cantidad de cocaína reducida a su grado de pureza) y que la otra persona, el Sr. Juan Luis , llevaba consigo otras dos papelinas de cocaína, 'típicas, --todas ellas--, de consumo propio'. También pone el acento la recurrente en que al tiempo de ser detenido no se intervino al acusado cantidad alguna de dinero.

Finalmente, observa quien ahora recurre que las manifestaciones que uno de los policías locales atribuye a Juan Luis , ni pueden tenerse por probadas en sí mismas, ni tampoco pueden considerarse reales en cuanto a su contenido, habida cuenta de que se produjeron 'sin asistencia letrada' y son 'propias del nerviosismo del momento'. Por otra parte, aunque dicho testigo no pudo comparecer al acto del juicio oral, sí manifestó en la fase de instrucción que el acusado 'le entrega unos pistachos' hecho que, pretendidamente, corroboraría lo declarado por este último en el acto del juicio oral.



SEGUNDO.- Este primer y sustancial motivo de impugnación no puede progresar. En efecto, conforme tiene declarado el Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

A su vez, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de destacar también, por ejemplo en su sentencia de fecha 15 de junio de 2.017, que el juicio acerca de la eventual vulneración de la presunción de inocencia denunciada, debe efectuarse sobre la base de un triple orden de consideraciones, a saber: a) El 'juicio sobre la prueba', para constatar si existió prueba de cargo; b) 'El juicio sobre la suficiencia', referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) 'El juicio sobre la motivación y su razonabilidad', sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Es claro, por otra parte, como destaca la última sentencia referida, que la garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado. Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.



TERCERO.- Partiendo de las consideraciones anteriores, lo cierto es que la sentencia recurrida analiza con el indispensable pormenor la valoración que le han merecido al órgano jurisdiccional sentenciador los medios probatorios practicados en el acto del juicio oral, llegando a conclusiones que, también al parecer de este Tribunal, resultan, además de razonadas, plenamente razonables.

Así, en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada se valora la declaración prestada en el acto del juicio por el acusado. El mismo, ciertamente, negó haber vendido a ninguna persona cantidad alguna de cocaína, aunque sí admitió que se había encontrado por la calle con una persona marroquí, a la que conocía, y que éste, sin apenas detenerse, le entregó en la mano unos pistachos. Reconoce el acusado que cuando inmediatamente después fue detenido llevaba consigo una pequeña bolsa de plástico conteniendo apenas restos de cocaína y niega que la tirara en ese momento, afirmando que se la entregó a los agentes de policía cuando le pidieron que les mostrara lo que llevaba consigo.

A este respecto valora el Tribunal de primer grado que ni siquiera se ha acreditado que el acusado fuera consumidor habitual de dicha sustancia. De hecho, consta en las actuaciones un informe expresivo de que el mismo habría dado negativo al consumo de cocaína, señalando el acusado en el acto del juicio oral, expresamente preguntado acerca de este extremo, que debía tratarse de un error porque lleva muchos años consumiendo cocaína y que también había ingerido esa sustancia el día anterior.

Seguidamente, sin embargo, valora el Tribunal de primer grado el testimonio prestado por los dos agentes de policía municipal que depusieron en el acto del juicio oral. Efectivamente, y tal y como los miembros de este Tribunal hemos tenido oportunidad de observar a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del juicio, ambos agentes señalaron que se encontraban en el desempeño de sus funciones profesionales, en un vehículo camuflado, cuando observaron a una persona 'de origen marroquí', parado en la calle, nervioso, mirando para todos los lados. Por esa razón, resolvieron los agentes detener el vehículo en el que patrullaban haciéndolo a una distancia, aproximadamente, de tres metros con relación al lugar en el que se hallaba dicha persona. Transcurridos sólo unos minutos observaron la presencia del acusado, señalando que éste, sin mediar palabra, se dirigió a la persona que se hallaba en actitud de espera y le entregó en la mano dos objetos pequeños de color blanco. El primero de los agentes expresó que el mismo se dirigió entonces al acusado, viendo como tiraba al suelo una bolsita, diciendo que no era suya. Este agente reconoce que no escuchó lo que pudo haberle dicho su compañero el supuesto comprador de la sustancia. Insiste sin embargo en que se encontraban a muy poca distancia cuando se produjo el 'pase' y que pudo verlo perfectamente.

No puede haber en este sentido duda razonable de que fue el acusado quien la entregó a la otra persona dos pequeñas bolsas de color blanco, frente a lo que pretendió en el acto del juicio oral Teodoro señalando que fue la otra persona quien le hizo a él entrega de un objeto (pretendidamente unos pistachos).

Pero más elocuente todavía resultó el testimonio del segundo de los agentes de la policía local que comparecieron al acto del plenario, número de carnet profesional NUM004 . Dicho agente confirmó el relato de su compañero en cuanto a los motivos por los que decidieron detener el vehículo a una distancia de entre tres y cuatro metros del sujeto que esperaba en la calle, en actitud vigilante, mirando hacia todas partes. Y confirma también que el acusado se presentó unos minutos después, precisando que entregó a la persona que esperaba dos bolsitas pequeñas de color blanco. Concreta el testigo que no medió conversación alguna entre ambos sino que el ciudadano marroquí que esperaba en la calle abrió su mano izquierda y el acusado depositó en ella las mencionadas dos bolsitas de color blanco. Seguidamente los agentes procedieron a identificar a ambos, dirigiéndose este segundo testigo a Juan Luis quien todavía llevaba, en su mano izquierda, las dos bolsitas de color blanco que se le intervinieron y que, tras los correspondientes análisis, resultaron ser cocaína. Explica también este testigo que el mencionado Juan Luis le dijo que acababa de entregarle la droga el acusado y que él se la había pagado 'hacía un rato', precisando que ese era el modo en que solían realizar los intercambios de dinero por cocaína (lo que explicaría cumplidamente la razones por las cuales no se intervino cantidad alguna a la persona del acusado).

En definitiva, contó el Tribunal de primer grado con el testimonio directo de dos agentes de la policía municipal, que naturalmente ninguna relación previa de enfrentamiento o animosidad mantenían con el acusado, quienes aseguraron en el juicio que pudieron ver con toda claridad y fijeza que éste le entregaba a una tercera persona dos bolsitas blancas, que depositó en su mano izquierda. Sin apenas solución de continuidad dichas bolsitas blancas fueron intervenidas, todavía en la mano izquierda de esa tercera persona, y tras ser su contenido analizado pericialmente, la sustancia que las bolsitas contenían se reveló como cocaína. Por otro lado, se intervino también una pequeña cantidad de cocaína, aún en poder del acusado, sin que se haya acreditado que éste fuera siquiera consumidor de esas sustancias. Así pues, con independencia del valor que pudiera darse a las declaraciones prestadas en ese momento por el tan referido Juan Luis ante los agentes de la policía municipal, que evidentemente no acreditarían en ningún caso la realidad de su contenido, lo cierto es que el órgano competente para el enjuiciamiento ha dispuesto de pruebas de cargo bastantes, perfectamente hábiles para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que asiste al acusado, expresando, de manera razonable y razonada, los motivos por los que alcanza sus conclusiones de sentido condenatorio.



CUARTO.- Finalmente, y con carácter subsidiario, de forma, además, particularmente lacónica, aduce el recurrente que: 'En relación con la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español, esta defensa entiende que no procede, dado que el Sr. Teodoro tiene tres hijos en España, lo que se acredita con copia del Libro de Familia que se adjunta como doc. 1'.

Lo cierto es que el artículo 89.1 del Código Penal, en su actual redacción, establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

A su vez, el número 3 de ese mismo precepto determina que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

Finalmente, el artículo 89.5 del Código Penal determina que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Partiendo del mencionado marco normativo, el hecho cierto es que, pese a interesarse por el Ministerio Público en su escrito de acusación la sustitución de la pena de prisión que pudiera resultar impuesta por la expulsión del territorio nacional y la correlativa prohibición de regresar a España durante (en la petición del Ministerio Público) seis años, la defensa del acusado no consideró preciso articular elemento probatorio alguno acerca de su eventual arraigo en España. De hecho, preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de este extremo en el acto del juicio oral, el acusado aseguró que tenía a su mujer y cinco hijos en España, afirmando que vivían de las ayudas económicas que le prestaba nuestro Gobierno. Ahora, junto al recurso de apelación que interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, se limita a aportar la recurrente un Libro de familia en el que se refleja la existencia de tres hijos, conforme el propio apelante expresa, y no cinco como sostuvo en el acto del juicio oral. Nada aduce, ni por descontado acredita, acerca del posible arraigo del acusado en nuestro país que pudiera obedecer a otros motivos. Y lo cierto es que, como observa el Ministerio Público al tiempo de oponerse al recurso de apelación interpuesto, el mencionado Libro de familia, naturalmente no acredita siquiera que los hijos del acusado residan actualmente en España. No consta, por descontado, --pese a la muy sencilla prueba de un extremo como éste--, que ninguno de sus hijos conviviera con el acusado o que mantuviera con éste cualquier clase de vínculo actual, personal y/o económico, en nuestro país. Mal podría, a nuestro parecer, en esas circunstancias, ser estimado este segundo y último motivo de impugnación.

Conviene a este respecto recordar la doctrina reflejada, por ejemplo, en el auto del Tribunal Supremo nº 1436/2018, de fecha 29 de noviembre. Dice así: 'Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

El Tribunal Superior de Justicia, --continúa argumentando el auto que se trascribe--, refrendó la medida adoptada por la Audiencia, señalando que el Ministerio Público solicitó su aplicación, indicando que el acusado carecía de residencia legal en España, que no le constaba arraigo personal ni medio de vida laboral lícito, que había sido condenado por hechos graves y que, además, era reincidente.

Estas alegaciones fueron asumidas por el Tribunal Superior de Justicia, que entendía que encajaban en los criterios establecidos en el número 1º del artículo 89 para su aplicación. Indicaba, así que no constaba que el acusado tuviese familia de ninguna clase ni que hubiese persona alguna que dependiese económicamente de él, que no había acreditado que gozase de medios de vida laboral lícito y que incluso tampoco había alegado que su expulsión pudiese entrañar peligro para su vida o el sometimiento a posibles tratos inhumanos o degradantes. Asimismo, el Tribunal Superior hizo constar que se trata de una regla imperativa, que fue solicitada por el Ministerio Fiscal y debatida en el acto de la vista oral, lo que otorgó al acusado la posibilidad de defenderse de ella.

Igualmente, la valoración del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento. Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodoro , contra la sentencia dictada con fecha 28 de junio de 2018 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.