Sentencia Penal Nº 76/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1049/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934377 Fax: 914934542

audienciaprovincial_sec3@madrid.org

Grupo de trabajo : CM

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0131565

D.TOMAS YUBERO MARTINEZ

LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

ROLLO SALA: PAB 1049-21

DILGENCIAS PREVIAS: 1689/19

JUZGADO INSTRUCCION Nº 45 - MADRID

SENTENCIA NÚM: 76

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª. Mª. PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN

D. ANTONIO VIEJO LLORENTE

En Madrid, a 17 de febrero de 2022.

Vista y oída,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid seguida de oficio por delitos contra la seguridad vial, atentado a agentes de la autoridad y contra la salud pública, contra Carlos Daniel, con NIE nº NUM000, mayor de edad, nacido en Cuba, el día NUM001/1974, domicilio que consta en autos, con antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Angeles Tapiador Beracoechea y dicho acusado representado por el Procurador D. Fernando Miguel Martínez Roura, defendido por el Letrado D. Diego Sanz Periane y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustín Morales Pérez-Roldan, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) Un delito de Conducir Sin Licencia del artículo 384.2, segundo inciso del Código Penal.

b) Un delito de Atentado del artículo 550.1 y 2 del Código Penal.

y c) Un delito Contra La Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368.1, inciso primero del Código Penal, de los que es responsable en concepto de autor Carlos Daniel, solicitando por el delito de Conducir Sin Licencia, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, artículo 21-8ª del Código Penal, la pena de veinte y un meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros o responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multade conformidad con el artículo 53.1 del Código Penal.

Por el delito de Atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y por el delito Contra La Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 10.000 euros.Comiso de la droga intervenida, a la que se le dará el destino legal previsto en el artículo 374.1.1ª del Código Penal y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente y por vía de informe, consideró que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de resistencia y en relación al delito Contra la Salud Publica, interesó la aplicación del art. 368 párrafo segundo del Código Penal, la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas del articulo 21.6ª y de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal.

Hechos

UNICO.-De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

El acusado Carlos Daniel, NIE NUM000, mayor de edad, nacido en Cuba, cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en cuanto ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de Instrucción n° 24 de Madrid por un delito de conducción sin licencia, firme el 30 de Enero de 2017, a la pena de ocho meses de multa, sustituida en fecha 24 de Junio de 2020 por 110 días de privación de libertad por responsabilidad personal subsidiaria, cuya ejecución fue ordenada en fecha 15 de Julio de 2020, sobre las 21:15 horas del día 4 de Septiembre de 2019, iba conduciendo un vehículo marca Volkswagen, matrícula .... LLR por la avenida Planetario de Madrid, careciendo de permiso para conducir por no haberlo obtenido nunca, siendo interceptado por agentes de la Policía Municipal, en un control aleatorio de vehículos y ocupantes.

En el momento de la intervención el acusado detuvo el coche golpeando el mismo contra el bordillo de la acera. Los agentes, debidamente uniformados e identificados como tales, requirieron a Carlos Daniel para que saliese del coche y les mostrase su documentación, advirtiendo los actuantes que al referido le salía un plástico por la parte de arriba del cinturón del pantalón, por lo que le dijeron que sacara lo que llevaba escondido.

El antes citado, visiblemente nervioso comenzó a hacer aspavientos, dando manotazos e intentando abandonar el lugar, por lo que fue interceptado y reducido por los actuantes con números profesionales NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, a los que intentó golpear y morder, actitud agresiva que mantuvo incluso en dependencias policiales donde fue trasladado como detenido, llegando a golpear con la cabeza en el hombro del funcionario policial número NUM004 y a propinar una patada en la bota del agente número NUM005, sin causarles lesión.

La bolsa de plástico que le fue intervenida al acusado, contenía sustancia que resultó ser heroína, que estaba destinada al tráfico ilícito a terceras personas y se encontraba distribuida de la siguiente manera: papel aluminio que contenía sustancia marrón con 2,347 gramos que resultó ser heroína con una pureza de 65,7%, lo que supone un total de 1,5 gramos de heroína pura; otro papel de aluminio que contenía sustancia marrón con 1,574 gramos que resultó ser heroína con una pureza de 64,3%., lo que supone un total de 1,01 gramos de heroína pura; otro papel aluminio que contenía sustancia marrón con 2,846 gramos que resultó ser heroína con una pureza de 59,3%., lo que supone un total de 1,68 gramos de heroína pura y plástico trasparente que contenía sustancia marrón con 3,721 gramos que resultó ser heroína con una pureza de 64,8%., lo que supone un total de 2,41 gramos de heroína pura.

El acusado llevaba un total de 6,6 gramos de heroína pura, valorada en la en la cantidad de 3.072,13 euros, en su venta por dosis.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos, por una parte, de un delito de conducir sin licencia.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS 3477/2017 de 03/10/2017: ' ...El vigente art. 384 del Código Penal , contiene la siguiente redacción: ' El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.

La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción '.

Este precepto es consecuencia de la modificación operada por LO 15/2007, de 30 de noviembre, con entrada en vigor a partir del 2 de diciembre de 2007, excepto el párrafo segundo del expresado precepto que lo hizo el 1 de mayo de 2008. Y de nuevo modificado por LO 5/2010, de 22 de Junio, con entrada en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010.

Las conductas que sanciona el precepto son las siguientes: 1) la conducción de un vehículo de motor en los casos de pérdida de vigencia por pérdida total de puntos; 2) la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial; 3) la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción....Respecto a que el tipo penal interpretado es un delito de peligro abstracto, tampoco existe mucha controversia jurídica. Así lo califica el legislador en el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, refiriéndose a él, como una ' conducta de peligro abstracto '.

Esta Sala casacional también lo ha expresado así con motivo de los diversos recursos de revisión que se han planteado, de manera que se lee en la STS 507/2013, de 20 de junio , que el nuevo tipo obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido que se pone ' en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad ' (lo que se repite en la STS 335/2016, de 21 de abril ).

En consecuencia, de la lectura de dicho precepto no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la realización exclusivamente de la conducción de un vehículo de motor sin la correspondiente habilitación administrativa, por no haberla ostentado nunca quien pilota tal vehículo de motor.

El riesgo abstracto para el bien jurídico protegido resulta, por consiguiente, de la conducción sin poseer la habilitación teórica y práctica y sin haberse comprobado las capacidades física y psíquica en el conductor, lo cual incrementa, como es natural, el riesgo para los demás usuarios de la vía, por sí peligrosa y causante de una alta siniestralidad, cuya reducción pretende la norma.

No estamos ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino ante la protección de la seguridad del tráfico vial mediante conductas, como la que es objeto de nuestra atención casacional, que suponen la creación de un riesgo indudable, aunque de características abstractas y no concretas, para la seguridad vial. Se trata de garantizar la aptitud de los conductores para manejar vehículos y la idoneidad de éstos para circular con el mínimo riesgo posible. La Directiva 2006/126/CE exige a las legislaciones de los Estados de la Unión Europea unas mayores comprobaciones y requisitos en las pruebas previas de autorización de la licencia o permiso de conducción, que tienden a disminuir los riesgos de la conducción y sus consecuencias.

Bajo la consideración de que se trata de un delito abstracto, la conducta se consuma cuando se conduce careciendo de la oportuna habilitación administrativa (permiso o licencia), sin que tenga incidencia el haber cometido infracción vial alguna, ni haber realizado maniobra antirreglamentaria, como parece exigir la Audiencia Provincial de Toledo.

Pues, bien, repitamos, el delito consistente en conducir un vehículo de motor sin haber obtenido nunca la licencia administrativa, no requiere, por su naturaleza misma, la creación de un riesgo concreto para la seguridad vial; se comete por el propio riesgo generado para la circulación vial al carecer el acusado de las comprobaciones oportunas de las características físicas y la aptitud mental, así como los conocimientos teórico-prácticos que le habiliten para llevar a cabo tal conducción....'.

Carlos Daniel carece de permiso o licencia para conducir, lo que reconoció en el plenario. Los agente de Policía Municipal números NUM002 y NUM005 así lo manifestaron, añadiendo que comprobaron dicha circunstancia a través de su emisora, lo que se recoge expresamente en al atestado. El propio Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, remitió oficio de fecha 29 de septiembre de 2019 a la Dirección General de Tráfico, a fin de que informase si el antes citado se encontraba en posesión del permiso de conducir, obrando al folio 70 de la causa, la contestación negativa relativa a que no figura en el registro de conductores. El Juzgado de Instrucción n° 24 de Madrid en procedimiento, diligencias urgentes juicio rápido seguido contra Carlos Daniel bajo el número 233/2017, dictó sentencia de conformidad en fecha 30 de enero de 2017 por un delito de conducción sin licencia, en cuyo hecho probado único aparece que el antes citado carece de permiso o licencia de conducir vehículos a motor y ciclomotores por no haberla obtenido nunca tanto en España, como en su país de origen. En la hoja histórico penal incorporada a la causa, aparece que en sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Valdemoro el día 16 de septiembre de 2019, el ahora acusado fue condenado por un delito de conducir sin permiso, por hechos cometidos el día 12 de septiembre de 2019, posteriores a los ahora enjuiciados.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de resistencia a agentes de la autoridad del artículo 556.1 del Código Penal.

De acuerdo con lo expuesto en las sentencias del TS de 30 de noviembre de 2016, 22 de febrero, 24 de marzo de 2017 y 17 de junio de 2016, ha de destacarse que la entrada en vigor de la reforma operada en la Ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito de resistencia del artículo 556, supone ahora la existencia de dos apartados. En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues el artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta. Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP. Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP. La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado. Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes.

Por ello la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados. En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

La Sala no advierte un supuesto nítido y claro de acometimiento físico y activo, que pueda encuadrarse en la figura de atentado. A la anterior conclusión se llega tras valorar las declaraciones prestadas por todos los agentes intervinientes, así el funcionario de Policía Municipal con número profesional NUM002, tras describir el motivo de su intervención, puso de manifiesto que el ahora acusado se encontraba nervioso y agresivo, que le tuvieron que agarrar porque se quería marchar y que al sujetarle quiso morder. El agente del mismo cuerpo con número profesional NUM003 también refirió que el acusado se encontraba muy nervioso y hacía aspavientos, que movía los brazos y que se resistió al ir a detenerle, por lo que tuvieron que intervenir varios compañeros. El agente NUM004, coincidió con el estado de agresividad que presentaba el acusado que hacía aspavientos, se quería ir y al ir a detenerle se resistió, recibiendo un golpe en el hombro cuando ya se encontraban en dependencias policiales. El agente de Policía Municipal con número NUM005, en idénticos términos que sus compañeros manifestó que el acusado se encontraba muy nervioso, se quería ir, hacía aspavientos y hubo que reducirle, hacía resistencia física, intervinieron hasta siete compañeros e intentaba dar cabezazos, recibiendo una patada en una de sus piernas que impactó con la bota que portaba cuando ya se encontraba detenido en dependencias policiales.

Los intentos descritos de morder o golpear a los actuantes en el curso de su reducción, configuran una conducta de obstáculo evidente a la detención que se anunciaba, desenvuelta en el contexto del forcejeo para eludirla. Precisamente, la acción de forcejear con agentes de policía en estas circunstancias ha sido encuadrada usualmente en el ámbito de la resistencia como el supuesto más caracterizado de la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo, 25 y 29 de abril, 7 y 14 de mayo, 19 de junio, 27 de septiembre. 5 y 18 de noviembre de 1991, 15 de enero, 3 de febrero, 4 de junio de 1993, 12 de marzo, 23 de diciembre de 1994, 2 de octubre, 21 de diciembre de 1995, 17 de junio de 1999, 9 de junio de 2001, 2 de enero y 22 de octubre de 2002, 15 de marzo de 2003, 12 de julio de 2004, 22 de junio y 8 de julio de 2005).

El análisis de la casuística jurisprudencial proporciona también elementos valorativos útiles; la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1998 sanciona el hecho de propinar una patada a un policía en la detención como resistencia y no como atentado; también acuden a esta calificación las de 4 de noviembre de 1998, en que al acusado hace uso de la fuerza para escapar, de 30 de mayo de 1998, supuesto de un fuerte golpe en la mano a un agente, y la de 5 de junio de 2000, que contempla un caso de desasimiento dando un tirón e intentando golpear a los agentes para huir.

Siguiendo estos criterios, la Sala opta, como antes expuso por la apreciación valorativa de menor intensidad, entendiendo que el acusado sólo trató de oponerse a la detención de los policías, de manera que los intentos de morder y los golpes habidos se produjeron en el ámbito del forcejeo y se dirigieron a sustraerse a la acción imperativa de los agentes, y no propiamente a realizar un acometimiento en el sentido estricto del concepto, por lo que la conducta descrita en la relación fáctica de la resolución impugnada es constitutiva del delito de resistencia del artículo 556.1 del Código Penal, de la que responde en concepto de autor el acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del código penal.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 párrafos 1 y 2 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo, 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre, 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica

En este caso la sustancia objeto de venta por el acusado era heroína, sustancia incorporada a las Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

CUARTO.-De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a la causa; del dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en relación a la naturaleza de la sustancia incautada, folio 81 y ss de la causa; informe de tasación de droga, folios 95 y ss del expediente, que no fueron impugnados por la defensa; y de la prueba testifical prestada en el acto de la vista oral por los agentes de la Policía Municipal de Madrid con números profesionales NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 que intervinieron en los hechos, y ocuparon la sustancia al acusado, que admitió su tenencia pero manifestando haberla comprado para su propio consumo. En relación a la cadena de custodia compareció en el juicio, el agente de Policía Nacional con carné profesional NUM006, que llevó la droga al Instituto de Toxicología tal y como aparece al folio 103 del expediente.

La consumación de un delito viene determinada por la adecuación del comportamiento concreto de que se trate al tipo por el que se sanciona, por lo que tal consumación depende en cada caso de las características de la correspondiente figura penal: en el supuesto de los delitos de tráfico de estupefacientes debe estimarse perfeccionado el acto punible por la mera tenencia de la sustancia estupefaciente , siempre que resulte probado el ánimo de destinarla al consumo de otras personas , perteneciendo todo lo que suceda después al período de agotamiento del delito ya consumado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 22 de diciembre de 1998, 20 de septiembre, 1 y 3 de octubre de 2001, 7 de febrero y 13 de noviembre de 2006).

Por esta razón, resulta esencial en la tenencia de drogas la indagación del ánimo de traficar o, conjuntamente, de consumir y facilitar su transmisión a tercero, lo que entraña un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor, como son la condición del detentador, la cantidad, la naturaleza y pureza de la droga, condiciones intrínsecas de nocividad, variedad de drogas aprehendidas, la disposición y lugar en que fue hallada, las manipulaciones realizadas, el utillaje auxiliar para su comercialización, forma y artilugios para su conservación, circunstancias del hallazgo o cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre, 1, 2, 9 y 21 de diciembre de 2004, 4 de febrero, 12, 25 y 29 de de abril, 9, 18 y 20 de mayo, 8 y 11 de julio, 28 y 31 de octubre, 2 y 28 de noviembre, 9 y 12 de diciembre de 2005, 22 de marzo, 4 y 18 de abril, 10 y 22 de mayo, 14, 28 y 29 de junio, 13 de julio, 11 y 18 de septiembre de 2006, 13 de febrero, 22 de marzo, 24 de abril, 21 de junio, 10 y 16 de julio, 8 y 30 de noviembre de 2007 y 10 de julio de 2008).

En esta perspectiva, es posible inferir el propósito del destino de la sustancia al tráfico del dato de la cantidad de droga poseída, cuando la misma supera con claridad la cantidad que se estima razonable para el propio consumo. Tratándose de heroína, se afirma que es normal y razonable afirmar el fin de tráfico cuando la cantidad poseída excede notablemente de las dosis calculables para el consumidor medio a corto plazo. El Tribunal Supremo tiene declarado como tenencia para autoconsumo la cantidad de 3 gramos. Reconocida la ocupación de la droga, el acusado ha señalado que era para su propio consumo, afirmando consumir crack y heroína, sin embargo que esta tenía como finalidad el comercio con terceros se desprende de los siguientes indicios, en primer lugar la presentación de la droga dividida en tres papeles de aluminio y un plástico transparente, en segundo lugar que la sustancia intervenida, solo heroína, no se compadece con el único consumo acreditado de cocaína, positivo a dicha sustancia en análisis de orina del SAJIAD de 9 de septiembre de 2019, folio 57 de la causa, por lo que no se justifica la tenencia de la heroína. En tercer lugar el llevar oculta la droga por debajo del cinturón del pantalón, en cuarto lugar no existe constancia de recursos económicos y por último, y no menos importante y relevante, el hecho de que que la droga incautada, 6,6 gramos de heroína pura, dobla lo declarado como tenencia para autoconsumo por la doctrina jurisprudencial.

QUINTO.- En relación al subtipo atenuado, recogido en el párrafo 2 del precepto penal reseñado que permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la sentencia del Tribunal Supremo nº 575/2015 de 29 de septiembre señala: ' En efecto, la doctrina de esta Sala afirma que concurre la menor entidad a que se refiere el art 368 2º CP cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

En el caso presente, la cantidad de droga intervenida al recurrente, (0,76 gramos de cocaína con una riqueza del 70 %, que equivale a 0,532 gramos de droga neta), puede calificarse de escasa. El episodio de tráfico que se declara expresamente probado, la transmisión frustrada de dos papelinas a otro joven, es aislado, y el conjunto de los hechos pone de relieve que nos encontramos ante un episodio que se incardina dentro del último escalón del menudeo. Por otro lado las circunstancias de carácter personal del recurrente no permiten apreciar datos que revelen una especial peligrosidad.

Acudiendo a nuestra doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'. En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9

Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada es de 0,76 gramos de cocaína con una riqueza del 70 %, que equivale a 0,532 gramos de droga neta, en dos papelinas, y en el que las circunstancias personales del recurrente no denotan una especial peligrosidad, procede acoger el motivo por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.

La argumentación del Tribunal sentenciador y del Ministerio Público, en el sentido de que de las declaraciones de un policía local en el acto del juicio se puede deducir que el acusado ya había vendido droga en otras ocasiones y por ello se encontraba sometido a vigilancia, no puede excluir la aplicación del subtipo pues el relato fáctico que debe sustentar la subsunción típica se refiere exclusivamente a un único acto de venta, aislada y callejera, relativo a una cantidad muy escasa de droga, y no incluye como dato acreditado ninguna dedicación anterior a dicha actividad, que solo es alegada como rumor o sospecha policial para justificar la vigilancia, pero no como hecho probado'. En el mismo sentido se pronuncia la STS número 165/2012 de 14 marzo 2012 en la que se señala '....... que la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y de las circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal '. La STS de 14 de septiembre de 2011 enseña: ' En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.'

En el ATS de 2 de junio de 2011, se acordó revisar la pena impuesta y rebajarla un grado por la escasa entidad de los hechos, tratándose de la posesión de 18 bolsitas conteniendo cocaína con un peso total de 13,76 gramos y una pureza del 34,2%. Consideramos, que la ocupación de la droga en los términos expuestos, sin acreditarse acto de venta, comparando las cantidades del presente caso con las de las anteriores resoluciones del Tribunal Supremo, y no teniendo condenas previas por delito contra la salud pública, a pesar de una significativa hoja histórico penal, se está en el caso de aplicar el apartado 2 del artículo 368 del CP, como antes se indicó.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por vía de informe la defensa interesó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, sin establecer con carácter previo los plazos concretos de paralización, aludiendo de manera genérica a la duración del procedimiento y a la tardanza en la notificación del auto de apertura de juicio oral por causa no imputable al acusado

El art. 21.6ª del Código Penal establece que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria, teniendo en cuenta los márgenes de duración normal de procedimientos similares; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. Tales presupuestos se ven complementados en el sentido de apreciar la cualificación de la atenuante cuando haya podido surgir en el imputado una expectativa de verse beneficiado por la prescripción del hecho delictivo ( STS 288/2011 de 14 d abril y STS 416/2013 de 26 de abril).

La Sala ha examinado la causa y verifica que en sede instructora, habiendo ocurrido los hechos en fecha 4 de septiembre de 2019, se practicaron en plazos adecuados y razonables las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos atinentes a tres infracciones penales y se dictó en fecha 8 de julio de 2020 el auto de continuación del procedimiento abreviado que recurrido en reforma devino firme el 3 de septiembre de 2020, recibiéndose la solicitud de cooperación judicial del Juzgado de lo Penal número 7 de Madrid en fecha 22 de septiembre, dictándose auto de apertura del juicio oral tras la acusación del Ministerio Fiscal el día 27 de octubre de 2020. Se acordó la citación personal del acusado para los días 11 de noviembre y 3 de diciembre de 2020 a fin de ser notificado requerido y emplazado, con resultado negativo, librándose solicitudes de cooperación judicial fechadas el 26 de enero y el 25 de marzo de 2021 con la misma finalidad y con el mismo resultado, hasta que en el mes de abril de 2021 se informa, que los vecinos del interesado ponen en conocimiento que el mismo se encuentra interno en la Prisión de Picassent-Valencia, llevándose a cabo la diligencia acordada de forma personal en el referido centro penitenciario el 12 de mayo de 2021. Con fecha 23 de julio de 2021 se recibe el escrito de defensa y se acuerda la remisión de la causa a este Tribunal que en fecha 6 de septiembre señala el juicio.

En sede instructora se cumplen los plazos normales en procedimientos similares sin que el simple transcurso de tiempo constituya la atenuante aducida y en sede de enjuiciamiento se han cumplido los plazos normales para señalamientos en procedimientos de la misma naturaleza, por lo cual no procede la apreciación de la atenuante interesada.

Subsidiariamente se solicita la apreciación de la atenuante de drogadicción.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción o alcoholismo produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente o alcohólico actúa bajo la influencia directa del alucinógeno o sustancia que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

La atenuante ordinaria, se describe en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004).

La simple condición de drogadicto no atenúa la responsabilidad. El mero consumo no justifica la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal. Exige algo más que el consumo de sustancias y algo más también que una adicción a sustancias estupefacientes. Es necesario que la adicción sea grave y, además, que la actividad delictiva sea funcional, es decir, que esté al servicio de la adicción: que se delinque por la necesidad de hacer acopio de medios para satisfacer la propia adicción ( sentencia del Tribunal Supremo 564/2017, de 13 de diciembre).

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo, de manera que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento, o sus facultades de autocontrol, o las restrinja y limite.

En autos consta solamente el resultado positivo a cocaína en análisis de orina del SAJIAD de 9 de septiembre de 2019, folio 57 de la causa. De este único dato, no puede inferirse una afectación profunda del consumo en las facultades intelectivas o volitivas, bien por cometer el hecho en situación de síndrome de abstinencia, bien porque el consumo prolongado haya afectado a su psiquismo de forma relevante o porque el consumo prolongado esté vinculado a otra deficiencia psíquica con grave afectación general de su facultades, ni en consecuencia una relación de funcionalidad con el hecho sancionado, razón por la que procede rechazar la apreciación de la circunstancia aducida.

SÉPTIMO.-Respecto del delito contra la seguridad vial por conducir sin permiso o licencia, de acuerdo con lo establecido en el art. 66.1º regla 3ª del Código Penal, la pena concretamente procedente en el ámbito del margen legal reconocido es la mitad superior de la fijada por la ley, multa de 12 a 24 meses, al concurrir la agravante de reincidencia del artículo 21 8ª del Código Penal, al haber sido el ahora acusado, ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de Instrucción n° 24 de Madrid por un delito de conducción sin licencia, firme el 30 de Enero de 2017, a la pena de ocho meses de multa, sustituida en fecha 24 de Junio de 2020 por 110 días de privación de libertad por responsabilidad personal subsidiaria, cuya ejecución fue ordenada en fecha 15 de Julio de 2020.

En el presente supuesto se fija una multa de 20 meses, al existir también condena posterior por la misma infracción penal, con una cuota diaria de 4 euros, interesada por la acusación pública, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal. Se valora que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas o las mismas no resultan acreditadas aparece como adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005). Así sucede en el presente caso, en el que se ha fijado la cuota diaria de multa incluso por debajo de la que el Tribunal Supremo de forma reiterada fija como normal, 6 euros, reservando importes inferiores para supuestos de indigencia, circunstancia que no concurre en el acusado.

Por lo que respecta al delito de resistencia a agentes de la autoridad previsto y penado en el artículo 556.1 del texto punitivo, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, artículo 66.1.6ª del Código Penal, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho. En el presente caso se fija la pena de seis meses de prisión atendiendo a la entidad de hecho que afectó a cuatro agentes de la autoridad, aunque ninguno de ellos resultarse con lesiones y a las condenas anteriores por la misma infracción penal que si bien no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de configurar una circunstancia modificativa de la responsabilidad, sí pueden ser ponderadas para la individualización de la pena.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal.

Por último en relación al delito contra la salud pública, en consideración a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, procede imponer la pena inferior en grado, en su mitad inferior de dos años prisión, y no la pena mínima, atendiéndose para la fijación de la pena a la ocupación de sustancia distinta a la consumida y a la forma de su presentación en diferentes papeles de aluminio y bolsa transparente, que si bien no contenían relevantes cantidades de droga, pudieran destinarse eventualmente a varios consumidores. Debe imponerse por imperativo del artículo 56 del texto punitivo la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y también procede imponer la pena de multa de 1.600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días para caso de impago al amparo del artículo 53.2 del citado cuerpo legal.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe decretarse el comiso de la sustancia intervenida, dándole el destino legal.

OCTAVO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemoscondenar y condenamosa Carlos Daniel, cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, conducir un vehículo de motor sin licencia o permiso, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, A LA PENA DE MULTA DE 20 MESES, con cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal.

Que debemos condenar y condenamosa Carlos Daniel, como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamosa Carlos Daniel, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOSDE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destino legal de la droga incautada y multa de 1.600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter, 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.