Sentencia Penal Nº 76/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1604/2017 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934579

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37051530

N.I.G.:28.007.00.1-2015/0005449

Procedimiento Abreviado 1604/2017

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 829/2015

SENTENCIA Nº 76/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

MAGISTRADOS

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

D JACOBO VIGIL LEVÍ

_____________

En la Villa de Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 1604/17, procedente de las Diligencias Previas nº 829/15, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcorcón, por el delito de CONTINUADO DE ESTAFA, contra el acusado D. Hernan (DNI NUM000), mayor de edad, nacido en Oakland (EEUU) el NUM001 de 1.975, hijo de Isidoro y de Candelaria, con domicilio en Centro Penitenciario de Valdemoro, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y contra FACTORY DEL HOGAR ELECTRODOMÉSTICOS y a HAY LO QUE HAY, S.L. en calidad de responsables civiles.

Han comparecido en calidad de acusación particular D. Justiniano, y D. Leon y Dª. Delfina. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo Sr. GARCÍA ATIENZA. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacobo VIGIL LEVI, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 23 de febrero de 2021 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- 1. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en el art. 248, 250.1 6ª y 74 del Código Penal solicitando se imponga al acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y ONCE MESES MULTA con una cuota diaria de DOCE EUROS con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal, accesorias legales así como el pago de las costas procesales.

Solicita así mismo el Ministerio Fiscal que se condene al acusado a indemnizar a D. Justiniano con la cantidad de 3.114 euros D. Narciso con la cantidad de 2.000 euros, a D. Lucas con la cantidad de 3.117 euros, a Dª. María Rosario con la cantidad de 500 euros, a D. Raúl con la cantidad de 500 euros, D. Roman con la cantidad de 3.000 euros, a D. Leon y Dª. Delfina con la cantidad de 2.577 euros y a D. Magdalena con la cantidad de 1.680 euros.

2. La acusación particular ejercida por D. Justiniano calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 248 y 74 del Código Penal, concurriendo las circunstancias previstas en el artículo 250.1 5ª, 6ª y artículo 251.3ª del Código Penal, y las circunstancias agravantes de abuso de confianza y reincidencia previstas en los artículos 22.6 y 22.8 del mismo cuerpo legal, solicitando la imposición de la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTICUATRO MESES a razón de VEINTICINCO EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular.

Solicita así mismo que se condene al acusado y solidariamente a la mercantil FACTORY DEL HOGAR ELECTRODOMÉSTICOS, S.L. a indemnizar a D. Justiniano con la cantidad de 3.114 euros.

3. La acusación particular ejercida por D. Leon y Dª. Delfina calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 250.1 5º y 6º y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia previsto en el artículo 22.8 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular.

Solicita así mismo la acusación particular que se condene al acusado y, subsidiariamente a FACTORY DEL HOGAR ELECTRODOMÉSTICOS y a HAY LO QUE HAY, S.L. a indemnizar D. Leon y Dª. Delfina con la cantidad de 2.577 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Alternativamente la defensa alega que concurren las circunstancias atenuantes de adicción a sustancias estupefacientes, de reconocimiento de los hechos y muy cualificada de dilaciones indebidas. Solicita la imposición de la pena de seis meses de prisión.

Hechos

1. El día 27 de octubre de 2.014, el acusado D. Hernan suscribió con la mercantil Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L. representada en dicho acto por D. Carlos José, un contrato que denominaron 'de colaboración'. Por este acuerdo, Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L., entidad dedicada a la venta de electrodomésticos, cedía al Sr. Hernan, que a su vez se dedicaba a la comercialización y montaje de muebles de cocina, un espacio en la tienda que la primera tenía en el Centro Comercial Tres Aguas de Alcorcón (Madrid), a fin de que éste pudiera exponer y comercializar sus muebles de cocina. En dicho acuerdo se establecía que la entidad Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L. percibiría una comisión del 30% del precio obtenido por la venta de los muebles de cocina realizadas por el Sr. Hernan y a su vez del 10% del precio de venta de los electrodomésticos de Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L. que vendiera el acusado.

En virtud del citado acuerdo, el acusado instaló en la mencionada tienda una exposición de muebles de cocina, ofertándola a sus clientes.

La entidad Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L. se halla en liquidación desde fecha no determinada. Su actividad fue asumida, en condiciones no precisadas y a comienzos de 2.015, por la mercantil 'Hay lo que Hay, S.L.'

2. El acusado, movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, contrató con las personas que se dirá el suministro e instalación de distintos muebles de cocina, aparentando una inexistente voluntad de cumplimiento de los contratos suscritos, percibiendo todo o parte del precio, sin que llegara a entregar la mercancía vendida. Los denunciantes no conocían previamente al acusado y contactaron con él a través de la exposición instalada en la tienda, o a través de una página web. No consta que el acusado tuviera un prestigio profesional conocido por los denunciantes, ni que estos obraran en consideración a tal reconocimiento.

Para ello el acusado utilizó una documentación que incorporaba el nombre comercial 'Kitchen Low Cost', con las siglas 'KLC', pero en la que decía representante de las entidades Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L. o 'Hay lo que Hay, S.L.', respecto de las cuales el acusado carecía de ninguna facultad de representación.

De esta forma, el acusado realizó las siguientes operaciones:

a) El 31 de enero de 2.015, con el ánimo referido, suscribió con D. Justiniano un contrato de venta e instalación de muebles de cocina por un precio de 2.614 euros, que el Sr. Justiniano abonó en su integridad, sin que el acusado llegara a entregar los bienes vendidos.

En dicho contrato, encabezado con el logo 'KLC', el acusado dijo actuar en representación de la entidad 'Hay lo que Hay, S.L.

b) El 11 de febrero de 2015, con el ánimo referido, suscribió con Dª. Adolfina un contrato de venta e instalación de muebles de cocina por un precio de 1.800 euros, que la compradora abonó en su integridad, sin que el acusado llegara a entregar los bienes vendidos.

En dicho contrato, encabezado con el logo 'KLC', el acusado dijo actuar en representación de la entidad 'Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L.

c) El 6 de febrero de 2.015, con el ánimo referido, suscribió con D. Narciso un contrato de venta e instalación de muebles de cocina por un precio de 2.000 euros, que el comprador abonó en su integridad, sin que el acusado llegara a entregar los bienes vendidos.

En dicho contrato, encabezado con el logo 'KLC', el acusado dijo actuar en representación de la entidad 'Hay lo que Hay, S.L.

d) El 12 de diciembre de 2014, con el ánimo referido, suscribió con D. Lucas un contrato de venta e instalación de muebles de cocina por un precio de 3.117 euros, que el comprador abonó en su integridad, sin que el acusado llegara a entregar los bienes vendidos.

En dicho contrato, encabezado con el logo 'KLC', el acusado dijo actuar en representación de la entidad 'Hay lo que Hay, S.L.

e) El 19 de febrero de 2.015, con el ánimo referido, suscribió con Dª. María Rosario un contrato de venta e instalación de muebles de cocina por los que la compradora abonó un anticipo de 500 euros, sin que el acusado llegara a entregar los bienes vendidos.

En dicho contrato, encabezado con el logo 'KLC', el acusado dijo actuar en representación de la entidad 'Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L.

f) El 31 de diciembre de 2.014, con el ánimo referido, suscribió con D. Raúl un contrato de venta e instalación de muebles de cocina por los que el comprador abonó un anticipo de 500 euros, sin que el acusado llegara a entregar los bienes vendidos.

En dicho contrato, encabezado con el logo 'KLC', el acusado dijo actuar en representación de la entidad 'Hay lo que Hay, S.L.

g) El 9 de enero de 2015, con el ánimo referido, suscribió con D. Roman, un contrato de venta e instalación de muebles de cocina por un precio de 3.000 euros, que el comprador abonó en su integridad, sin que el acusado llegara a entregar los bienes vendidos.

En dicho contrato, encabezado con el logo 'KLC', el acusado dijo actuar en representación de la entidad 'Hay lo que Hay, S.L.

h) El 26 de enero de 2.015, con el ánimo referido, suscribió con D. Leon un contrato de venta e instalación de muebles de cocina abonando el Sr. Leon y su esposa Dª. Delfina, la cantidad de 2.577 euros, sin que el acusado llegara a entregar los bienes vendidos.

En dicho contrato, encabezado con el logo 'KLC', el acusado dijo actuar en representación de la entidad 'Hay lo que Hay, S.L.

i) El 25 de febrero de 2.015, con el ánimo referido, suscribió con D. Magdalena un contrato de venta e instalación de muebles abonando la Sra. Magdalena la cantidad de 1.680 euros, sin que el acusado llegara a entregar los bienes vendidos.

En dicho contrato, encabezado con el logo 'KLC', el acusado dijo actuar en representación de la entidad 'Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L.'

3. El acusado ha sido condenado, entre otras, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, firme el 19 de septiembre de 2.013, como autor de un delito de apropiación indebida, cometido el 19 de febrero de 2.010, a la pena de seis meses de prisión, cuya ejecución fue suspendida por dos años por auto notificado el 1 de abril de 2.014 y sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, firme el 24 de febrero de 2.015, como autor de un delito de estafa, cometido el 29 de junio de 2.012, a la pena de seis meses de prisión, que no consta cumplida.

Las restantes sentencias por las que el penado ha sido condenado ganaron firmeza después de cometidos los hechos objeto del presente procedimiento.

4. La causa ha sufrido dilaciones a lo largo del procedimiento debiendo destacarse que por auto de 29 de abril de 2.016 se acordó dar traslado a las acusaciones para que formularan escrito de acusación, pero no se cumplimentó esté traslado hasta el 7 de marzo de 2.017 cuando se dio a la representación de D. Leon y Dª. Delfina, que evacuaron el trámite el 8 de junio del mismo año.

Remitida la causa a la Audiencia Provincial y recibida en esta Sección el 2 de noviembre de 2.017, estuvo la causa paralizada hasta que se acordó, por resolución de 5 de junio de 2.019 su devolución al Juzgado de Instrucción para que se diera traslado a las entidades frente a las que se solicita responsabilidad civil, siendo devuelta a la Sala el 1 de julio de 2.020.

5. No resulta probado que el acusado, como consecuencia del consumo abusivo de alcohol y cocaína, tuviera, al tiempo de los hechos, disminuida su capacidad para comprender el sentido antijurídico de sus actos ni de obrar conforme a tal comprensión.

Fundamentos

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

1. El acusado ha reconocido en el plenario los hechos en los términos formulados por el Ministerio Fiscal, que manifiesta le son conocidos.

Han declarado quienes han sido defraudados por la conducta del acusado. Así lo han hecho D. Justiniano, Dª. Adolfina, D. Narciso, D. Lucas, D. María Rosario, D. Raúl, D. Roman, D. Leon y su esposa D. Delfina y D. Magdalena. Todos los testigos ofrecen un relato muy similar. Explican cómo contactaron con el acusado a través de la tienda sita en el Centro Comercial Tres Aguas y cómo, tras una breve negociación, a la que siguió la toma de medidas y la realización de un proyecto por parte del acusado, llegaron a suscribir un contrato para la venta y suministro de los muebles, cuyo precio los denunciantes habrían pagado, en todo o en parte, según el caso, y que el acusado no habría suministrado. En el relato de hechos probados se hace referencia a las cantidades abonadas por cada uno de los denunciantes, en los términos por éstos referidos y documentado en los respectivos contratos. También a la representación que el acusado se atribuyó de la entidad Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L. o de Hay lo que Hay, S.L.. Los referidos contratos han sido aportados a la causa y exhibidos a los distintos perjudicados que han reconocido en ellos su firma (f 21, 7, 197, 247, 147, 258, 268, 283 y 352).

A partir del reconocimiento de los hechos por parte del Sr. Hernan y de la testifical practicada, se considera acreditado que el acusado, a través de la instalación realizada en la tienda sita en el centro comercial 'Tres Aguas' ofertó a los denunciantes la venta e instalación de muebles de cocina, aparentando una intención de cumplimiento de la que carecía, suscribiendo los contratos que se relacionan en el relato de hechos probados y percibiendo de cada uno de los denunciantes las cantidades a las que también se hace referencia, sin que hubiere cumplido lo contratado.

La falta de voluntad inicial de cumplimiento, elemento característico del tipo, resulta del propio reconocimiento del acusado, pero también de la absoluta falta de cumplimiento de las operaciones que, salvo en alguna excepción en las que se entregaron parte de los muebles, no fueron atendidas por el acusado. Éste por su parte no alega ni acredita capacidad de cumplimiento, por lo que este extremo de la acusación se considera igualmente acreditado.

Es importante destacar que no se considera en el relato de hechos probados que se diera entre los denunciantes y el acusado una especial credibilidad añadida a la derivada de la condición de profesional del sector del Sr. Hernan. Es cierto que los denunciantes obraron en la confianza de que el Sr. Hernan trabajaba a partir de un establecimiento abierto al público, pero no manifiestan haber actuado en virtud de una especial credibilidad derivada del previo conocimiento de la trayectoria profesional del propio Sr. Hernan o aun de las entidades Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L. o Hay lo que Hay, S.L. a las que los denunciantes manifiestan o no conocer o conocer solo por el hecho de haber visto su tienda. Tampoco consta que el acusado tuviera esta credibilidad profesional, ni se ha acreditado su trayectoria previa en el mercado. Por lo que se refiere a las mercantiles antes citadas, lo que consta es que no se dedicaban ni tan siquiera a la venta de muebles de cocina, por lo que su prestigio en este concreto campo era inexistente. Se considera por tanto que los defraudados pudieron actuar por la confianza que les generó el acusado, por el hecho de actuar éste desde un establecimiento abierto al público, pero no por una específica credibilidad profesional del Sr. Hernan. Esta conclusión se valorará más adelante al calificar la conducta enjuiciada.

2. Ha sido sin embargo debatida la relación de las entidades Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L. o Hay lo que Hay, S.L. con el acusado y, a la postre, con los hechos.

Se considera en primer lugar probado que la entidad Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L. entró, en fecha no determinada, en fase de liquidación. También que su actividad fue asumida por Hay lo que Hay, S.L. en términos y fecha tampoco concretados. Así resulta en todo caso de lo declarado en el plenario por D. Carlos José, que fue Administrador de la primera entidad y que en todo caso gestionó directamente la actividad de la mercantil. También de lo declarado por D. Casiano, Liquidador de la primera entidad y Administrador de la segunda.

El contrato suscrito entre Factory del Hogar Electrodomésticos, S.L. y el acusado consta también documentado (f 27 y ss). Del mismo se deduce que la primera cedió al segundo un espacio en su tienda del Centro Comercial 'Tres Aguas' a fin de que éste desarrollara su actividad de comercialización de muebles de cocina, a cambio de una comisión. Poco más resulta de la redacción del mencionado contrato a cuya literalidad nos remitimos.

Ambos declarantes han sostenido que existía una plena autonomía entre la actividad de las mencionadas mercantiles y la que desarrollaba el acusado de forma autónoma y por su propia cuenta. Así lo confirma la testigo Dª. Joaquina, encargada de la tienda de Alcorcón, que describe una actividad separada realizada por el acusado de forma autónoma. Niega que el acusado tuviera acceso a la caja o al sello de la entidad. Esta última referencia es importante, puesto que la testigo D. Magdalena declaró que, a su exigencia, el acusado fue a su casa con un sello de la tienda y lo estampó en el contrato. Este hecho debe ponerse en relación con lo declarado por el Sr. Carlos José que declaró que algún sello les había sido sustraído. No se considera por tanto que se hubiera autorizado al acusado hacer uso del citado sello.

A partir de tales manifestaciones hemos de concluir que no se ha acreditado que la relación existente entre el acusado y las citadas entidades fuera distinta de la documentada en el contrato suscrito y al que se ha hecho anterior referencia.

Es cierto también que, como se desprende de las manifestaciones de los denunciantes, que éstos observaron que la actividad del acusado se desarrollaba en una tienda abierta por Factory, cuya actividad era aparente a partir del local que tenía abierto en el referido Centro Comercial. También se refiere cómo, en mayor o menor medida, el personal de la tienda facilitaba el contacto de las personas interesadas en la compra de muebles de cocina con el acusado, de manera que cuando algún cliente se interesaba por éstos, se le facilitaba el contacto con el Sr. Hernan. También que, en algunos casos, la firma del contrato y el pago se realizó en la propia tienda, mientras que en otros no. Así lo refieren en efecto D. Justiniano que relata que acudió a la tienda y preguntó por los muebles de cocina y le remitieron al acusado con el que contactó. Dª. Adolfina relata también que acudió a la tienda, preguntó por los muebles y le remitieron al acusado. D. Narciso refiere que trató con el acusado tanto en la tienda de Tres Aguas, como en un despacho que este tenía en la sede de Hay lo que Hay, S.L. en Getafe. D. María Rosario refiere que trató con el acusado, firmó el contrato y pagó en la tienda de Alcorcón. D. Leon y D. Delfina explican que localizaron al acusado a través de una página web, que se dirigieron a la tienda y que les atendió una empleada que fue la que les facilitó el contacto con el acusado con el que se entrevistaron tanto en dicho establecimiento, como en el despacho de Getafe. En términos similares D. Magdalena que refiere que fue a la tienda, preguntó con los muebles y que le pusieron en contacto con el acusado que ya fue a su casa a medir, lugar donde firmó el contrato y pagó el precio.

De esta forma, con independencia del carácter de la relación habida entre las referidas mercantiles y el acusado, lo cierto es que de hecho se constituyó el marco de colaboración apreciado por los consumidores, con las consecuencias que se dirá.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTINUADO DE ESTAFA previsto en los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal.

1. Comete el delito de estafa quien, con ánimo de lucro, utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Son elementos constitutivos del tipo citado; el engaño, que ha de ser bastante para producir error en el disponente, el error sufrido por este, entendido como un defecto en la apreciación de la realidad, un acto de disposición, consecuencia del error y del antecedente engaño y el consiguiente perjuicio del disponente o de un tercero. Como elemento subjetivo del tipo ha de concurrir ánimo de lucro.

Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de estudiar repetidamente la relación entre la estafa y determinados negocios jurídicos que resultan incumplidos. Como hemos anticipado, la estafa exige el empleo de un engaño, cuya forma más básica es la de aparentar una inexistente voluntad de incumplimiento, bastante en ciertas ocasiones para producir en otro un error determinante del acto de disposición.

En el caso analizado se considera probado, a partir del propio reconocimiento del acusado, que concertó varios contratos en los que se comprometía a suministrar e instalar muebles de cocina, percibiendo por ello distintas cantidades, cuando en realidad carecía, desde un principio, de la intención de cumplir.

2. La infracción se considera continuada por la reiteración de dos actos, en fechas próximas, ejecutados a partir de una única ideación o, alternativamente, aprovechando idénticas circunstancias.

3. No concurre en la conducta del acusado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Penal invocadas por las acusaciones.

Todas las acusaciones alegan que los hechos deben ser calificados conforme a la modalidad cualificada prevista en el artículo 250.1 6ª que se refiere al supuesto en el que el delito ' Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. Consideran en efecto que el acusado obró aprovechando la confianza generada por su actuación como profesional del ramo.

El articulo 250.6º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos.

La STS 1090/2010, de 27 de noviembre, aclara que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio).

Nuestra jurisprudencia se muestra restrictiva a la hora de apreciar la citada modalidad cualificada, considerando que un cierto grado de confianza está implícita aun en la figura base de la estafa. El abuso ha de resultar por tanto de un plus cualificado que no resulta únicamente de la condición de profesional del defraudador. Así la reciente STS 242/20 de 26 de mayo (Pte Sánchez Melgar), referida a un caso de apropiación indebida cometida por un profesional con establecimiento abierto al público y conocido en el sector, afirma que ' La agravación específica queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'. En el mismo sentido, aunque también para un supuesto de apropiación indebida, la STS 314/20 de 15 de junio (Del Moral García).

Abunda en esta consideración la STS 1240/17 de 14 de septiembre (Pte Marchena Gómez) en la que se razona que ' La jurisprudencia ( STS nº 377/2017, de 24 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-05-2017 (rec. 1949/2016 ) , entre otras), ha señalado que el artículo 250.1.6º del CPLegislación citadaCP art. 250.1.6 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada. Y que una de ellas es la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario. Y también ha dicho, ( STS 1090/2010, de 27 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-11-2010 (rec. 1184/2010 ) ), que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-04-2009 (rec. 963/2008 ) y 813/2009 de 7 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-07-2009 (rec. 1655/2008 ) ). La STS 979/2011, de 29 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-09-2011 (rec. 5/2011 ) , incide en que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse'.

Existe por otra parte una amplia casuística jurisprudencial, de la que son ejemplos más recientes las SSTS 40/18 de 25 de enero (Pte Varela Castro) que aprecia la circunstancia en relación con un representante de entidad bancaria y 349/16 de 25 de abril (Pte Sánchez Melgar) que la aprecia en relación con un Abogado; en sentido contrario SSTS 168/18 de 1 de abril ( Pte Magro Servet) que no aprecia la cualificación en relación con el Promotor inmobiliario que comete la defraudación en su condición de profesional ni 171/16 de 3 de marzo (Pte Palomo del Arco) que tampoco la aprecia en relación con un constructor que en su condición de tal contrata la realización de una obra que no realiza. En esta última sentencia, que analiza un supuesto de cierta similitud con el que nos ocupa, se dice que 'en toda estafa media una cierta confianza que propicia el engaño; la agravación que se interesa concorde reiterada jurisprudencia, 'está reservada para aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza generada, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida y estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza en estos delitos'.

En el supuesto examinado no resulta acreditado que existiera esta especial confianza, que los denunciantes no conocían previamente ni al acusado ni su trayectoria profesional, que no sabemos si existía, así como que no conocían a las entidades en cuyo nombre éste simuló obrar más que, en todo caso, por el hecho de tener un establecimiento abierto al público. De esta forma se concluye que este factor pudo efectivamente incidir en los ofendidos y facilitar el engaño del acusado, pero que en todo caso no supone el plus de reprochabilidad exigido por la modalidad cualificada.

4. No concurre la circunstancia prevista en el artículo 250.1 1ª del Código Penal, alegada por la acusación particular ejercida por los Sres Leon y Delfina, prevista para cuando el delito ' Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'.

La figura cualificada está prevista para el supuesto que la defraudación prive al sujeto pasivo de su vivienda o de bienes de primera necesidad. En el supuesto examinado no puede considerarse que los muebles de cocina que debían ser suministrados, destinados a renovar los existentes ya instalados en los domicilios de los perjudicados, constituyan bienes de primera necesidad, por lo que la pretensión ha de decaer.

5. No concurren la figura cualificada prevista en el artículo 250.1 apartado 5 del Código Penal alegada por la acusación ejercida por D. Justiniano.

Se nos alega en este punto, según se precisa en el escrito de calificación, la circunstancia de haber el delito afectado ' a un elevado número de personas'. Esta redacción del precepto citado sin embargo resulta de la reforma introducida por la LO 1/15 de 30 de marzo (en vigor el 1 de julio de 2.015) y posterior por tanto a los hechos enjuiciados, por lo que no resulta de aplicación ( art. 2.1 del Código Penal).

6. Se nos alega como modalidad cualificada la el artículo 251.3 del Código Penal relativo al otorgamiento de contrato simulado.

Este precepto prevé sin embargo un delito distinto, el denominado de estafa impropia, y no es compatible con el delito de estafa propia prevista en el artículo 248 del Código Penal. En todo caso, los contratos otorgados por el acusado no fueron simulados, sino que se trató de contratos vinculantes para las partes, aunque no cumplidos por el acusado. Entendemos por contrato simulado el negocio jurídico realizado por acuerdo de ambas partes que pretende ocultar la realización de otro, que es el verdaderamente querido (simulación relativa), o de ninguno (absoluta). No es en efecto dudoso que los denunciantes si que quisieron el contrato y no cometieron simulación. No hubo en este caso otro fingimiento que el que es propio de la estafa negocial, que es el derivado del engaño generado en relación con la intención del acusado de cumplir su obligación.

TERCERO-. Participación de los acusados.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurren en el acusado las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y agravante de reincidencia previstas en los artículos 21.6 y 22.8 del Código Penal.

1. Concurre en primer lugar la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

La atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, exige: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. ( STS 23 de febrero de 2013 Pte Marchena Gómez). Por otra parte la STS 147/18 de 22 de marzo (Pte Jorge Barreiro) considera que ' Para apreciarla con ese carácter - muy cualificado- esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente' y añade que 'En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio'

Por su parte su apreciación de la circunstancia como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En algunos precedentes, el TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero). ( STS 98/18 de 23 de febrero Pte Colmenero Menéndez de Luarca).

La causa ha sufrido dilaciones a lo largo del procedimiento debiendo destacarse que por auto de 29 de abril de 2.016 (f 580) se acordó dar traslado a las acusaciones para que formularan escrito de acusación, pero no se cumplimentó esté traslado hasta el 7 de marzo de 2.017 (f 625) cuando se dió a la representación de D. Leon y Dª. Delfina, que evacuaron el trámite el 8 de junio del mismo año.

Remitida la causa a la Audiencia Provincial y recibida en esta Sección el 2 de noviembre de 2.017 (f 1 del Rollo de Sala), estuvo la causa paralizada hasta que se acordó, por resolución de 5 de junio de 2.019 (f 12) su devolución al Juzgado de Instrucción para que se diera traslado a las entidades frente a las que se solicita responsabilidad civil, siendo devuelta a la Sala el 1 de julio de 2.020 (f 19).

Es llamativo que toda la dilación examinada se haya producido durante la denominada fase intermediada del procedimiento, en la que, dictado el auto previsto en el artículo 779.1 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juzgado de Instrucción sólo debe dar traslado a las partes para que formulen su calificación (además obviamente de resolver sobre la apertura de juicio oral). En este caso las partes personadas eran cuatro, además del Ministerio Fiscal. En este proceso el Juzgado de Instrucción, tras varias vicisitudes y la tardía actuación de esta Sección, empleó más de cuatro años, que no fueron de completa paralización, pero si de actuación lenta e ineficaz. Este término justifica la apreciación de la atenuante muy cualificada alegada.

2. Concurre en el acusado la circunstancia agravante de REINCIDENCIA prevista en el artículo 22.8 del Código Penal.

El artículo 22.8ª del Código Penal establece que es reincidente quien al delinquir ha sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, no computándose los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

El acusado ha sido condenado, entre otras, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, firme el 19 de septiembre de 2.013, como autor de un delito de apropiación indebida, cometido el 19 de febrero de 2.010, a la pena de seis meses de prisión, cuya ejecución fue suspendida por dos años por auto notificado el 1 de abril de 2.014 y sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, firme el 24 de febrero de 2.015, como autor de un delito de estafa, cometido el 29 de junio de 2.012, a la pena de seis meses de prisión, que no consta cumplida.

Este último antecedente nos remite a una sentencia ya firme cuando el acusado cometió el último de los hechos por que se declara probado, referido al 25 de febrero de 2.015, fecha en la que el antecedente no era cancelable.

3. No concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6 del Código Penal.

Esta alegación, formulada por la acusación particular ejercida en nombre del Sr. Justiniano, guarda relación con la supuesta confianza generada por el acusado en relación con el propio Sr. Justiniano. Nos remitimos por tanto en este punto a lo ya razonado en relación con la modalidad cualificada prevista en el artículo 250.1 6ª del Código Penal, con la que la circunstancia invocada guarda relación.

4. No concurre la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal alegada por la defensa.

Se nos aporta un documento expedido por el CAID de Móstoles el 4 de julio de 2019, en el que se refiere que el acusado fue atendido desde el año 2007 y, posteriormente, en 2014 al presentar trastorno por dependencia al alcohol y por consumo abusivo de cocaína. Se nos refiere también que el acusado abandonó voluntariamente el tratamiento.

Por cuanto se refiere al consumo de alcohol, una situación de disminución de la imputabilidad debida a la intoxicación etílica o al deterioro cognitivo causado por el consumo de alcohol no parece compatible con los actos realizados por el acusado. Tampoco lo son con la existencia de un síndrome de deprivación, que no es frecuente en relación con el alcohol, tóxico por otra parte fácil de adquirir.

Por lo que se refiere a la cocaína, el documento nos refiere únicamente un consumo abusivo, pero no una adicción por parte del acusado.

Nótese que la actividad desarrollada por el acusado lo fue durante varias semanas y requiere una elaboración y aptitudes difícilmente compatibles con la disminución de la imputabilidad debida a las razones alegadas. Por este motivo la pretensión ha de decaer.

QUINTO-. Pena.

Procede imponer al acusado la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN.

Se impone la pena prevista para el delito de estafa en el artículo 249 Código Penal en su mitad superior, por exigencia del artículo 74.2 del Código Penal. En aplicación del artículo 66.7 del Código Penal se compensan las circunstancias agravante y atenuante, esta muy cualificada, persistiendo el carácter de atenuación de esta última, por lo que se impone la sanción en la extensión mínima de la pena así determinada.

No procede disminuir la pena en un grado al no ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal, al concurrir una circunstancia agravante.

SEXTO-. Responsabilidad civil.

1. El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Procede en consecuencia condenar al acusado a reparar el daño causado indemnizando a los perjudicados con el importe de lo defraudado en cada caso.

2. Se plantea por la representación de D. Justiniano la responsabilidad civil solidaria de FACTORY DEL HOGAR ELECTRODOMÉSTICOS, S.L. y por la de D. Leon y Dª. Delfina la responsabilidad civil subsidiaria de FACTORY DEL HOGAR ELECTRODOMÉSTICOS y a HAY LO QUE HAY, S.L.

El artículo 120.4º del Código Penal, al referirse a la responsabilidad civil subsidiaria de 'las personas naturales o jurídicas, dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delito que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Como razona la STS 277/20 de 3 de junio (Pte Sánchez Melgar) ' Según resulta de la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias como la 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero , entre muchas otras), declara que para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata, exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo'.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha venido ampliando el marco de esta responsabilidad civil subsidiaria de distintas maneras. Por lo que se refiere al vínculo o relación exigida entre sujeto activo y responsable civil, que no se limita ya a la relación laboral, ni tan siquiera a la de dependencia, admitiéndose una relación de mera colaboración interesada. Así la STS 530/19 de 31 de octubre (Pte Magro Servet) razona que '... para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación' -el subrayado es nuestro. En el mismo sentido la STS 348/14 de 1 de abril (Pte del Moral García).

Para concluir citamos la STS 98/18 de 27 de febrero que expresa la amplitud de la más reciente doctrina jurisprudencial relativa al precepto analizado. En dicha sentencia se razona que ' Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

b) Que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal , de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario'.

A partir de tales antecedentes consideramos que entre el acusado y las entidades mencionadas existía una relación jurídica, establecida primero con FACTORY DEL HOGAR ELECTRODOMÉSTICOS y, seguidamente, con HAY LO QUE HAY, S.L. En virtud de esta relación, el acusado obraba en un espacio propio de las referidas entidades, lo que facilitó su actuación, y desarrollaba una actividad que éstas consentían y en cuyos beneficios habrían de participar. El acusado obraba así con una relación de ' beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario'y actuaba también en su interés.

A partir de los citados elementos, debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de las referidas entidades en los términos interesados por las acusaciones particulares.

SÉPTIMO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

La condena al pago de las costas debe extenderse al abono de las causadas por la acusación particular, al haber sido su intervención en el plenario útil al resultado del procedimiento y necesaria para aportar al mismo elementos esenciales para su desarrollo.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado D. Hernanen concepto de autor de un delito de CONTINUADO DE ESTAFA, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias modificativas atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y agravante de estafa, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales, incluidas las generadas por la acusación particular.

2. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado D. Hernan a indemnizar a:

- Dª. Adolfina con la cantidad de 1.800 euros

- D. Narciso con la cantidad de 2.000 euros

- D. Lucas con la cantidad de 3.117 euros

- Dª. María Rosario con la cantidad de 500 euros

- D. Raúl con la cantidad de 500 euros

- D. Roman con la cantidad de 3.000 euros

- D. Magdalena con la cantidad de 1.680 euros

3. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado D. Hernan y subsidiariamente a FACTORY DEL HOGAR ELECTRODOMÉSTICOS y a HAY LO QUE HAY, S.L. a indemnizar D. Leon y Dª. Delfina con la cantidad de 2.577 euros.

4. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado D. Hernan y subsidiariamente FACTORY DEL HOGAR ELECTRODOMÉSTICOS, S.L. a indemnizar a D. Justiniano con la cantidad de 3.114 euros.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.