Sentencia Penal Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 723/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000723/2019
NIG: 3501643220170014163
Resolución:Sentencia 000076/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000020/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Encausado: Inmaculada ; Abogado: Emma Rosa Exposito Mendoza; Procurador: Carmen Paola Gomez Marrero
Encausado: Evelio ; Abogado: Emma Rosa Exposito Mendoza; Procurador: Carmen Paola Gomez Marrero
Apelante: Leonor ; Abogado: Rafael Corcuera Brito; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ROLLO: 723/19
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
Doña Oscarina Naranjo García
Doña Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciséis de marzo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal más arriba indicado, por el delito de injurias, contra Inmaculada y Evelio , no siendo parte el
Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por Leonor ,
representada por la Procuradora doña Inmaculada García Santana, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya
Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 4 de junio de 2019, con el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Inmaculada y Evelio del delito de INJURIAS GRAVES CON PUBLICIDAD que se les venía imputando, declarando las costas de oficio, y con todos los pronunciamientos favorables.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: La denunciante se alza contra la sentencia absolutoria que no entra en el fondo del asunto, sino que estima la existencia de un requisito de procedibilidad, cual es que se acusa por un delito de injurias y no se ha formulado querella, sino denuncia y, por tanto, tampoco se ha celebrado el acto de conciliación. El art.

215 del Código Penal dice que '1. Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos'. Y el art. 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'No se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto'. El artículo 215 del Código Penal prevé, la necesidad de querella en este tipo de delitos al configurarlos como delitos privados, al no tener el Ministerio Fiscal la obligación de ejercitar la acción penal. Y tal precepto es de aplicación en cuanto que regula la acción penal que es la que se ejercita.

Segundo: Derogada la Ley 62/1978, de 26 de diciembre de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, por la ley 38/2002, que eximía en su art. 4 de la necesidad de acto de conciliación, y subsistente el artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de conciliación previa a la presentación de la querella es un requisito necesario para la admisión de la misma, cuidando se trate de injurias o calumnias inferidas a particulares. Con arreglo a lo establecido en el art. 804 de la LECr., no se admitirá querella por injurias o calumnias inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado o de haberlo intentado sin efecto. En el mismo sentido, el Código Penal, en artículo 215 vuelve al sistema procedimental de la LECr., incluida la exigencia de previo acto de conciliación, tal y como se interpreta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Hay que tener en cuenta además, que la cuestión relativa al concurso o no de los presupuestos procesales es de derecho necesario y, como tal, exige su análisis y conocimiento de oficio por el órgano jurisdiccional en cualquier fase del procedimiento y con independencia de las alegaciones de las partes, porque se trata de requisitos de orden público. Por tanto, la querella que fue presentada por el ahora recurrente nunca pudo ser admitida a trámite al no acompañarse a la misma el certificado de haberse celebrado acto de conciliación o, al menos, haberse intentado sin efecto, aún, cuando es cierto, como refiere el apelante, que se trata de un requisito subsanable, pero es evidente que subsanable en la instancia, ante el juez a quo, no en esta Sala. No debe olvidarse que la jurisdicción de esta Sala es revisora, parte ya de un pronunciamiento. No otra cosa significa el efecto devolutivo del recurso, por lo tanto debemos ponernos en el lugar, en la posición y con los datos que tenía el juez a quo, para ahora adoptar la resolución que proceda en derecho y valorar si con los datos de que disponía el juez a quo, su decisión es o no ajustada a derecho y, sin duda, la respuesta debe ser afirmativa, al no haberse aportado la certificación de haberse celebrado el acto de conciliación, la resolución dictada es conforme a derecho.

Tercero: La improsperabilidad del recurso se fundamenta, además, en la doctrina jurisprudencial que proviene de Estrasburgo, citando para ilustrar la anterior afirmación la sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda nº 61112/12 ) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho tribunal, concluye que, pese a que el tribunal de apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso según lo establecido por el tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, considerando que 'Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio'.

Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación. La solución para esos casos está en la nulidad, lo que ocurre es que desde la reforma del artículo 240.2 LOPJ en 2003 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia si no lo demanda así el recurso; pero esta cuestión queda a la diligencia y pericia procesal de la acusación perdidosa, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en él.

Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia absolutoria dictada respecto del delito de injurias, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que en alzada no se puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena, sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido recogida por el legislador quien, con la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim. para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790 , que queda redactado del siguiente modo: «Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.» Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2 : «La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.». No interesando al parte la nulidad de la sentencia en los extremos relativos a la absolución por el delito de injurias, sino la condena en esta alzada, el motivo debe decaer de plano.

Cuarto: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con declaración de las costas de oficio ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Inmaculada García Santana. En representación de Leonor , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número DOS de Las Palmas de GC de fecha 4 e junio de 2019 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.