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19/03/2020
Sentencia Penal Nº 76/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10593/2019 de 25 de Febrero de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Febrero de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 76/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100109
Núm. Ecli: ES:TS:2020:649
Núm. Roj: STS 649:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 25/02/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10593/2019 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/02/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10593/2019 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 25 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'A mediados del mes de abril de 2008 y a solicitud del Grupo de Crimen Organizado de la UDYCO de Alicante se inicio una investigación sobre una persona no enjuiciada, que se había identificado con documentación italiana falsificada con el nombre de Marcelino. De la investigación se concretó que el mismo había configurado una estructura organizada con diversos individuos para la comisión de delitos contra la propiedad violentos. Entre ellos estaban Martin, Melchor y Modesto todos ellos condenados como autores de algunos de los hechos que posteriormente se indicarán, por Sentencia de esta Audiencia Provincial de 18 de julio de 2014, ratificada por Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014. Al menos, desde mediados del mes de julio de 2008, consta la participación en el grupo del acusado Justino, mayor de edad y sin antecedentes penales. Para facilitar la comisión de los delitos los integrantes del grupo disponían de un garaje sito en la CALLE000 del BARRIO000, donde guardaban armas, vehículos sustraídos con placas de matrícula falsas, dinero falso y diversos utensilios a los que posteriormente haremos referencia. En la madrugada del día 4 de agosto de 2008 Justino, con otros cuatro miembros del grupo, entre los que estaba Martin, acudieron a las inmediaciones de la discoteca Maná de San Javier (Murcia) en, al menos, dos vehículos con finalidad de apoderarse de la recaudación y otros bienes que pudieran hallar. Allí, esperaron tres o sobre las 3 horas, hasta las 6, cuando se produjo el cierre. En ese momento, con la cara oculta por pasamontañas o similar, abordaron a empleados que abandonaban el local, portando armas de fuego, entre ellas un subfusil y pistolas. Realizaron varios disparos con finalidad intimidatoria, uno de los cuales alcanzó al jefe de seguridad del establecimiento, Roque, causándole lesiones que precisaron para su curación de primera asistencia y 38 días de curación, 15 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, con secuelas consistentes en cicatriz fibrótica en planta del pie que ocasiona molestias y un perjuicio estético ligero. Los asaltantes no lograron su objetivo, al ocultarse fuera de su vista varios empleados y temer que pudieran recabar auxilio. En el desarrollo de su estrategia delictiva, el día 8 de agosto de 2008, salieron en dos vehículos del garaje citado sobre las 19.30 horas, al menos, cinco personas, uno de los cuales era el acusado, que ocupaba un BMW X5 con matrícula italiana falsa LG-....-QY, que había sido sustraído el 9 de abril en Madrid. El acusado conocía que el vehículo era sustraído y que se había cambiado la matrícula. Su destino era la localidad de Cieza, donde sabían que sobre las 21 horas, en un polígono industrial sito en el término municipal (El Búho), donde encontraban las instalaciones de la mercantil Lica S.L., se iba a pagar la nómina a los trabajadores. Allí llegaron, y con la cara oculta para impedir su identificación, portando pistolas y, al menos, un subfusil, realizaron numeroso disparos para amedrentar a los trabajadores que en ese momento se concentraba para cobrar. Mientras dos vigilaban el exterior del recinto, uno se introdujo donde conocían estaba el dinero apoderándose de 180.00 euros. Seguidamente montaron en los vehículos regresando a Alicante, llegando al garaje de la CALLE000 sobre las 22.30 horas. El 13 de agosto la policía nacional realizó diversos registros con el siguiente resultado: 1.- En el garaje de la CALLE000 n.º NUM000 se ocupó un turismo BMW, modelo M3, con la matrícula ....XFG, que había sido sustraído a su propietaria Daniela en la localidad de Santomera (Murcia) entre los días 10 y 13 de agosto de 2008, con los bombines de la cerradura de una puerta y el de arranque forzados. Un sistema de inmovilización del motor de arranque y un transponedor (chip de arranque). Dos placas de matrícula alemanas ( GXE...W), sustraídas en Alicante el 23 de marzo de 2008. Una máquina troqueladora de tarjetas de crédito. Una máquina copiadora de bandas magnéticas. 4 paquetes simulados de billetes falsos de 200 euros, 44 de ellos completos, el resto parcialmente imitados. Dos pistolas semiautomáticas, carentes de marca y número de serie, con 3 y 5 cartuchos en su interior. Una pistola semiautomática, carente de marca y número de serie con 4 cartuchos. Un subfusil de asalto, tipo kalashnikov, sin marca ni número de serie, con 24 cartuchos en el cargador. 2.- En el domicilio de Justino, dos bolsas de plástico, una con 26 cartuchos y otra con dos cargadores con munición, aptas todas para un subfusil AK 47, utilizables en el hallado en el garaje antes citado. Una pistolas semiautomática marca CZ-Cravena-Zastar, calibre 9mm y su cargador. La carcasa de un luminoso rotativo policial de color naranja, con su caja. 3.- En en domicilio de Martin se ocupó un subfusil simulado de color negro. 4.- En el domicilio Melchor se ocupó un juego de ganzúas y una pistola simulada marca Umarex CPS-SPORT. El BMW X5 sustraído, antes referido, fue recuperado en la localidad de Punta Umbría (Huelva), el 14 de agosto de 2008, con daños tasados en 8.327,08 euros. En virtud del contrato de seguro suscrito, el vehículo es propiedad del Grupo Catalana Occidente, que reclama'.
'LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Justino como autor responsable de los siguientes delitos: 1.- Por un robo con violencia intentado con uso de armas, concurriendo la agravante de disfraz a la pena de dos años y seis meses de prisión. 2.- Por un robo con violencia consumado con uso de armas con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. 3.- Por el delito de asociación ilícita, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de dieciséis meses, con una cuota diaria de seis euros. 4.- Por un delito de depósito de armas de guerra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión. 5.- Por un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión y seis meses multa con una cuota diaria de seis euros. 6.- Por el delito de uso ilícito de vehículo de motor ajeno, a la pena de seis meses multa con una cuota diaria de seis euros. Todas las penas de prisión llevarán aparejada como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. El impago de las multas dará lugar a un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas. El acusado abonará un 4/27 de las costas causadas. El acusado deberá indemnizar, solidariamente con los ya condenados y por otros que pudieran serlo por los mismos hechos: 1.- A Roque en 1.590.- euros por las lesiones y 684,07.- euros por las secuelas, en atención al informe emitido por el Médico Forense al que se hizo referencia al analizar la acusación por el tipo de lesiones. 2.- A la mercantil Frutas y Verduras Lyca S.L. en la cantidad de 180.000.- euros, que fue el botín del asalto. 3.- A la aseguradora Catalana Occidente en la cantidad de 8.327,08.- euros por los daños peritados en el vehículo BMW X5, de datos reiterados, de su propiedad. Las citadas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta el pago. Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo'.
Primero.- Con sede procesal el el art 849-1° L.E.Cr se alega la aplicación indebida del art 566,1-1° en su modalidad cualificada.
Segundo.- A través del cauce procesal previsto en el art 849-1° L.E.Cr se estima indebidamente aplicado en el art 566-1,1° C.P. en su modalidad cualificada, todo ello en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.), regulado en el art 24 C.E.
Tercero.- A través de la vía prevista en el art 849-1° L.E.Cr se estima infringido el art 131-1 C.P por entender prescritos todos los delitos por los que se acusa.
Cuarto.- Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia art 24.2 C.E. a través del cauce procesal previsto en los art 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.
Quinto.- Infracción del principio acusatorio y derecho de defensa art 24.2 C.E., encauzado a través del art 5,4 L.O.P.J y art 852 L.E.Cr.
Sexto.- Infracción del derecho fundamental a la igualdad o no discriminación en la aplicación de la ley ( art 14 CE), que se canaliza a través de la vía procesal prevista en el art 5-4 L.O.P.J y 852 L.E.Cr.
Fundamentos
Consta en los hechos probados la implicación del recurrente en cuanto que se recoge que:
'Al menos, desde mediados del mes de julio de 2008, consta la participación en el grupo del acusado Justino, mayor de edad y sin antecedentes penales.
Para facilitar la comisión de los delitos los integrantes del grupo disponían de un garaje sito en la CALLE000 del BARRIO000, donde guardaban armas, vehículos sustraídos con placas de matrícula falsas, dinero falso y diversos utensilios a los que posteriormente haremos referencia.
En la madrugada del día 4 de agosto de 2008 Justino, con otros cuatro miembros del grupo, entre los que estaba Martin, acudieron a las inmediaciones de la discoteca Maná de San Javier (Murcia) en, al menos, dos vehículos con finalidad de apoderarse de la recaudación y otros bienes que pudieran hallar. Allí, esperaron tres o sobre las 3 horas, hasta las 6, cuando se produjo el cierre. En ese momento, con la cara oculta por pasamontañas o similar, abordaron a empleados que abandonaban el local, portando armas de fuego, entre ellas un subfusil y pistolas. Realizaron varios disparos con finalidad intimidatoria, uno de los cuales alcanzó al jefe de seguridad del establecimiento, Roque, causándole lesiones que precisaron para su curación de primera asistencia y 38 días de curación, 15 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, con secuelas consistentes en cicatriz fibrótica en planta del pie que ocasiona molestias y un perjuicio estético ligero.
Los asaltantes no lograron su objetivo, al ocultarse fuera de su vista varios empleados y temer que pudieran recabar auxilio.
En el desarrollo de su estrategia delictiva, el día 8 de agosto de 2008, salieron en dos vehículos del garaje citado sobre las 19.30 horas, al menos, cinco personas, uno de los cuales era el acusado, que ocupaba un BMW X5 con matrícula italiana falsa LG-....-QY, que había sido sustraído el 9 de abril en Madrid. El acusado conocía que el vehículo era sustraído y que se había cambiado la matrícula.
Su destino era la localidad de Cieza, donde sabían que sobre las 21 horas, en un polígono industrial sito en el término municipal (El Búho), donde encontraban las instalaciones de la mercantil Lica S.L., se iba a pagar la nómina a los trabajadores. Allí llegaron, y con la cara oculta para impedir su identificación, portando pistolas y, al menos, un subfusil, realizaron numerosos disparos para amedrentar a los trabajadores que en ese momento se concentraba para cobrar. Mientras dos vigilaban el exterior del recinto, uno se introdujo donde conocían estaba el dinero apoderándose de 180.000 euros. Seguidamente montaron en los vehículos regresando a Alicante, llegando al garaje de la CALLE000 sobre las 22.30 horas.
El 13 de agosto la policía nacional realizó diversos registros con el siguiente resultado:
1.- En el garaje de la CALLE000 n.º NUM000 se ocupó un turismo BMW, modelo M3, con la matrícula ....XFG, que había sido sustraído a su propietaria Daniela en la localidad de Santomera (Murcia) entre los días 10 y 13 de agosto de 2008, con los bombines de la cerradura de una puerta y el de arranque forzados. Un sistema de inmovilización del motor de arranque y un transponedor (chip de arranque). Dos placas de matrícula alemanas ( GXE...W), sustraídas en Alicante el 23 de marzo de 2008. Una máquina troqueladora de tarjetas de crédito. Una máquina copiadora de bandas magnéticas. 4 paquetes simulados de billetes falsos de 200 euros, 44 de ellos completos, el resto parcialmente imitados. Dos pistolas semiautomáticas, carentes de marca y número de serie, con 3 y 5 cartuchos en su interior. Una pistola semiautomática, carente de marca y número de serie con 4 cartuchos. Un subfusil de asalto, tipo kalashnikov, sin marca ni número de serie, con 24 cartuchos en el cargador.
2.- En el domicilio de Justino, dos bolsas de plástico, una con 26 cartuchos y otra con dos cargadores con munición, aptas todas para un subfusil AK 47, utilizables en el hallado en el garaje antes citado. Una pistola semiautomática marca CZ-Cravena-Zastar, calibre 9mm y su cargador. La carcasa de un luminoso rotativo policial de color naranja, con su caja.
3.- En el domicilio de Martin se ocupó un subfusil simulado de color negro.
4.- En el domicilio Melchor se ocupó un juego de ganzúas y una pistola simulada marca Umarex CPS-SPORT.
El BMW X5 sustraído, antes referido, fue recuperado en la localidad de Punta Umbría (Huelva), el 14 de agosto de 2008, con daños tasados en 8.327,08 euros. En virtud del contrato de seguro suscrito, el vehículo es propiedad del Grupo Catalana Occidente, que reclama'.
Por ello, el Tribunal condena al ahora recurrente como autor responsable de los siguientes delitos:
'1.- Por un robo con violencia intentado con uso de armas, concurriendo la agravante de disfraz a la pena de dos años y seis meses de prisión.
2.- Por un robo con violencia consumado con uso de armas con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.
3.- Por el delito de asociación ilícita, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de dieciséis meses, con una cuota diaria de seis euros.
4.- Por un delito de depósito de armas de guerra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión.
5.- Por un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión y seis meses multa con una cuota diaria de seis euros.
6.- Por el delito de uso ilícito de vehículo de motor ajeno, a la pena de seis meses multa con una cuota diaria de seis euros.
Todas las penas de prisión llevarán aparejada como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. El impago de las multas dará lugar a un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas'.
Señala el Tribunal en cuanto a la queja del recurrente que:
'Compartimos la tesis del Ministerio Fiscal al calificar los hechos considerando al acusado promotor y organizador del depósito, descartando se trate de un mero colaborador en su formación'.
Y, en efecto, pese al alegato del recurrente en torno a la acusación genérica del art. 566.1 que abarcaría, según expone, la figura del promotor y la del cooperador, sin embargo, consta en los antecedentes de hecho de la sentencia que el fiscal efectuó acusación por:
Así, en cuanto a la presente causa se trata, el Fiscal formula acusación por el art. 566.1º en la figura de promotor, no de mero colaborador. Ello es relevante para la desestimación de la propuesta de prescripción al ser mayor el arco de la pena de 5 a 10 años de prisión. Y así se refiere que ello ya fue determinante de publicarse la requisitoria, estableciendo como plazo de prescripción de los delitos el 28 octubre 2023.
Ello es reconocido por el recurrente en su recurso al afirmar que: 'Esa circunstancia es recalcada por la recurrida en su fundamento jurídico 2°, epígrafe 4°, página 13, en cuyo escrito de petición de requisitorias de busca v captura se calificaba al acusado como promotor u organizador del depósito de armas de guerra, estableciendo como plazo de prescripción del delito cualificado el 28 de octubre de 2023, decisión que en cualquier caso corresponde al tribunal sentenciador.' No obstante, esta determinación debe hacerse en sentencia, por lo que constando en el relato de hechos probados la consideración de promotor del art. 556.1.1º CP objeto de acusación del fiscal, cuando ya se habían instado las requisitorias bajo esta modalidad, determina que el plazo de prescripción fuera el que se determina de la calificación final del hecho en sentencia, como así ocurrió.
Se cuestiona, así, el proceso de subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, ya que la vía utilizada no olvidemos que es la del nº del art. 849 LECRIM que reconduce el motivo a
El precepto objeto de condena es el art. 566.1.1º CP que señala que castiga a:
Por ello, articulado el motivo por la vía de cuestionar el proceso de subsunción es este el examen que debe verificarse, y al respecto el Tribunal fija como hechos probados en este punto que:
'Para facilitar la comisión de los delitos los integrantes del grupo disponían de un garaje sito en la CALLE000 del BARRIO000, donde guardaban armas, vehículos sustraídos con placas de matrícula falsas, dinero falso y diversos utensilios a los que posteriormente haremos referencia'.
Dedica el Tribunal el punto nº 4 de su calificación jurídica en el FD nº 2, señalando al respecto que:
'4.- Delito de depósito de armas de guerra.
Consideramos contundente la prueba para la condena del acusado como autor de un delito de depósito de armas de guerra del artículo 566.1.º y 567.1 del Código Penal, que absorbe el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564, en aplicación del artículo 8.4, del mismo Código Penal.
Compartimos la tesis del Ministerio Fiscal al calificar los hechos considerando al acusado promotor y organizador del depósito, descartando se trate de un mero colaborador en su formación. Calificación esta, ya expuesta en su escrito de conclusiones provisionales, que fue ratificada en informe de 8 de mayo del corriente que obra en el rollo de sala, y que fue la tenida en cuenta al publicar la requisitoria, estableciendo como plazo de prescripción de los delitos el 28 de octubre de 2023.
El subfusil ocupado en el garaje es arma de guerra.
El art. 6.1 del RD. 137/93 de 29.1, que aprobó el Reglamento de armas enumera las armas de guerra:
a)- armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre igual o superior a 20 milímetros.
b)- armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre inferior a 20 milímetros, cuyos calibres sean considerados por el Mº de Defensa como de guerra.
c)- armas de fuego automáticas.
d)- municiones para las armas indicadas en los apartados a y b...
En el anexo 4 de la Orden ministerial 81/93, se definen los calibres de guerra a efectos de lo dispuesto en el artículo 6b del Reglamento de Armas de la siguiente manera:
a) Armas de fuego de calibre igual o superior a 12'7 mm., que utilicen munición con vaina, de ranura en el culote y no de pestaña o reborde en el mismo lugar.
b) Armas de fuego que utilicen la siguiente munición:
Calibre 5'45 x 39'5 mm.
Calibre 5'56 x 45 mm. (o su equivalente .223')
Calibre 7'62 x 39 mm.
Calibre 7'62 x 51 mm NATO
Como se recogen en los informes periciales a los que anteriormente hemos hecho referencia, no cabe duda que por su naturaleza y calibre el subfusil ocupado debe considerarse arma de guerra.
El depósito está constituido por una asociación de malhechores, que como tal es la que lo conforma. De hecho, en los dos robos en que participó el acusado se utilizaron este tipo de armas. Es más, en San Javier, incluso se acredita el uso del subfusil ocupado en el garaje. Por tanto,
La consideración de promotor, y no mero colaborador parte de los siguientes extremos:
1.- La propia disposición de las armas en el garaje a disposición común, y entre ellos al recurrente, admisible en la vía del art. 566.1.1º CP.
2.- La disposición de las armas y su calidad.
3.- En su domicilio fueron ocupados 26 cartuchos de munición apta para el uso con la reiterada arma y dos cargadores, también compatibles, con munición de las mismas características.
4.- Para calificar la conducta del recurrente como mera cooperación, supone la realización de actos ejecutivos ajenos, a los que se presta colaboración, y en la sentencia recurrida se expresa que nos encontramos ante un depósito de armas y municiones relacionado con la integración en organización criminal y de todo ello se infiere, la consideración de promotores u y organizadores de tan importante depósito de armas de guerra que estaba a disposición de quienes tenían la disponibilidad de la vivienda, y el garaje.
Recuerda el Tribunal la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 644/2015 de 13 Oct. 2015, Rec. 10167/2015 donde se recoge que: 'Como se expresa en la Sentencia de esta Sala 1556/2002, de 30 de septiembre no hay base en el 'factum' para calificar la conducta del recurrente como mera cooperación en la formación del depósito porque la cooperación supone forzosamente la realización de actos ejecutivos ajenos a los que se presta colaboración o ayuda y, en el caso objeto de enjuiciamiento, no existe referencia alguna a otras personas a las que el acusado haya auxiliado en la formación del depósito. Por otra parte, como se expresa en la sentencia recurrida, nos encontramos ante un depósito con una 'voluminosa cantidad de armamentos y municiones, de que tenían plena disponibilidad' y ello lo relaciona con su integración en una organización criminal y de todo ello se infiere, como se aprecia en la sentencia recurrida, la consideración de promotores u organizadores de tan importante depósito de armas de guerra que estaba a disposición de quienes tenían la disponibilidad de la vivienda en la que se encontraba'.
Consta, en consecuencia:
1.- La integración en el grupo del recurrente. Refiere el Tribunal en orden a fijar el
'Vigilancias policiales. De las mismas se desprende de forma ya contundente la integración del acusado en una organización criminal, y su participación directa en los hechos que fundamentan la acusación
Vigilancias del día 6 de agosto de 2008. Se realiza un vigilancia y seguimiento entre las 20 y las 21 horas. En el mismo participan además de los agentes consignados en el apartado anterior, los números 85.780 y 56.191, que ratificaron su resultado en el plenario.
Sobe las 20.35 horas observan la presencia del vehículo BMW X5, matrícula italiana LG-....-QY, con continua relación con los hechos delictivos perpetrados conducido por el acusado y ocupado por otro de los miembros del grupo, cerca de Villafranqueza. Acceden al barrio y lo estacionan en el garaje. Se trata del vehículo utilizado en el atraco a Cieza, y el garaje es donde se encuentra el subfusil de asalto, tipo kalashnikov, sin marca ni número de serie, con 24 cartuchos en el cargador.
Existe, pues, relación directa entre el arma, los cartuchos hallados en el domicilio del recurrente y el vehículo utilizado que determina el carácter relevante del recurrente en el grupo. Y ello, pese a que el recurrente, como expone el Tribunal, niega su relación con el vehículo y con la cochera.
Vigilancias del 8 de agosto de 2008: también relacionan al acusado los agentes que hacen la vigilancia en la conexión del recurrente con el garaje y la entrada y salida de vehículos en los que se ubica al recurrente.
De la diligencia de entrada y registro se deduce que los cartuchos hallados en su inmueble son hábiles para el disparo en el subfusil intervenido en la CALLE000
Pruebas periciales. Son muy relevantes las pruebas de balística. El subfusil hallado en el garaje es del tipo Kalashnikov, con calibre 7,62 (folios 557 y ss del Tomo IX). Los cartuchos hallados en el domicilio del acusado, así como los cargadores, son aptos para el funcionamiento de dicha arma. A los folios 451 y ss del Tomo X consta un segundo informe de balística. Uno de los casquillos percutidos que se ocuparon en la discoteca Maná, tras el asalto fue disparado por el subfusil antes referido.'
Señala el Tribunal al respecto que
2.- La plena disponibilidad de las armas, como así consta.
3.- No se trata de meras conductas accesorias, o actos ejecutivos ajenos, así como auxilio a otras personas, sino participación directa de los hechos del recurrente que le erige como integrante del grupo y partícipe del depósito de armas con uso para sí y no de mero colaborador de terceros.
4.- La prueba evidente de su integración y su calificación correcta como promotor y no mero colaborador es que utiliza el depósito de armas para delinquir y es condenado por ello.
5.- Que en otro juicio a otro o a otros recurrentes se les haya condenado como colaboradores y no como promotores no puede articularse por la vía del error iuris.
6.- No puede expresarse literalmente en el hecho probado la condición de 'promotor' del recurrente, ya que ello sería predeterminación del fallo. Este carácter se desprende del propio hecho probado y la integración relevante del recurrente en el grupo desde mediados de Julio de 2008 y la alta conexión entre el arma encontrada y los cartuchos hallados en su inmueble y su conexión con el arma, el garaje y el vehículo utilizado para la práctica delictiva, así como su uso por el recurrente.
Del mismo modo, consta la atribución conjunta en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1030/2005 de 26 Sep. 2005, Rec. 152/2005 por la que: 'No merece corrección alguna el criterio de la Audiencia cuando, de forma plena y acertadamente razonada, concluye en la atribución a todos los acusados de la disposición conjunta de todas las armas y munición encontradas, a pesar de que las mismas se hallasen distribuidas en los distintos domicilios o con posesión individualizada, pues así resulta, con evidencia, de las relaciones existentes entre ellos y de los indudables objetivos ilícitos que se proponían ejecutar de consuno, a los que se refiere la propia Resolución recurrida'.
Se añade en esta sentencia que 'En efecto, los elementos integrantes del tipo del artículo 566.1 2º, todos ellos concurrentes en este caso, no son otros que:
a) el establecimiento de un depósito de armas de fuego reglamentadas o municiones para las mismas.
b) el que el número de esas armas alcance las cinco unidades o que la munición, por su cantidad o clase, a juicio del Tribunal constituya un verdadero 'depósito', según el artículo 567.3 y 4'.
Y en efecto, el art. 567.3 CP añade que:
En cualquier caso, la pena impuesta de cinco años de prisión es la mínima en la actuación como promotor la máxima si se trata de cooperador.
Por otro lado, en la sentencia de esta Sala Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 504/2015 de 24 Jul. 2015, Rec. 2347/2014 que resolvía la casación frente a la sentencia que se alega de la propia sección 2ª de la AP Alicante 402/2014, 18 de Julio de 2014, por la que se condena, entre otros delitos por la vía del art. 556.1.1º CP pero en su modalidad de cooperación se desestimó el recurso y devino firme la condena al recurrente en la modalidad de cooperación de este tipo penal y se hizo constar que: 'Se condena al recurrente como autor del delito de depósito de armas porque la atribución al recurrente de la posesión mediata o inmediata de las armas de fuego y del subfusil Kalashnikov no es gratuita en ningún caso, sino que deriva de las vigilancias policiales a que se sometí el garaje al que se ve entrar al acusado --puntos 1 y 2 del f.jdco. cuarto--, habiendo hecho uso del repetido subfusil el grupo que asaltó el almacén de frutas y verduras y del que formaba parte el recurrente sin que sea exigible para la existencia del delito el contacto físico con el arma bastando una supeditación de la misma a la disponibilidad del autor que debe conocer la existencia de aquella, lo que es atribuible al recurrente sin merma de sus derechos pues ni siquiera es exigible un dolo directo bastando con el eventual'.
Ahora bien, que esto sea así no quiere decir que al actual recurrente no se le pueda reconocer en sentencia, en base a la prueba practicada, un mayor grado de participación, y cualificarlo en la figura de promotor, como así reclamó la fiscalía cuando lo hizo constar para su reflejo en las requisitorias, y así consta probado, y se refleja en los hechos probados, con lo que articulando el recurso por la vía del error iuris se debe desestimar por considerarse correcto el proceso de subsunción jurídica de los hechos en el tipo penal y el subsiguiente respeto a los hechos probados.
Existe en el relato de hechos probados una relación directa del depósito de armas hallado en el garaje con lo hallado en el domicilio del recurrente, por cuanto se hace constar que:
Consta debidamente argumentada su condición de promotor, y no de mero cooperador auxiliar a lo actuado por terceros, o con ajenidad al propósito principal organizativo en el que se integra el recurrente.
El motivo se desestima.
Cuestiona el recurrente que 'Con esos hechos probados no se puede construir un delito cualificado, considerando al recurrente artífice, es decir, promotor u organizador de la trama delictiva' al modo de que postula que 'Cuando el recurrente se incorporó a esa estructura organizada (repetirnos a mediados de julio 2008) dicha organización delictiva ya había nacido, sin intervención alguna de nuestro defendido, pues en la fecha referida consta en el factum el inicio de la participación en el grupo, nunca antes de esa fecha'.
Puede definirse la figura del promotor, como persona que promueve algo o que realiza diligencias conducentes para su logro, según establece el Diccionario de la Real Academia Española. En estos términos, nos encontramos con una doble modalidad ejecutiva para la admisión de la figura delictiva que describe el tipo penal, y es la de la iniciación de una actividad, o bien que, una vez se haya dado inicio a la misma, se realicen diligencias de relevancia para la consecución de determinados logros.
En este caso, la modalidad de incorporación del recurrente a la actividad organizativa de la perpetración de delitos de robo con las armas que se ubicaban en el depósito, se lleva a efecto una vez que la actividad ya se ha iniciado por el primer organizador que consta en los hechos probados, pero ello no impedía, en modo alguno, que la figura del promotor, tal y cual está concebida en el texto penal y el propio diccionario de la real academia española, podría configurar que la actuación del recurrente fuera la de sumarse a la actividad organizada ya inicialmente, pero con modalidades ejecutivas de relevancia que permitieran llevar a cabo las diligencias conducentes a la ejecución de los planes delictivos.
Ello determina que consta probado, y así resulta de la prueba practicada en el juicio oral, su relevante intervención en los delitos llevados a cabo, y en el acopio de las armas de guerra que se han utilizado y la relación entre el depósito y los objetos hallados en su propio domicilio.
No obstante, la consideración de que conste probado que 'Al menos, desde mediados del mes de julio de 2008, consta la participación en el grupo del acusado Justino, mayor de edad y sin antecedentes penales' no impide o resta que la consideración del recurrente lo sea de la relevancia tal como la fijada por el Tribunal en la sentencia al admitir su intervención como promotor u organizador, porque aunque conste en los hechos probados que
El recurrente, sin embargo, expone que esa fecha tardía excluye su admisión como promotor, pero señalamos que ello no impide que la fecha del acto en San Javier fuera al mes siguiente, al constar que
Con ello, la circunstancia de que el grupo ya hubiera nacido antes no determina la exclusión de que si se integra ex post no pueda adquirir la relevancia que el Tribunal le ha otorgado en su papel ejecutivo, que consta no es de mero cooperador ajeno o auxiliar con otros, a modo de mera colaboración auxiliar.
No puede circunscribirse, y con criterios de exclusión a supuestos distintos, la figura del promotor, tan solo, a la figura del que actúa
Lo que se cuestiona es la condena por la vía del art. 566.1.1º CP, y la vulneración del principio acusatorio, pero resulta evidente que la fiscalía, desde el momento en que ya insta las requisitorias ya estuvo postulando el reconocimiento que ahora se cuestiona, alegando que se trataba de una estrategia procesal para evitar la prescripción, cuando es objeto del acusatorio y fue sustentado por la fiscalía, como mantiene el Ministerio Fiscal en su informe en cuanto a que
El recurrente plantea excluir la condena por este tipo penal, cuando se ha reflejado los presupuestos básicos del mismo en el FD anterior, en cuanto a la consideración de arma de guerra, existencia del depósito y la intervención en el domicilio del recurrente conectado con los cartuchos, ya que consta en los hechos probados que
Insistir, también, que la incorporación tardía no permite excluir de facto la condición de promotor o introducido en la organización, circunstancia que surge y consta en el desarrollo del operativo que consta en las acciones fijadas en los hechos probados y con participación del recurrente, y, por último, el análisis de la responsabilidad del recurrente debe ser analizado en cuanto al juicio donde se practicó la prueba, y no con respecto a la prueba practicada en otros juicios, ya que su afectación punible lo es con relación al juicio en el que se le juzga a él, no respecto a los juicios a los que se juzga a otras personas.
Por último, se alega en escrito de fecha 20 de noviembre de 2019, que en una sentencia posterior 427/2019 de 12 de Noviembre se ha absuelto a otro de los implicados aplicando la prescripción al no resultar acreditado que fuera promotor u organizador del depósito. De suyo, en esta sentencia citada por el recurrente en su escrito se expone respecto a este acusado Nazario que:
Pero distinto es el caso presente, en el que los hechos probados evidencian una participación relevante del recurrente en cuanto a la disponibilidad de las armas, al recogerse que
Es decir, la munición apta para su uso en el subfusil hallado en garaje de la CALLE000 n.º NUM000 donde se recogen los objetos citados para la perpetración de los robos. No puede compararse, pues, la participación más débil del absuelto en la sentencia 427/2019 con la del recurrente, quien interviene de modo relevante desde su incorporación al grupo. Así, consta en el asalto del día 8 de agosto de 2008 que el recurrente
Es decir, el mismo garaje en donde se localizan los objetos que constan en los hechos probados y que estaba a la disposición del recurrente, y en el que se halló el subfusil relacionado en su uso con cartuchos y cargadores aptos para su empleo en las operaciones que constan probadas hasta que fueron detenidos. Indudablemente, el grado de participación del recurrente es mucho mayor que el que consta en los hechos probados del acusado que se cita por el recurrente en su escrito de fecha 20 de Noviembre de 2019, y que, por ello, es absuelto, lo que., a mayor abundamiento, justifica la diferenciada e individualizada motivación del Tribunal de instancia, para, en este caso, no apreciar la prescripción por entender el mayor grado de participación en los hechos del recurrente.
Sin embargo, en modo alguno puede extenderse al presente caso lo antes expuesto, y evidencia el proceso claro de individualización que lleva a cabo el Tribunal en cada caso, ya que de la misma manera que en esta sentencia que se alega el Tribunal consideró que no existía un 'rol' de relevancia participativa en los hechos del depósito, no ocurrió lo mismo con el recurrente, en base a que el Tribunal individualiza los hechos en cuanto a los primeros juzgados a los que aplica la mera condición de colaborador, e imponiendo pena de tres años de prisión, o en ese último caso que se alega en el que aplica la prescripción por entender que la intervención de este acusado no reunía el carácter de promotor, insistiendo en que la incorporación posterior del recurrente al grupo no evita que pueda otorgársele este carácter de promotor u organizador, bien entendido que la adición posterior al mismo del recurrente se lleva a cabo con un carácter de 'relevancia' y determinación en la organización, al punto de que consta en los hechos probados que el recurrente se incorpora en Julio de 2008 al grupo ya organizado. Sin embargo, su acción ejecutiva no queda desapercibida en el resultado de hechos probados, sino que desde su incorporación y hasta su detención por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado adquiere un papel relevante, ya que consta en los hechos probados las dos intervenciones decisivas en los hechos de los días 4 y 8 de Agosto de 2008 y la relación directa de las armas empleadas con el recurrente y el material encontrado en su inmueble y su directa relación con el garaje en donde también se practica la diligencia de entrada.
Esta Sala ya ha admitido que nada impide que una persona sea al mismo tiempo organizador del depósito y ejecutor ( STS 206/2001 de 16 de Febrero), y en este caso la entidad participativa de relevancia en el depósito y su organización era relevante en tanto en cuanto en su domicilio se aprehende material para su uso en el subfusil hallado en el garaje. Y además, en razón a las circunstancias concurrentes nada impide que una sola persona sea el relacionado con este carácter y otros, como los ya condenados, lo tengan con carácter menos relevante.
El motivo se desestima.
Vuelve a hacer mención el recurrente a otros juicios y a otras condenas, a fin de valorar la aplicación del instituto de la prescripción, y así refiere la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia de Alicante n.° 402/2014, y la del T.S. que conoció del recurso de casación sobre esta (n.° 504/2015
Por lo que se refiere a la prescripción y el plazo en este caso no hay que olvidar que ello se circunscribe a la fijada en sentencia, y aunque sea la pena la de cinco años lo es en la del arco entre 5 y 10 años del art. 566.1.1º CP, no la de mero cooperador, por lo que la prescripción no opera en la de 5 años, como se ha expuesto anteriormente.
Insistir, de nuevo, ante el planteamiento del recurrente que la circunstancia de que existiera un organizador inicial antes de la incorporación del recurrente no excluye la cualidad de éste como la calificada por la fiscalía desde que postuló las requisitorias hasta la calificación fiscal definitiva del juicio, que llevó al Tribunal a admitir literalmente que (FD nº 2):
'El acusado formaba parte de una asociación de malhechores perfectamente organizada, en el seno de la cual se cometieron los dos robos violentos que fundamentan la acusación'.
Que la organización ya estuviera constituida no excluye que se le pueda considerar con el rango de relevancia que se le ha otorgado, ya que no es excluyente para esa viabilidad la introducción temporal ex post a la constitución inicial por otro de ellos.
Debemos afirmar con ello una cuestión importante, y es que:
Debemos recordar que el Tribunal admitió y reconoció, frente a la oposición del recurrente que 'Compartimos la tesis del Ministerio Fiscal al calificar los hechos considerando al acusado promotor y organizador del depósito, descartando se trate de un mero colaborador en su formación. Calificación esta, ya expuesta en su escrito de conclusiones provisionales, que fue ratificada en informe de 8 de mayo del corriente que obra en el rollo de sala, y que fue la tenida en cuenta al publicar la requisitoria, estableciendo como plazo de prescripción de los delitos el 28 de octubre de 2023'.
El motivo se desestima.
Planteándose la vulneración de la presunción de inocencia se ha tratado en los fundamentos precedentes, sobre todo en el nº 3 la cuestión relativa a la probanza existente en orden a la condena al tipo penal que refiere del art.566.1.1º CP, y a ello nos remitimos en el FD nº 2 donde consta expresada la remisión al depósito de armas y al punto nº 4 que en el FD nº 2 refiere el Tribunal.
Vuelve a incidir el recurrente que cuando se integra el grupo ya estaba constituido, y que ya se habían cometido delitos, o que el depósito estaba constituido, pero ello ya hemos explicado anteriormente que no es excluyente a que su integración lo sea de relevancia por la importancia de su posición en el grupo, y así lo ha entendido el Tribunal y motivado en cada uno de los delitos, y con extensión en la condena por el art. 566.1.1º en la condición de promotor.
Así, refiere el Tribunal que ha habido:
1.- Vigilancias policiales.
De las mismas se desprende de forma ya contundente la integración del acusado en una organización criminal, y su participación directa en los hechos que fundamentan la acusación.
2.- Intervenciones telefónicas y geolocalizaciones.
En el momento de la detención al acusado se le ocupa un teléfono móvil asociado número 697334710 (folios 99 del Tomo IV). Resulta significativo, el que la policía anteriormente le había identificado como usuario del mismo, interesando su intervención.
3.- La atribución de las conversaciones deriva, no solo de la ocupación del teléfono, sino de las vigilancias antes citadas, las conversaciones mantenidas con Martin a las que hemos hecho anteriormente referencia, y el propio reconocimiento por el acusado al declarar ante al instructor, como anteriormente hemos expuesto. Los agentes de policía que intervinieron en la audición, especialmente la Secretaria del atestado, visto su resultado no tiene dudas de que la voz escuchada era la del acusado, como así declaró en el plenario.
4.- Entre otros objetos se hallan en el Garaje de la CALLE000 de la pedanía de Villafranqueza; Dos pistolas semiautomáticas, sin marca y números de serie, con cargadores y tres y cinco cartuchos. Una pistola con silenciador carente de marca y número de serie, con cuatro cartuchos en su interior.
.- Un subfusil de asalto, carente de marca y número de serie con 24 cartuchos en su cargador.
Y en el domicilio del recurrente: En una de las habitaciones se encuentra debajo de la cama una bolsa de plástico que contiene 26 cartuchos, otra con dos cargadores con munición de las mismas características.
5.- Pruebas periciales.
Son muy relevantes las pruebas de balística. El subfusil hallado en el garaje es del tipo Kalashnikov, con calibre 7,62 (folios 557 y ss del Tomo IX). Los cartuchos hallados en el domicilio del acusado, así como los cargadores, son aptos para el funcionamiento de dicha arma.
A los folios 451 y ss del Tomo X consta un segundo informe de balística. Uno de los casquillos percutidos que se ocuparon en la discoteca Maná, tras el asalto fue disparado por el subfusil antes referido'.
Con ello, el Tribunal sostiene y refiere la prueba de cargo tenida en cuenta para dictar la condena y se entiende que existe prueba de cargo.
Así, esta Sala ya ha fijado que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Y dado que se alega que no ha habido 'prueba de cargo' señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).
Pero en este caso la prueba está debidamente valorada, como se ha expuesto y el Tribunal la relaciona con detalle, pese a que se cuestione el proceso de valoración por el recurrente. Además, la sentencia valora debidamente la prueba practicada en su FD nº 2, como se ha expresado, y va desgranando la valoración de las mismas en relación con los diversos hechos delictivos, robo, falsedad, asociación ilícita y depósito de armas de guerra explicando la sentencia cómo en los dos robos en que participó el acusado utilizaron este tipo de armas en concreto en San Javier, se acredita el uso del subfusil ocupado en el garaje, por lo tanto no cabe duda de que el acusado es promotor y también organizador de la tenencia y depósito de armas de guerra. Su implicación en la trama, aunque se integre más tarde es relevante, y ello permite la consideración que fija el Tribunal en la escala de promotor, y no mero colaborador extraño al grupo o en circunstancia de ajenidad a quienes conforman el entramado principal.
El motivo se desestima.
Se vuelve a incidir en la existencia de la falta de conocimiento del acusado de la calificación de la que se desprende del delito de depósito de armas cualificada por el que se le condena por la vía del art. 566.1.1º CP que es la calificación correcta que consta en los antecedentes de hecho, y cuya modalidad por la vía de promotor, y no de colaborador ya fue conocida e instada por el Fiscal al librarse las requisitorias en su búsqueda, a todo lo cual, sin embargo ya se ha hecho referencia anteriormente a los escritos del Ministerio Fiscal y conocimiento que tenía el acusado de la acusación formulada en su contra por un delito de depósito de armas de guerra en consideración de promotor u organizador, delito por el cual se ordenó la busca y captura durante el período en que estuvo en rebeldía, circunstancias antes explicadas.
No puede, pues, cuestionarse, en modo alguno infracción del principio acusatorio, cuando el propio recurrente en su alegación preliminar en el recurso ya admite (folio nº 3) que 'Esa circunstancia es recalcada por la recurrida en su fundamento jurídico 2°, epígrafe 4°, página 13, en cuyo escrito de petición de requisitorias de busca v captura se calificaba al acusado como promotor u organizador del depósito de armas de guerra, estableciendo como plazo de prescripción del delito cualificado el 28 de octubre de 2023, decisión que en cualquier caso corresponde al tribunal sentenciador'.
No podría alegar ignorancia el recurrente cuando la calificación del Fiscal efectuada lo refería al art. 566.1.1º CP que incluye la condena por promotor u organizador, el procedimiento que se ha seguido ha sido, por ello, el de sumario, no pudiendo serlo en el caso de optar por la calificación que ahora propone el recurrente, procedimiento que fue con el que se culminó el día del juicio, siendo inviable procedimentalmente que así fuera de optar por la mera colaboración que propone el recurrente.
Se hace también mención en el recurso (folio nº 3) a que el Fiscal emite informe en fecha 8 de Mayo de 2019 alegando que en las infracciones conexas se debe atender a los efectos del art. 131 CP a efectos de prescripción al delito más grave. Pero que, además, se acredita que esto fue objeto de debate y contradicción es que se reconoce que la Sala dictó auto en fecha 9 de Mayo de 2019 y que se hace mención a que el delito tiene un plazo de prescripción de 10 años, que no ha transcurrido, y que fue recurrido en suplica, dictándose auto de fecha 14 de Mayo de 2019 sosteniendo la no prescripción de los hechos y que hay que estar al más grave. Con ello, resultaba evidente que la vía del art. 566.1.1º en su condición de promotor era la que determinaba, por ser la única, el plazo de prescripción de 10 años, y la vía procedimental que se estaba siguiendo en este momento, con independencia de que la práctica de la prueba en cada caso conllevara que se adoptara una u otra decisión aplicable a cada supuesto concreto, y a la prueba que sobre cada uno de ellos se practique, que es lo que da lugar a la sentencia del Tribunal de instancia nº 427/2019 en donde se aplica la prescripción por el menor papel ejecutivo de este acusado, a diferencia del probado del recurrente.
El recurrente no ha sido, pues, condenado por 'algo distinto a lo que se le acusa', ya que el tipo penal objeto de acusación que cuestiona es el art. 566.1.1º y el tipo penal por el que se le condena es el art. 566.1.1º CP. No hay debate al respecto, y desde fase previa ya se conocía el rechazo de la prescripción en el libramiento de las requisitorias, a falta del enjuiciamiento en el que se debía fijar si existía condena y por qué delito en su caso, lo que en este caso ocurrió, fijando ya definitivamente cuál era el cómputo del plazo al establecerse la condena por un delito castigado con pena de entre 6 y 10 años, y, por ello, dándose trámite procesal por la vía del sumario ordinario, como así fue.
No de otra manera podría entenderse el cauce procesal seguido al efecto en este caso. Y sin que el resultado penal de otro u otros juicios conllevara que la prueba practicada en estos determine que la condena lo fuera en la modalidad atenuada prevista en el mismo artículo por la figura de 'colaborador', ya que la posición voluntaria de rebeldía del recurrente determina que sea enjuiciado en juicio distinto al resto, no obstante lo cual antes y después del mismo existan otros juicios derivados del mismo procedimiento, por situaciones procesales de los acusados que impidieron su enjuiciamiento conjunto. Pero no puede apelarse en este caso que una posición provocada por el recurrente de rebeldía, al no estar a disposición de la justicia y ser detenido más tarde, pueda servir de alegato ante la tramitación procesal que se ha llevado y el resultado ofrecido en base a la prueba practicada en cada juicio.
Recordemos que el propio recurrente reconoce en su alegato inicial que: 'El ahora recurrente se sustrajo a la acción de la justicia después de la acusación del Fiscal de fecha 23 de junio de 2010. Ante tal situación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó auto de 4 de octubre de 2013 en el que se acordaba la prisión provisional del acusado, expidiéndose requisitorias. El acusado Justino, ahora recurrente, es capturado en el año 2019'.
Todos los alegatos que efectúa el recurrente en torno a la calificación del fiscal ya han sido respondidos en fundamentos precedentes, ya que le era conocido la vía de promotor por el procedimiento seguido y por el libramiento de las requisitorias a instancia del Ministerio fiscal y el plazo de prescripción mayor que el que propone de cinco años, y la circunstancia de que el grupo lo iniciara una persona en concreto, como ya consta el inicio de la redacción de los hechos probados no es óbice para impedir que si se van incorporando al grupo otras personas, ello lo sea en una calidad, no de mero cooperador, sino, también, de relevancia organizadora en el proceso delictivo, como así le ha reconocido el Tribunal al recurrente en su relación con la forma de realizar los hechos, y, como ya se ha explicado, en su relación con los cartuchos hallados en su domicilio en relación con el subfusil y su presencia en los hechos delictivos cometidos con armas por los que ha sido condenado; liderazgo y 'participación relevante' que atrae hacia el recurrente la consideración por la que ha sido condenado, insistimos, a instancia del Ministerio Fiscal.
Recordemos que, por ejemplo, en valoración de prueba de cargo mínima para condenar, se incide por el Tribunal en cuanto a la relación del recurrente con los hechos cometidos, y las armas utilizadas que:
'Pruebas periciales.
Son muy relevantes las pruebas de balística. El subfusil hallado en el garaje es del tipo Kalashnikov, con calibre 7,62 (folios 557 y ss del Tomo IX). Los cartuchos hallados en el domicilio del acusado, así como los cargadores, son aptos para el funcionamiento de dicha arma.
A los folios 451 y ss del Tomo X consta un segundo informe de balística. Uno de los casquillos percutidos que se ocuparon en la discoteca Maná, tras el asalto fue disparado por el subfusil antes referido'.
Ello evidencia el control y relación directa del garaje como depósito con lo hallado en su domicilio, y no solo eso, sino, además, su uso en los atracos. No se trataba de un mero 'cooperador', sino de una participación, como decimos, relevante e incisiva en el proceso de ejecución delictivo que le eleva en su categoría de control. Y ello, aunque su incorporación fuera reciente, y otra persona hubiera constituido el grupo, lo que no exige 'degradar' la condición en su papel en el grupo y permite ubicarlo en la posición de promotor u organizador en el mismo, como resulta de la prueba practicada 'en este juicio', que es al que se sujeta el dictado de la sentencia ahora recurrida.
No ha habido, por ello, infracción del derecho de defensa, ya que la calificación correcta es la elevada a definitiva, y en ella consta a acusación por la vía del art. 566.1.1º CP. Y se postula la petición de pena de cinco años que es la mínima de la cualificación de promotor u organizador y la máxima de cooperador, por lo que el texto penal, sorprendentemente elige un arco punitivo que permite al mismo tiempo condenar por una pena en el subtipo agravado que en el atenuado, con lo que en razón a las circunstancias concurrentes opera la determinación de la pena, pero en este caso no hay agravantes de tratarse de mero cooperador que permitan la pena de cinco años, y sí, esa misma pena en el arco de la consideración de promotor que ya era conocido por el recurrente o su representación en el procedimiento cuando se sustrajo a la acción de la justicia y se expiden las requisitorias bajo la advertencia del plazo de prescripción del delito por su consideración bajo la idea del carácter de promotor, y no de mero colaborador o accesorio.
El motivo se desestima.
Ante el alegato del recurrente de que se atenta al principio de igualdad hay que recordar que, como se ha expuesto antes, no se trata de que ante el mismo juicio, y la misma prueba aplicable a distintos acusados, el resultado calificador del hecho y subsiguiente consecuencia punitiva sea distinto sin mayor consideración, sino que se trata de distintos procedimientos, ante las dificultades puestas por el propio recurrente, no lo olvidemos, al ponerse en situación de rebeldía y motivar que sea juzgado separadamente del resto.
Ello da lugar a que se trate de distintos juicios con su prueba respectiva y sus resultados en base a la probanza practicada, ya que el Tribunal dicta sentencia no en base al precedente de lo ocurrido en juicios anteriores con otros acusados y las pruebas de esos juicios, sino con respecto a las pruebas practicadas en el juicio del que surge la sentencia y la individualización judicial de la pena derivada del hecho antijurídico, típico y punible.
Si el acusado en situación de rebeldía, al sustraerse a la acción de la justicia, es enjuiciado de forma separada al resto de acusados puede ocurrir que el Fiscal articule un enfoque distinto al llevado a cabo con otros acusados que no estaban en situación de rebeldía y a los que se juzga con otros parámetros y con las pruebas de ese juicio, pero al acusado rebelde se le juzga con las pruebas de ese procedimiento y a las resultas de lo que en ese juicio pueda ocurrir, con las circunstancias de que, incluso, una parte pueda aportar pruebas y el Tribunal valorarlas con arreglo a lo que en ese juicio 'y no en otros' se ha planteado. En este caso el Tribunal no lleva a cabo una alteridad en los supuestos aplicados, sino que enfoca la figura del acusado con el carácter de relevancia con el que actúa, ya que es en su domicilio en donde se encuentran los cartuchos con los que poner la munición al subfusil con el que se actúa con la contundencia de un arma de este calibre. Incidir, por ello, para fundar la no desigualdad, que el Tribunal recoge y reconoce en la sentencia que 'El subfusil hallado en el garaje es del tipo Kalashnikov, con calibre 7,62 (folios 557 y ss del Tomo IX). Los cartuchos hallados en el domicilio del acusado (actual recurrente), así como los cargadores, son aptos para el funcionamiento de dicha arma. A los folios 451 y ss del Tomo X consta un segundo informe de balística. Uno de los casquillos percutidos que se ocuparon en la discoteca Maná, tras el asalto fue disparado por el subfusil antes referido'.
Desde luego, aunque su incorporación fuera posterior, ésta fue de tal grado de relevancia que ocupaba un papel preponderante en el grupo. Su 'fichaje' en el grupo no tuvo la característica que se pregona de mero cooperador, sino que su intervención alcanza el grado de importancia que es recogido en la fundamentación del Tribunal para avalar la tipificación de su actuación en la forma llevada a cabo.
En base a ello, la consideración 'comparativa' lo es, no entre 'iguales', sino entre 'desiguales', lo que no permite estimar la quiebra del principio de igualdad invocado en el motivo.
Por ello, no puede existir queja de 'desigualdad punitiva de trato', porque su parámetro en la determinación de la pena es el correspondiente a la prueba practicada en el juicio en el que es juzgado y los hechos son los que son respecto de este recurrente y condenado, y el hecho de que en otra sentencia a otros se les haya impuesto una pena menor, no interfiere en el principio de igualdad, pues, como hemos dicho, lo que debe valorarse es si el proceso motivador de la sentencia permite la aplicación del tipo penal por el que es condenado. No puede apelarse a que la referencia y 'comparación' con otros juicios que se han ido celebrando por la situación de rebeldía de un acusado o varios acusados determine que en todos los juicios que se celebren la pena sea distinta, porque la sentencia se ajusta y gradúa a la prueba practicada en su juicio, no en los demás en donde está un acusado en situación de rebeldía.
La infracción se cometería en vía de tutela judicial efectiva o presunción de inocencia si la sentencia no tiene 'anclaje' o posicionamiento en la prueba practicada en ese juicio y si el proceso motivador de la sentencia dictada por el Tribunal efectúa un 'desajuste' entre sentencia y prueba practicada en el juicio del que dimana la sentencia que es recurrida.
En este caso, se ha explicado con detalle en la sentencia del Tribunal de instancia y en la fundamentación antes referida cuál ha sido la prueba practicada y que ha sido tenida en cuenta para el dictado de la sentencia por la vía del art. 566.1.1º CP en la cualidad del recurrente como promotor, aunque, insistimos, su incorporación fuera posterior. Y es por ello, por lo que no hay infracción del principio de igualdad cuando el proceso motivador de la sentencia, aunque sea dictada por el mismo Tribunal que dictó una previa ante otros acusados que pudieron ser juzgados porque no estaban en situación de rebeldía y huido de la justicia, no lo olvidemos, es correcto y ajustado a la prueba que se ha practicado y en su sentencia el Tribunal cumple con su obligación constitucional de motivar su sentencia y hacerlo en base a la prueba que se ha practicado 'en ese juicio', y no en otro u otros.
Señala la mejor doctrina que el Tribunal Constitucional ha definido el principio de igualdad como la prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable; ha afirmado el carácter vinculante de este principio tanto para el legislador (igualdad en la ley), como para los órganos aplicadores del Derecho (igualdad en la aplicación de la ley) y los particulares (igualdad horizontal); ha matizado la vinculación de los particulares al principio de igualdad al señalar que su libertad de actuación sólo está limitada constitucionalmente de forma directa por la prohibición de discriminar por las causas expresamente mencionadas en el artículo 14, por considerarse de orden público, mientras que en lo demás ha de estarse a lo que establezcan las leyes y los jueces, que en todo caso deberán ponderar este trascendente principio con el de autonomía de la voluntad, implícito en la Constitución. Pero su aplicación requiere que su vulneración se predique de la misma posición o situación, lo que puede no ocurrir en dos juicios que se celebren en distinto momento y a los que resulta de aplicación en su sentencia las pruebas que se practiquen, y, lo que es más importante, la posición que al efecto establezca y fije la acusación con respecto al acusado, que, aunque sea objeto de queja por el recurrente, se fijó por la vía del art. 566.1.1º CP, pero en su modalidad de promotor o relevante papel en la organización, como así recoge el Tribunal en su sentencia, en cuanto a su reflejo en lo que postulaba el Ministerio Fiscal.
Hemos expuesto, también, en Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 492/2016 de 8 Jun. 2016, Rec. 10545/2015 que:
'El Tribunal Constitucional, en su sentencia 161/2008, de 2 de diciembre, recopilando su jurisprudencia sobre la materia, recuerda que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002; 91/2004; 132/2005); de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC 150/1997; 64/2000; 162/2001; 229/2001; 46/2003); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989; 102/2000; 66/2003); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997; 152/2002; 117/2004; 76/2005; 31/2008); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley 'es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam' ( STC 117/2004; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999; 122/2001; 150/2004; 76/2005; 58/2006; 67/2008)'.
No es lo que aquí consta, por cuanto no hay una determinación del tipo penal aplicable realizada de forma arbitraria e irreflexiva, sino, como se ha expuesto, razonada y motivada. Sería, como marca el TC, la falta de motivación lo que permitiría aplicar el mismo resultado, pero no es el caso, porque no se aprecia arbitrariedad, o ausencia de motivación, en el Tribunal a la hora de fijar la tipificación de hechos y la pena aplicable.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar
Antonio del Moral García Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz