Sentencia Penal Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 807/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Tercera Bis
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 807/2019
SENTENCIA Nº 000076/2020
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Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Paz Aldecoa Álvarez-Santullano
Doña María Rivas Dïaz de Antoñana
Doña María Gallardo Monje
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En Santander, a 6 de febrero de 2020.
Este Tribunal de la Sección Tercera Bis de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Rápido nº 145/2019 provenientes del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Santander,
Rollo de Sala núm. 807/2019, seguida por delito de violencia de género (lesiones) frente a Santiago , cuyas
circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por el Procurador Sr. González Fuentes y
defendido por el Letrado Sr. Iribarnegaray Piñeiro.
Ha sido parte apelante en este recurso el acusado, Santiago , oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la
acusación particular en la persona de Candida , representada por el Procurador Sr. García Guillén y defendida
por la Letrada Sra. Juárez Bermúdez.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Dña. María Gallardo Monje.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, y
PRIMERO.- En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santander se dictó, con fecha de 18/07/2019, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo es del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS : Ha quedado acreditado que el acusado Santiago , mayor de edad, sin antecedentes penales pareja sentimental de Candida , con quien convivía en la avda de los Castros de Santander Sobre las 1h. 40m del día 29 de junio de 2019, en el domicilio familiar reseñado, después de una breve discusión, el encausado, con intención de menoscabar la integridad física de Candida , la agredió, agarrándola fuertemente del brazo derecho, propinándole dos tortazos en la cara. Como consecuencia de la agresión Candida sufrió lesiones consistentes en edema y eritema en el rostro pómulo izquierdo, equimosis puntiformes en la cara externa del tercio medio del brazo derecho, precisando para su curación una primera asistencia y 4 días no impeditivos.

No consta que Candida para el tratamiento de sus lesiones acudiera a ningún centro perteneciente al Servicio Cántabro de Salud.

Con fecha 29/06/2019 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer se dictó Auto concediendo la orden de protección interesada con medidas de alejamiento y prohibición de comunicación FALLO : Que debo condenar y condeno a Santiago como autor responsable de un delito de violencia de género (lesiones) previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las pena, de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante 3 años y la prohibición de aproximarse a Candida y a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años y 1 día, y a indemnizarle en la cantidad de 120 euros, y al pago de las costas.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares hasta la firmeza de la sentencia.

Por Auto de 29 de julio de 2019 se acuerda la rectificación de la resolución impugnada en los términos indicados, esto es, a efectos de expresar que no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.'.



SEGUNDO.- Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por Providencia del Juzgado de 07/10/2019; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Tercera Bis de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 14/11/2019, siendo designado Magistrado Ponente Dña.

María Gallardo Monje, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS NO HA LUGAR A HACER PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RELATO DE HECHOS PROBADOS por lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santander que le condena como autor responsable de un delito de violencia de género en su modalidad de lesiones del art. 153.1 y 3 del Código Penal, y lo hace planteando como primer motivo de impugnación la nulidad del acto del juicio y de la Sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio de imparcialidad del Juez ( art. 24 de la CE), y ello por entender que la intervención de La Magistrada en el acto del juicio se produjo en términos que parecían significar su escepticismo hacia el relato del acusado, mostrando, a criterio del Letrado de la defensa, una clara animadversión hacia dicho profesional y su función en el acto del juicio. Subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la nulidad, se impugna también la negativa a admitir los medios de prueba propuestos al comienzo del acto de la vista, solicitando su admisión y practica en segunda instancia. Y se denuncia también error en la valoración de la prueba, infracción del art. 21.5º del CP por no aplicar la atenuante de reparación del daño y del art. 22.8º por indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Al primero de los motivos del recurso, esto es, la nulidad del acto del juicio, y, consecuentemente, de la Sentencia, se refiere el art. 238 de la LOPJ, al disponer que ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º) Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; 2º) Cuando se realicen bajo violencia o intimidación; 3º) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; 4º) Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva; 5º) Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial; 6º) En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

La nulidad de actuaciones, tiene por finalidad fundamental tratar de evitar la conculcación de las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, siendo precisamente esa posible indefensión el eje fundamental y la esencia de la nulidad. La nulidad de actuaciones se configura, además, en nuestro Derecho como un incidente de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban y puedan conservar por ser útiles, de justicia, estén bien resueltas, siempre, claro está, que o se hallen afectas por el vicio de nulidad.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, son dos los requisitos que establece el artículo 238 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: el primero, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de conservación de las actuaciones que el propio precepto establece. Así, no procederá la anulación de las actuaciones cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal. En este sentido, señala la STS, Sala 2ª, 20-12-1996, con cita de las STC 155/1988, 290/1993 y de la STS de 31-05-1994, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos, o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( STS Sala 2ª de 22-4-2002).

En las presentes actuaciones se interesa por el recurrente la nulidad del acto del juicio que se fundamenta en una vulneración del derecho de defensa y del principio de imparcialidad del Juez que ha de ser estimada por lo que a continuación se dirá. Tras el visionado de la grabación del acto del juicio, la Sala ha de coincidir con el Letrado de la defensa en que la actuación de la Juzgadora no fue lo objetiva y aséptica que exige el cumplimiento de un principio fundamental como es el de la imparcialidad del Juez, de suerte que las intervenciones que en orden a la admisión e inadmisión de las preguntas que se formulaban por el Letrado pudiera parecer que entorpecían la función de defensa del Letrado actuante; hasta el punto de ordenar la Magistrada, sin que ninguna de las partes lo hubiera solicitado, que se dispusiera la colocación de un biombo para impedir el contacto visual del Letrado del acusado con la testigo/perjudicada, Sra. Candida , algo extraordinario y, en este caso, injustificado a criterio de la Sala, pues obedece a una interpretación subjetiva que realiza la Juzgadora de la forma o manera en que el Letrado, profesional ajeno al asunto, miraba a la testigo, razón por la cual la Magistrada primero le recrimina su actuación y seguidamente ordena instalar el biombo.

De manera que durante el tiempo en que la Sra. Candida responde a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa, el Letrado Sr. Iribarnegaray no tuvo acceso visual a la testigo, actuación que necesariamente privó al Sr. Letrado de su derecho y deber de desarrollar su intervención con las máximas garantías, conculcándose así el no menos relevante derecho del acusado a un proceso con todas las garantías y a un Juez predeterminado por la ley independiente e imparcial ( art. 6.1 CEDH y 24.2 CE).

Por lo expuesto, y sin necesidad de entrar a examinar el resto de los argumentos del recurso, ha lugar a estimar la nulidad invocada, se deja sin efecto la resolución impugnada y se retrotraen las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de la vista, que deberá celebrarse por Juez distinto del que dictó la presente Sentencia que ha resultado anulada ( art. 241.2 de la LOPJ).



TERCERO.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debo condenar y condeno a Santiago como autor responsable de un delito de violencia de género (lesiones) previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las pena, de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante 3 años y la prohibición de aproximarse a Candida y a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años y 1 día, y a indemnizarle en la cantidad de 120 euros, y al pago de las costas.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares hasta la firmeza de la sentencia.

Por Auto de 29 de julio de 2019 se acuerda la rectificación de la resolución impugnada en los términos indicados, esto es, a efectos de expresar que no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.'.



SEGUNDO.- Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por Providencia del Juzgado de 07/10/2019; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Tercera Bis de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 14/11/2019, siendo designado Magistrado Ponente Dña.

María Gallardo Monje, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS NO HA LUGAR A HACER PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RELATO DE HECHOS PROBADOS por lo que a continuación se dirá.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santander que le condena como autor responsable de un delito de violencia de género en su modalidad de lesiones del art. 153.1 y 3 del Código Penal, y lo hace planteando como primer motivo de impugnación la nulidad del acto del juicio y de la Sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio de imparcialidad del Juez ( art. 24 de la CE), y ello por entender que la intervención de La Magistrada en el acto del juicio se produjo en términos que parecían significar su escepticismo hacia el relato del acusado, mostrando, a criterio del Letrado de la defensa, una clara animadversión hacia dicho profesional y su función en el acto del juicio. Subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la nulidad, se impugna también la negativa a admitir los medios de prueba propuestos al comienzo del acto de la vista, solicitando su admisión y practica en segunda instancia. Y se denuncia también error en la valoración de la prueba, infracción del art. 21.5º del CP por no aplicar la atenuante de reparación del daño y del art. 22.8º por indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Al primero de los motivos del recurso, esto es, la nulidad del acto del juicio, y, consecuentemente, de la Sentencia, se refiere el art. 238 de la LOPJ, al disponer que ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º) Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; 2º) Cuando se realicen bajo violencia o intimidación; 3º) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; 4º) Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva; 5º) Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial; 6º) En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

La nulidad de actuaciones, tiene por finalidad fundamental tratar de evitar la conculcación de las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, siendo precisamente esa posible indefensión el eje fundamental y la esencia de la nulidad. La nulidad de actuaciones se configura, además, en nuestro Derecho como un incidente de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban y puedan conservar por ser útiles, de justicia, estén bien resueltas, siempre, claro está, que o se hallen afectas por el vicio de nulidad.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, son dos los requisitos que establece el artículo 238 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: el primero, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de conservación de las actuaciones que el propio precepto establece. Así, no procederá la anulación de las actuaciones cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal. En este sentido, señala la STS, Sala 2ª, 20-12-1996, con cita de las STC 155/1988, 290/1993 y de la STS de 31-05-1994, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos, o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( STS Sala 2ª de 22-4-2002).

En las presentes actuaciones se interesa por el recurrente la nulidad del acto del juicio que se fundamenta en una vulneración del derecho de defensa y del principio de imparcialidad del Juez que ha de ser estimada por lo que a continuación se dirá. Tras el visionado de la grabación del acto del juicio, la Sala ha de coincidir con el Letrado de la defensa en que la actuación de la Juzgadora no fue lo objetiva y aséptica que exige el cumplimiento de un principio fundamental como es el de la imparcialidad del Juez, de suerte que las intervenciones que en orden a la admisión e inadmisión de las preguntas que se formulaban por el Letrado pudiera parecer que entorpecían la función de defensa del Letrado actuante; hasta el punto de ordenar la Magistrada, sin que ninguna de las partes lo hubiera solicitado, que se dispusiera la colocación de un biombo para impedir el contacto visual del Letrado del acusado con la testigo/perjudicada, Sra. Candida , algo extraordinario y, en este caso, injustificado a criterio de la Sala, pues obedece a una interpretación subjetiva que realiza la Juzgadora de la forma o manera en que el Letrado, profesional ajeno al asunto, miraba a la testigo, razón por la cual la Magistrada primero le recrimina su actuación y seguidamente ordena instalar el biombo.

De manera que durante el tiempo en que la Sra. Candida responde a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa, el Letrado Sr. Iribarnegaray no tuvo acceso visual a la testigo, actuación que necesariamente privó al Sr. Letrado de su derecho y deber de desarrollar su intervención con las máximas garantías, conculcándose así el no menos relevante derecho del acusado a un proceso con todas las garantías y a un Juez predeterminado por la ley independiente e imparcial ( art. 6.1 CEDH y 24.2 CE).

Por lo expuesto, y sin necesidad de entrar a examinar el resto de los argumentos del recurso, ha lugar a estimar la nulidad invocada, se deja sin efecto la resolución impugnada y se retrotraen las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de la vista, que deberá celebrarse por Juez distinto del que dictó la presente Sentencia que ha resultado anulada ( art. 241.2 de la LOPJ).



TERCERO.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey, FALLO : LA SALA ACUERDA: HABER LUGAR A ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Santiago , contra la Sentencia nº 182/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santander, de fecha 18/07/2019, a que se refiere este rollo, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la misma, que queda sin efecto, RETROTRAYENDO las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la vista, señalándose de nuevo día y hora para la celebración del acto del juicio y por Juez distinto del que dictó la resolución anulada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio no obstante de la posibilidad de interponer contra la misma el recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-