Sentencia Penal Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 17/2020 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 76/20

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA

Rollo Apelación penal número 17/2020 - C

Procedimiento abreviado número 191/2017

Juzgado: Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona

Ilustrísimas señorías

Doña Mónica Aguilar Romo

Don Carlos Almeida Espallargas

Don Luís Belestá Segura

BARCELONA, a 5 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Que en el día de la fecha se ha deliberado y votado el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Pol Sanz Ramírez, en nombre y representación de don Juan Enrique, mediante escrito de 17 de octubre de 2019 contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 191/2017, por el que se falló que 'Que debo condenar y condeno a Juan Enrique, como autor responsable de un delito de receptación, ya definido y calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Alejandro, como autor responsable de un delito de receptación, ya definido con todos los pronunciamientos favorables a su persona y declarando en su caso de oficio el pago de las costas procesales. '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas el Ministerio Fiscal efectuó las manifestaciones que estimó oportunas, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

CUARTO.-Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO.-Se declara probado que el acusado, don Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, el 14 de diciembre del 2015 tenía expuestos a la venta en su parada del Mercado de los Encantes, sito en la avenida de la Meridiana número 73 de la localidad de Barcelona, los siguientes productos: 172 unidades tricolor basic, 92 unidades monocolor basic petit, 46 unidades basic bicolor, 3 unidades basic mono grande, 9 unidades Mousse basic, 12 unidades de cremas étnica, 8 unidades de Gold Beauthy, 3 unidades de Gosh Quatricolor, 20 unidades de corrector iluminador Etnia, 15 unidades máscara long lashes Idun, 4 unidades base ojos iluminadora, 80 unidades de sombra ojos Alle, 13 unidades cremas Daily Woman, 3 unidades corrector tratante Etnia,52 unidades de rímel by the face, 38 unidades de maquillaje basic, 7 unidades corrector larga duración, 2 unidades de polvo compacto matificante, 60 unidades de monocolor basic, 5 unidades polvo suelto fijador, 12 unidades maquillaje equilibrante, 10 unidades de crema basic, 13 unidades de corrector de ojeras, un maquillaje iluminador, 4 unidades sonbra ojos orgánica, 2 unidades perlas efecto luminosidad, un crema regeneradora, 52 unidades de barra de labio, 100 unidades delineadores ojos, 40 unidades brillo labios, 97 unidades eyes liner, 2 unidades sombra ojos tacto mojado, 32 unidades de laca de uñas, 39 unidades brillo labios, 125 unidades barra labios, 2 unidades de colorete, una crema facial, 10 unidades corrector de ojeras, 3 unidades de barra de labios, una barra de labios, un colorete compacto, una sombra de ojos roll on, una unidad de maquillaje de larga duración, un juego de pinceles, un corrector de cejas, un rímel Idun y 16 unidades barra labios By the face.

Se ha acreditado que esos efectos los había comprado con anterioridad al acusado, don Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Ha quedado probado que el total de efectos relacionados y objeto ce compraventa entre los acusados, don Alejandro y don Juan Enrique, habían sido sustraídos de la empresa Maymo Cosmetics S.A sito en la calle Bolivia nº 233 de la localidad de Barcelona, entre las 22.00 del 18 de septiembre del 2015 y las 6 horas del 21 de septiembre del 2015, cometido por persona o personas desconocidas.

Los efectos recuperados fueron devueltos al legal representante de la empresa Maymo Cosmetics S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-El procurador, don Pol Sanz Ramírez, en nombre y representación de don Juan Enrique, mediante escrito de 17 de octubre de 2019 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 191/2017 al afirmar error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al conocimiento por el recurrente de que los cosméticos procedían de un robo según resulta de la documental obrante al folio 28 que no ha sido propuesta como prueba, la declaración del recurrente, y del coacusado. Añadiendo que, subsidiariamente, se ha quebrantado el principio acusatorio por cuanto el Ministerio Fiscal interesó pena de prisión de 16 meses y la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal mediante escrito de 27 de noviembre de 2019 se opuso a los recursos interpuestos por las razones que obran en autos.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque 'una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia' no implicaba infracción de tales garantías, pues 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)' ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE'. Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación' ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del 'derecho al recurso' que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 -ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, ó 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos la Sala ha de atender, en primer lugar, al contenido de la resolución recurrida en cuanto declara que '[...] En nuestro caso, y tal como se desarrollará a la hora de valorar la prueba, este conocimiento del origen ilícito de los objetosque vendió el señor al señor Alejandro se deduce, sin ningún género de dudas y por la aplicación de una norma lógica en el hecho de que la persona acusada, manifestó en fase de instrucción(folio 54de las actuaciones) que se encontró 'cinco o seis cajas llenas de cosméticos al lado de un contenedor de basura y como era miércoles que la gente saca cosas para tirar y al ver los productos se los quedó' y que después se los vendió al señor Alejandro. Tal relato no fue sostenido en el acto del juicio oral, pues en el mismo, el señor Juan Enrique se limitó a manifestar que 'yo no sé nada de los cosméticos'. ¿En qué quedamos? ¿Se encontró los cosméticos y los vendió, o no sabe nada de esos cosméticos? ¿Dónde, cuándo y cómo se encontró esos productos? ¿Se encontró casualmente 6 cajas llenas de cosméticos? ¿Se encontró abandonados más de 400 productos de cosmética y que estaban en perfecto estado? ¿Luego procedió a venderlos por más de 800 euros? ¿No sospechó que podían tener un origen ilícito?.

Cualquier persona con una inteligencia media puede apercibirse de que nadie se encuentra cientos de productos cosméticos al lado de un contendor, que éstos se encuentran en perfecto estado y seguidamente proceda a su venta.

Con mayor claridad se han pronunciado diferentes resoluciones del Tribunal Supremo en concreta referencia ya al delito tipificado hoy en el artículo 298 del Código Penal, exigiendo como requisitos o elementos inherentes al citado ilícito los siguientes:

1°. La perpetración de un delito anterior contra el patrimonio o el orden socioeconómico. En nuestro caso el robo con fuerza en un local.

2°. Que el supuesto receptador no haya intervenido en el mismo ni como autor ni como cómplice.

3°. Conocimiento por el presunto receptador de la perpetración del delito antecedente, o lo que es lo mismo, que los efectos objeto de la receptación tienen una procedencia ilícita, conocimiento o estado anímico de certeza, que en tanto hecho psicológico debe inferirse, al faltar normalmente la prueba directa, por hechos externos, admitidos o demostrados por otros medios de prueba, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico ( artículos 1249 y 1253 del Código civil y Sentencia Tribunal Constitucional 9-5-91 y Sentencia Tribunal Supremo 9-6-93 ).

4°. Aprovechamiento para sí de los efectos del delito, o auxilio para los responsables del delito previo para que ellos sean los que se aprovechen de dichos efectos, siendo entendida esta colaboración ampliamente con inclusión de multitud de formas, en todo caso, concurriendo como elemento subjetivo del injusto el 'ánimo de lucro'. Así se incluirán las formas de encubrimiento retribuido, diferenciándose del delito de encubrimiento genérico del artículo 451.1º del Código Penal en el ánimo del sujeto, 'animus adjuvandi' o ánimo de auxiliar al autor del delito previo para el encubrimiento genérico, y 'animus lucrandi' para la receptación.

SEGUNDO.- Del referido delito de receptación es responsable en concepto de autor la persona hoy acusada Juan Enrique, por haber realizado por sí mismo los actos integradores del referido ilícito penal, tal y como requiere el artículo 28 del Código Penal.

Las diversas pruebas practicadas en la vista oral celebrada acreditan de manera cumplida la realidad de los hechos narrados en el anterior relato fáctico, en base a los argumentos valorativos que pasamos a exponer.

En primer término, y como principal prueba de cargo incriminatoria frente a la persona acusada aparece el testimonio del perjudicado-propietario de los objetos que fueron objeto del precedente delito contra la propiedad. Así el representante legal del Maymo Cosmetics, el señor Gregorio, declaró en el acto del juicio oral que 'fuimos víctimas de un robo..., entraron a robar..., cogieron productos..., eran cosméticos..., me fui a los Encantes y vi que había producto que era nuestro..., dentro de las cajas con todos los signos identificativos..., quien los robó los puso a la venta..., se avisó a la policía..., nos devolvieron todos esos productos..., eran nuestros sin ningún género de dudas...'. Es decir, los objetos que se relacionan en el atestado policial obrante a los folios 8 y siguientes de las actuaciones, se corresponde a objetos propiedad de Maymo Cosmetics y que habían sido sustraídos de sus instalaciones de Barcelona. Pese a que se trata de bienes fungibles, éstos son plenamente identificados, atendiendo que poseen un código de barras y unos signos distintivos -y así nos lo justifica el perjudicado- en razón de que así pueden identificar lo que venden para poder ser devueltos o exigir responsabilidades. Además en el folio 50-51 de las actuaciones tenemos la denuncia inicial por el robo con fuerza que sufrieron en el mes de septiembre del 2015. Pero es más, aunque no se hubiera acreditado el origen de los citados objetos, aún subsistiría el delito de receptación, pues la persona acusada vendió numerosos objetos sabiendo que su origen era ilícito, como lo acredita la falta de acreditación de su origen. También tenemos el testimonio del agente de la Policía Autonómica nº NUM000, manifestando y señalando en el acto del juicio oral que personados en el mercado de los Encantes 'una persona decía que se vendían unos productosque eran suyos..., que los habían robado..., intervenimos las cosas e hicimos la minuta..., los intervenimos en la parada..., hubo colaboración...'. Dicho relato acredita la existencia de todos los efectos reconocidos por el perjudicado y que se encontraron en una parada de los Encantes, y acredita que se estaban vendiendo a terceros, pues observaron un acto de ofrecimiento. Por curioso que parezca, en este caso como prueba inculpadora también tenemos el relato del co-acusado. El señor Alejandro manifestó en el acto del juicio oral que 'tengo una parada en el mercado de los Encantes desde hace 28 años..., al otro acusado lo veo en el mercado..., me dijo 'tengo cosas para comprar'..., cosas de maquillaje..., me dijo 'vale 12002..., yo le dije te puedo dar 600-650 euros..., me dijo 'te doy factura'..., lo compré por 850 euros..., le dije 'dame la factura' y me dijo 'ahora no la tengo ya te la traeré'..., yo tenía los productos a la venta..., me dijo que era de una tienda de su hermano..., no me pareció raro que en la tienda hubiera el identificativo de la cajas, es normal..., yo reconozco que se me intervino todo ese género..., es la factura que me dio (con exhibición del documento obrante al folio 28de las actuaciones)...'. Es muy importante destacar que tal relato no es una mera manifestación efectuada únicamente en el acto del juicio oral. Ya en su primera declaración, ante la policía (folio 26 y 27 de las actuaciones), sostuvo que esos objetos se los había vendido el señor Juan Enrique, y facilitó sus datos personales y de localización (incluido el teléfono móvil). Dos días después de la ocupación del género en su parada, ya manifestó cual era su origen, quién, cuándo y cómo se lo había vendido y además aportó un documento de reconocimiento de la venta (obrante al folio 28 de las actuaciones). En el mismo se indica que el señor Juan Enrique (con su número de NIE), le vendió el 20 de noviembre del 2015 una 'partida del resto de maquillaje' por 850 euros. Mantuvo también tal declaración ante el juzgado de instrucción tal y como se observa al folio 92 de las actuaciones. Es muy relevante que tal manifestación coincide con la que prestó inicialmente ante el Juzgado de Instrucción por el señor (donde reconoce haber vendido esos objetos al señor Alejandro). Ni en la fase de instrucción, ni en el acto del juicio oral el señor negó la veracidad de ese documento.¿Sabía el señor Alejandro que el género que estaba vendiendo tenía un origen ilícito? Este magistrado cree que no, atendiendo a lo siguiente. Así, le pidió un documento al vendedor que acreditara quién, cuándo y cómo le había vendido ese género lo que implica una intención de no actuar en la clandestinidad. Procedió a exponer todo el género en su parada de los Encantes, sin ni siquiera sacarlo de las cajas en los que lo recibió, lo cual determina su ajenidad al robo sucedido y a la receptación posterior. Si el señor Alejandro hubiera sabido de tal origen ilícito del género, hubiera procedido a venderlo en pequeñas muestras (y no los más de 400 cosméticos a la vez) y no lo hubiera hecho con las cajas en las que se describía el origen del producto (pues bien podría haberse deshecho de la caja delatora y poner los objetos en otro recipiente). Además el precio pagado de 850 euros, puede ser acorde con la compra de unos restos de mercancía. Finalmente decir que su actuación no es tan inverosímil. Sin duda es una práctica habitual que personas que manifiestan que tienen objetos que vender (sean restos de series, objetos con taras, etcétera) se dirijan a lugares como el mercado de los encantes para ofrecerlos. Con la compra de los cosméticos, no se trata de una compra de objetos que tengan visos de haber sido obtenidos de forma ilícita (joyas, teléfonos móviles, ipads, etc), ni protegidos por leyes de la propiedad intelectual o industrial. Así al señor Alejandro se le ofreció la compra de unos cosméticos por un precio razonable y él los adquirió, sin saber su origen ilícito, para proceder a su reventa en su establecimiento. En este caso, parece más que el señor Alejandro ha sido más un perjudicado, que el autor de un delito.

De estas pruebas y de sus conclusiones, deducimos sin ningún género de duda la existencia del anterior elemento subjetivo expuesto, únicamente en una de las personas acusadas. Como tiene declarado la Jurispudencia, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 6 de octubre de 1999, según la cual, y de acuerdo con la doctrina de esta Sala, (Sentencias 7 noviembre 1997, 20 febrero y 2 abril de 1998), la concurrencia de los elementos objetivo, o apoderamiento de la cosa, y subjetivo, o conocimiento del origen ilícito de la misma, es elemental para la existencia del presente delito. La intención subjetiva del sujeto activo, o conocimiento del origen ilícito de los efectos receptados, no es equivalente al mero recelo, duda o sospecha sobre la procedencia, más tampoco exige el perfecto conocimiento de la infracción antecedente en todos sus detalles y pormenores. Ello constituye la cuestión más debatida de estos delitos. El 'estado de certeza', como factor psicológico, ha de obtenerse en juicio de valor tras el análisis ponderado de todas las diligencias y pruebas practicadas ( Sentencia de 22 de Noviembre de 1990). Para el estudio racional y lógico de todo ello han de ser esenciales cuantos datos objetivos se obtengan alrededor del hecho delictivo. Y este conocimiento de la procedencia ilícita de los objetos receptados, puede ser declarado por el Tribunal sentenciador, bien obteniéndolo de prueba directa, como la confesión de tal conocimiento por el acusado, (lo que no acontece en este caso) o las declaraciones de terceros que afirmen le fue dada expresamente noticia de aquella procedencia, bien de forma indiciaria a través de elementos y datos objetivos de los que proceda inferirse tal conocimiento, como puede ser el precio vil de la cosa, la fiabilidad de las justificaciones dada sobre su origen, la improbabilidad de que por la naturaleza y circunstancia de los efectos y de su poseedor sea difícil que puedan pertenecer a éste. Con relación a un supuesto idéntico al presente, el estudiado por la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Sevilla de fecha de 28 de Marzo de 2.003.

Así las cosas, las mencionadas pruebas, valoradas conforme a lo expuesto, revisten virtualidad más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, ab initio, amparaba al acusado como derecho fundamental ( artículo 24.2 Constitución de 1.978).'.

En el presente supuesto la Sala ha de estimar el recurso interpuesto por cuanto de la motivación de la resolución recurrida no resulta un juicio del todo punto racional y lógico del que se deriva la necesariaautoría del recurrente en relación a la venta de los cosméticos de autos con conocimiento de su origen criminal. En primer lugar, la Sala, ciertamente, ha de aceptar la objeción del recurrente en relación al tan mencionado documento obrante al folio 28 de las actuaciones que se corresponde con la 'factura' o recibo de la venta de las mercancías de autos que el acusado, condenado y recurrente realiza a don Alejandro, el otro acusado que resultó absuelto; efectivamente, dicho documento no consta como fuente de prueba documental de la acusación pues el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación obrante al folio 119 y siguientes afirma ' OTROSÍO III:[...] propone los siguientes medios de prueba [...] 3.- Documental, [...] folios 8 a 23, 26, 27, 92, 31 a 33, 50, 51, 54, 93, 94 [...]', y tampoco de las defensas por cuanto una hace suya la propuesta por el Ministerio Fiscal y la otra, la del recurrente propone '[...] lectura dels folis de la causa corresponents a declaracions prestades pel sr. Juan Enrique en seu judicial; fulla histórica d'antecedents penals'. Sin embargo, dicho documento no solo fue exhibido en el acto del juicio oral al coacusado absuelto, don Alejandro, con citación del folio 28 de las actuaciones sino esa exhibición fue practicada de oficio por el propio magistrado a quo y, además, es tenido en cuanta en la motivación de la resolución recurrida por cuanto se afirma, entre otras cuestiones en torno a ese documento, que el acusado, condenado y recurrente en ningún momento ha negado la veracidad del documento.

Por otro lado, se afirma como fuente de prueba la propia declaración de instrucción del condenado, don Juan Enrique, e incluso se cita el folio de las actuaciones, 54, siendo que tal declaración carece de todo valor como fuente de prueba por cuanto el acusado, don Juan Enrique, compareció al acto del juicio oral y prestó declaración acogiéndose a su derecho a declarar contestando solo a las preguntas de su letrado, siendo que se limitó a manifestar que sobre los cosméticos robados no conoce nada, pudiendo o debiéndose entender que no es que niegue toda relación con los cosméticos vendidos en autos sino que desconoce cualquier circunstancias de su origen criminal, del robo de los cosméticos, no ha negado la venta a otro acusado. Así no es tanto que no exista contradicción con lo declarado en la instrucción pues no niega ni se le pregunta cómo consiguió los cosméticos vendidos como que la aparente contradicción no es puesta de manifiesto en el acto del juicio oral por ningún interviniente ni se le procedió por ello a poner de manifiesto dando lectura en el acto del juicio oral a lo declarado de forma 'contradictoria' en instrucción dándosele posibilidad de aclarar o explicar la contradicción existente. En definitiva no se ha introducido ni se ha podido introducir la declaración de instrucción del acusado por lo que esta no es fuente de prueba ni puede ser usada en ningún sentido en la motivación de la sentencia.

También afirma la resolución recurrida como fuente de prueba inculpatoria sobre el conocimiento por el recurrente del origen criminal de los cosméticos de autos la propia declaración del otro acusado, don Alejandro, quien manifestó que el recurrente le ofreció la venta de maquillaje por valor de 12002.-euros siendo que don Alejandro le ofreció 600- 650 euros y finalmente pagó 850.-euros, precisando el órgano a quo que tales manifestaciones coinciden con lo que don Alejandro don Alejandro declaró ante la policía con citación de los folios 26 y 27 ante quienes aportó el documento obrante al folio 28 así como en instrucción, folio 92. Al respecto, lo cierto es que el acusado, recurrente y condenado ofreció la venta no por 12002.-euros sino por 1200.-euros y que el otro acusado ofreció 600-650.-euros si bien negociaron para cerrar la venta por 850.-euros. Igualmente, la referencia a las declaraciones de instrucción y policial del coacusado siendo que este compareció al acto del juicio y que no se apuntó contradicción alguna tampoco pueden ser tenidas como fuente de prueba salvo, en su caso, para dar objetividad a lo declarado en el acto del juicio oral que es la verdadera y única prueba.

Resta la testifical del agente de los mossos d'esquadra número NUM000 que declaró que al localizar e identificar las mercancías escuchó a alguien decir que eran mercancías robadas que se vendían, sin embargo no solo no consta ese alguien sino que ni consta ni se afirma, menos se prueba, que el acusado, condenado y recurrente, don Juan Enrique, estuviera en ese momento por los alrededores y tampoco consta que estuviera, el coacusado, don Alejandro, que resulta que es absuelto.

En definitiva, la Sala estima que del contenido de la motivación de la resolución recurrida si bien puede entenderse acreditado que el recurrente, don Juan Enrique, vendió el maquillaje de autos al coacusado absuelto, don Alejandro, no existe ni se afirma ninguna fuente de prueba que permita fijar indicios bastantes sobre el conocimiento por don Juan Enrique del origen criminal de los cosméticos vendidos a fecha de la venta por lo que no cabe deducir sobre la base de un juicio del todo punto racional y lógico la existencia de un dolo bastante especialmente si se atiende al tiempo transcurrido desde la sustracción criminal delos efectos vendidos (antes del 21 de septiembre de 2019) y el acto de venta objeto de este procedimiento (14 de diciembre de 2019).

SEXTO.-En materia de costas no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR elrecurso de apelacióninterpuestos por el procurador, don Pol Sanz Ramírez, en nombre y representación de don Juan Enrique, mediante escrito de 17 de octubre de 2019 contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 191/2017 y, en consecuencia, revocar dicha sentencia y absolver al recurrente sin pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849.1º y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.