Sentencia Penal Nº 76/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 27/2018 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

Rollo de Sala 27/2018

Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda)

Procedimiento Abreviado 97/2016

Juzgado de Instrucción núm. Uno de Tarragona

Tribunal:

Magistrados,

Antonio Fernández Mata (presidente)

Susana Calvo González

María Espiau Benedicto.

SENTENCIA Nº 76/2022

En Tarragona, a veinte de enero de dos mil veintidós.

Se ha sustanciado ante sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como procedimiento abreviado por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Tarragona, por un presunto delito de estafa, apropiación indebida junto a otro de administración desleal y falsedad documental contra el Sr. Adriano, sin antecedentes penales, asistido por el Letrado Sr. Julián Suárez-Inclán Gómez y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José María Escoda Pastor y como responsable civil subsidiario la mercantil ECO REG SUMINISTROS PARA JARDINERÍA, SL con la misma defensa y representación. La Acusación Pública le correspondió al Ministerio Fiscal, representado por la Sra. María José Osuna y la Acusación Particular la ejerció la sociedad mercantil TAMARIT, S.A. asistido por el Letrado Sr. David Rocamora Borrellas y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Jesús Muñoz Pérez.

Ha sido ponente, el Magistrado Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

Al inicio del acto del juicio oral y ante el fallecimiento del querellante Sr. Benjamín el pasado día 1 de marzo de 2016, el Ministerio Fiscal interesó la continuación del juicio y la activación del artículo 730 de la Lecrim para introducir la declaración del testigo obtenido con las necesarias garantías de contradicción en la fase previa. La Acusación Particular no se opuso y la defensa se opuso a la lectura de la declaración llevada a cabo en fase de instrucción en cuanto a su juicio debió haberse preconstituido dicha declaración ante el probable y previsible fallecimiento del testigo.

La Sala admitió la pretensión de ambas Acusaciones. Consideramos que la alegación 'ad hoc' de la defensa no representaba ningún óbice para introducir dicha declaración en el cuadro probatorio por fallecimiento del testigo propuesto por las acusaciones. Esa posibilidad está, por otro lado, ampliamente reconocida en la doctrina jurisprudencial. Tomamos como referencia, por ejemplo, la reciente STS 392/2018, de 26 de julio. La defensa se aquietó a la decisión del Tribunal.

2.Por la defensa y al amparo de lo dispuesto en el artículo 786 LECrim, aportó documental consistente en escritura de constitución de la sociedad Partes y Jardines del Mediterráneo y la página 4 de la pericial de parte que por error no se aportó en su momento. Se admitieron ambos documentos al igual que la petición de la acusación particular para que declare en primer lugar el actual legal representante de la entidad mercantil Tamarit y así como que la pericial de las partes se lleve a cabo de forma conjunta como interesó la Fiscalía.

3.Al amparo de lo previsto en el artículo 701 LECrim se cuestionó a las partes si interesaban un orden probatorio distinto a la fórmula supletoria prevista en la ley. La defensa, en efecto, interesaron que el acusado prestará declaración después de practicada la prueba personal. La sala lo admitió. La razón: porque entendemos que mediante una mayor garantía del derecho de defensa se procura mejor el descubrimiento de la verdad, en los propios términos a los que se refiere la regla del artículo 701 LECrim.

4.A continuación, se practicó toda la prueba propuesta y admitida iniciándose con la testifical del Sr. Cornelio, a continuación, la lectura de la declaración prestada en instrucción por parte del querellante Sr. Benjamín, testifical de la Sra. Esther, Sra. Eugenia, Sr. Enrique, Sr. Ernesto y la Sra. Herminia, informes de los peritos Sr. Federico y Sr. Felix. Se introdujo la prueba documental admitida. Finalmente, prestó declaración el acusado, Sr. Adriano.

5.Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales de conformidad con el escrito presentado en el acto, interesando el Ministerio Fiscal la condena del acusado como autor de:

A) Un delito de estafa continuada con carácter de agravada por la cuantía de los artículos 250.1 6 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con otro continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación al artículo 390 ambos del Código Penal (hechos del 2002 a agosto de 2004), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas de carácter muy cualificado del artículo 21.6 del Código Penal

B) Un delito de apropiación indebida continuado de naturaleza agravada por la cuantía previsto y penado en el artículo 252 y 250.1.6 ambos del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación al artículo 390 ambos del Código Penal (hechos del 2002 a agosto de 2004), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas de carácter muy cualificado del artículo 21.6 del Código Penal

C) Alternativamente para los hechos ocurridos entre agosto de 2004 y 2006 los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación al artículo 390 ambos del Código Penal en concurso medial del artículo 77 del CP con un delito continuado de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249,16 y 62 del Código Penal y un delito de administración desleal del artículo 295 del CP según redacción vigente al tiempo de los hechos, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas de carácter muy cualificado del artículo 21.6 del Código Penal, a las penas de: por el delito A, la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 4 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; por el delito B la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 4 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; por la propuesta alternativa c) la pena de 7 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 4 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y otra pena de 2 meses de prisión a sustituir por multa de 4 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

La Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales de conformidad con el escrito presentado en el acto, interesando la condena del acusado como autor de un delito continuado de estafa del artículo 250.1 y 250.6 y 6 del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental del artículo 392.1 y 390.1.1.1 ambos del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, y a la obligación de indemnizar a la sociedad TAMARIT SA en la cantidad 148.477,20 euros más los intereses y las costas procesales.

6.Tras ello y una vez examinado el contenido de las modificaciones presentadas, el Tribunal dio la posibilidad a la defensa de activar mecanismo del artículo 788.4 de la Lecrim. La defensa entendió que era necesario con petición de aplazamiento del trámite de conclusiones por un plazo de 10 días. La Sala considero razonable el aplazamiento interesado a fin de que pudiera preparar adecuadamente sus alegaciones y en su caso poder aportar los elementos de prueba y descargo que estimare necesario.

Finalmente, la defensa del acusado una vez reanudado el juico oral elevó a definitivas sus conclusiones, solicitó la libre absolución de su defendido.

7.Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

8.El acusado Sr. Adriano inicio su relación laboral con el Sr. Benjamín en el año 1993 realizando trabajos de jardinería en su domicilio particular, buffet profesional y consulado de Holanda.

9.En el año 2002 la sociedad 'Tamarit, SA' gestionada por el Sr. Benjamín de la cual era presidente de su Consejo de Administración adquirió el camping del mismo nombre de la localidad de Altafulla (Tarragona) contratando los servicios del acusado Sr. Adriano.

10.En el año 2001 el acusado junto a su esposa la Sra. Esther constituyo la empresa denominada 'Eco Reg Suministros para la Jardinería SL'. En el año 2003 constituyo la sociedad 'Parques y Jardines' junto al Sr. Benjamín a través de la mercantil 'Miraverd Serveis de Jardinería i Medi Ambient, SL' de la que era administrador. El objeto de la sociedad era la de suministrar material de jardinería y contratación de personal para el camping Tamarit Park.

11.En agosto de 2004 'Tamarit SA' confirió poderes de representación al acusado mediante escritura pública, lo cuales incluían hacer pagos y cobros necesarios para la sociedad, hasta el límite de veinte mil euros.

12.El Sr. Benjamín tras la adquisición en año 2002 del camping Tamarit Park hasta el año 2006 llevo a cabo obras de mantenimiento y ampliación de nuevas zonas en dicho camping que requirieron nuevas instalaciones, plantaciones y sistemas de riego. Obra aprobada y presupuestada por la sociedad Tamarit SA, encargando entre otras, del suministro del material y jardinería a la empresa del acusado 'Eco Reg Suministros para la Jardinería SL'.

13.La empresa 'Eco Reg Suministros para la Jardinería SL' durante dicho período facturo a cargo de la sociedad Tamarit la cantidad de 62.870 euros durante el año 2002; 16.719,50 euros durante el año 2003; 36.048,62 euros en el año 2004; 33.738,91 euros en el año 2005 y 6.363,61 euros en el año 2006.

14.En fecha 24 de marzo y 21 de abril de 2006 la sociedad Eco Reg emitió dos facturas con número 6/21 y 6/24 respectivamente a cargo de la sociedad 'Tamarit SA' sin que el material descrito en ambas facturas fuera entregado ni su importe abonado por la sociedad Tamarit SA.

15.No ha quedado acreditado que el acusado librara facturas a cargo de la sociedad Tamarit por importes y conceptos que no se correspondían con los servicios y el material suministrado y detallado en las mismas, ni que sobrevalorara su precio en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad Tamarit SA ni que emitiera facturas falsas.

Fundamentos

16. Justificación Probatoria.El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada cuyo resultado, sin embargo, impide establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación ni las consecuencias penales pretendidas.

17.El Ministerio Fiscal dirige la acusación contra el Sr. Adriano por la supuesta emisión facturas por parte de la sociedad del acusado 'Eco Reg Suministros para Jardinería SL' a cargo de la sociedad del querellante Tamarit SA desde el año 2002 a 2006, cuyos importes a su juicio no se correspondían con el precio de mercado y en otros casos, con los bienes efectivamente entregados. Se considera en el escrito de acusación que el acusado recibió poderes de representación de la sociedad Tamarit S.A., actuaba como administrador de hecho de la misma, por lo que las facturas emitidas por la sociedad del acusado Eco Reg Suministros para Jardinería SL, recibían el visto bueno del propio acusado. A la hora de girar las facturas sobrevaloraba los efectos entregados. Para ello, no hacía constar las características de las plantas entregadas, siendo determinante para fijar el precio de las mismas. Añade que dicha sobrevaloración de efectos ascendió a 148.417,38 euros. En esta relación de hechos propone hipótesis alternativa, afirmando que el acusado antes de dimitir emitió dos facturas falsas de fecha 24.3.2006 ( NUM000) por importe de 12.964,57 euros y otra de fecha 21.4.2006 ( NUM001) por importe de 17-719,99 euros a cargo ambas de la sociedad Tamarit SA y en Beneficio de Eco Reg, sin que se hubiera entregado el material a la vez que pretendía el pago de la primera factura firmada con su visto bueno.

18.En el caso de la acusación particular, su propuesta acusatoria lo es basándose en la relación de confianza previa entre el acusado y el querellante que propicio que entre el año 2002 a 2006 el acusado en nombre de Eco Reg facturara a cargo de la sociedad querellante y en perjuicio del querellante por importe de cerca de 154.000, fruto de la sobrevaloración de los productos facturado y entregados durante el período comprendido entre el 2002 y 2006. Al igual que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, los productos de las facturas NUM000 y NUM001 emitidas por la sociedad del acusado Eco Reg y a cargo de Tamarit S.A. nunca fueron entregados y, si no legaron abonarse no fue por la voluntad del acusado. En suma, se concluye que el acusado confecciono facturas con escasa o nula descripción de los productos con el fin de ocultar la sobrevaloración de los mismos, alejándose en mucho a los precios reales de mercado.

19.La defensa niega dicha hipótesis, solicita la absolución y pone de relieve:

* Que a pesar del tiempo transcurrido nunca se reclamó por la propiedad cantidad alguna. Los informes de los peritos permitieron acreditar que la reclamación objeto de enjuiciamiento debe circunscribirse al ámbito civil o mercantil. Las dos facturas no abonadas cuyo material no se entregó fueron emitidas por error y por ello se anularon. No había albaranes porque las facturas obedecían al presupuesto de la obra aprobada y aceptada previamente por la propiedad.

20.Como señala Sala II, la estafa, como comportamiento penalmente relevante, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

21.En lo que se refiere al delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, aplicable a la fecha de los hechos enjuiciados, sanciona dos tipos distintos de conducta: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, la estructura típica del delito exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; recepción que ha debido producirse de forma legítima.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad, excepción hecha de los casos en que el objeto material es dinero u otro bien fungible, en cuyo caso la recepción comporta la adquisición de la propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Y respecto a la acción, se precisa que el sujeto activo, aprovechándose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de los objetos, efectos o dinero le brindan, traicionando la lealtad, y conculcando los deberes que la relación jurídica generadora de la situación le exige, transmute la posesión legítima inicial con fines predeterminados, en propiedad claramente antijurídica o, al menos, asuma facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado y natural destino y ello, exteriorizado a través de actos concluyentes y reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes del dueño.

22.En cuanto a la modalidad de administración desleal o distracción, señala la STS374/2008, de 24 de junio, que además de la administración encomendada, debe producirse la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art.252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. Por tanto, el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél. En esta modalidad de apropiación por administración desleal el elemento objetivo de la acción típica se identifica pues como un acto de distracción entendiendo por tal dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

En ambos casos, de cualquier forma, es imprescindible que la cosa recibida lo haya sido por algún título que genere la obligación de entregar o devolver.

23.La presunción de inocencia garantiza que el acusado no asuma inicialmente carga alguna, sino que ha de ser la acusación quien tiene que acreditar la existencia del hecho, con todos sus marcadores típicos, y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable. Nos corresponde ahora verificar si la acusación ha colmado tales exigencias. Ello, es así porque en el proceso penal la única hipótesis en juego es la de la acusación y, para que está prospere, el estándar de prueba exigido para la presunción de inocencia es la de 'más allá de toda duda razonable' (Iguarta 2017). De este modo, ante una duda razonable, el juez de absolver, pero si no la hay, el juez está obligado a condenar. De ahí que tanto la presencia como la ausencia de 'duda razonable' (es decir, tanto la condena como la absolución) haya que justificarla. Por tanto, desde un punto de vista epistémico, la hipótesis de la acusación debe ser verificable y además permita refutar todas aquellas hipótesis alternativas a la culpabilidad ( STS 111/2019 de 17 de enero de 2019 y 922/2011 de 16 de septiembre) dado que no puede contemplarse una suerte de derechos a la presunción de inocencia invertida ( STC 141/2006). En definitiva, si el resultado del cuadro probatorio no permite eliminar una eventual reconstrucción de los hechos que favorezcan al acusado, procede la absolución (STSJC Sección de Apelaciones 26/2021 de 27 de enero de 2021, ponente Sr. Ramírez Ortiz).

24.Pues bien, la primera propuesta acusatoria se sustenta en la emisión por parte de la sociedad del acusado Eco-Reg y a cargo de la sociedad del querellante Tamarit. SA de dos facturas de fecha 24.3.2006 ( factura NUM000) por importe de 12.964,57 y otra de fecha 21.4.2006 ( factura NUM001) por importe de 17.719,99 euros, sin que el material reflejado en las mismas fuera entregado a pesar de la firma del acusado - visto bueno - ni tampoco abonado su importe por la intervención del personal de la empresa perjudicada Tamarit S.A. que junto al desconocimiento por parte del querellante de la actividad desarrollada por el acusado en la sociedad suministradora Eco-Reg, configuran la trama defraudadora creada por el acusado.

25.Al respecto, debemos precisar que una parte de los hechos declarados probados no son controvertidos en cuanto que por vía documental fueron incorporados a la causa las dos facturas objeto de acusación (folio 685 y 686). Ambos documentos reconocidos por el acusado y firmados por éste - 'visto bueno'- que dijo actuaba en representación de la sociedad 'Tamarit'. El primero de ellos de fecha 24.3.2006 (factura NUM000) por importe de 12.964,57 y el segundo de fecha 21.4.2006 (factura NUM001) por importe de 17.719,99 euros. De la misma manera el acusado reconoce que el material descrito en las mismas era suministrado por su empresa Eco-Reg y no llego a entrar en el camping Tamarit y, en lógica correspondencia su impago.

26.No obstante, las condiciones y razones que atañen al porqué no se entregó el material de las facturas giradas por la empresa Eco-Reg a cargo de la acusación particular, la supuesta pretensión de abono por parte del acusado junto al desconocimiento de la propiedad de la relación que el acusado Sr. Adriano tenía con la sociedad suministradora 'Eco-Reg', son los hechos que podemos calificar de controvertidos y que a juicio de las acusaciones configuraban la trama perpetrada por el acusado para obtener desplazamiento patrimonial del querellante con reflejo final en la carta remitida por el acusado al querellante.

Sobre dicha pretensión, conviene señalar, que la acusación pública en su escrito de modificación de conclusiones añade que la factura NUM001 de fecha abril de 2006 (folio 686) llegó a Tamarit, SA tras haber dimitido el acusado por lo que no llegó a dar su visto bueno.

27.Así, sobre dicho extremo, el cuadro probatorio se ha integrado, por la declaración plenaria del acusado, por la testifical del Sr. Cornelio, Sra. Eugenia del Sr. Enrique, de la Sra. Esther y de la Sra. Herminia, adquiriendo una especial relevancia la prueba documental incorporada a las actuaciones e informes periciales de las partes, así como la introducción de la lectura de la declaración testifical prestada en fase previa del querellante Sr. Benjamín.

28.En primer lugar ante el fallecimiento del querellante Sr. Benjamín se acordó a iniciativa del Ministerio Fiscal activar mecanismo subrogado de prueba del artículo 730 de la Lecrim aquietándose la defensa tras la decisión del Tribunal a que se procediera a la lectura de la misma prestada el pasado día 8 de mayo de 2012 ( folio 499) en fase previa con las garantías de contradicción exigidas para su valoración por parte del Tribunal, sostuvo el Sr. Benjamín que reconocía las facturas número NUM000 y NUM001 como emitidas por Eco-Reg y a cargo de Tamarit SA, que no se llegaron a cobrar nunca y que se cargaron trabajos no realizados. Añade que deposito toda su confianza en el Sr. Adriano, desconociendo que antes de mayo de 2006 el acusado era propietario de Eco-Reg que tan siquiera le sonaba el nombre de la sociedad.

Declaración e información que como es obvio no hemos podido contrastar con las informaciones reveladas en el plenario por las restantes pruebas y, si bien, a pesar de que el núcleo esencial de la misma carece por sí misma de fuerza suficiente para derrotar el principio de presunción de inocencia, como hemos puesto de manifesto en otras ocasiones, cabría la hipotética condena del acusado en aquellos casos en que los restantes medios de prueba tanto cualitativamente como cuantitativamente permitan no solo verificar la hipótesis sostenida por la acusación, sino también refutar la hipótesis de la inocencia sostenida por la defensa ( STS 282/2019, de 7 de Febrero, FJ2).

Como ahora veremos, dichos elementos de prueba externos no permiten alcanzar dicho estándar de prueba que permita fundamentar la condena del acusado.

29.En segundo lugar, se practicó en el acto del juicio la declaración en calidad de legal representante de la sociedad Tamarit, SA del Sr. Cornelio que explicó que desde junio de 2015 tiene poderes de representación de Tamarit SA, que no tiene conocimiento directo de los hechos, aunque en términos referenciales dijo que le constaba que el Sr. Benjamín estaba disgustado por los hechos, así como de la existencia de carta que el acusado Sr. Adriano le envió al Sr. Benjamín.

30.Declaración del acusado Sr. Adriano. Manifiesta que desde 1993 tenía como cliente al Sr. Benjamín, cuidaba del jardín de su casa, buffet y consulado de Holanda. Explica que una vez que el Sr. Benjamín compro el camping Tamarit Parc de Altafulla empezó a trabajar para Tamarit SA y posteriormente constituyó la sociedad Miraverd Serveis de Jardinería para poder seguir trabajando con los clientes de Barcelona. Continúa explicando que La sociedad Parques y Jardines se creó para contratar personal para Tamarit y de esta forma dicho personal constaba como inversión. Añade que tenía nómina de Parques y Jardines del Mediterráneo y que a la vez le seguía suministrando material de jardinería a la sociedad Tamarit a través de su sociedad Eco-Reg. Ante dicha respuesta se activó mecanismo del artículo 714 de la Lecrim a instancia del Ministerio Fiscal al comprobar el tribunal contradicción con lo manifestado en su declaración sumarial 'en Tamarit no había manifestado que Eco-Reg era suyo y de su esposa, pero que tampoco nadie se lo había preguntado', explicando que era cierto lo había declarado en instrucción, pero que quien si lo sabía era la propiedad, el Sr. Benjamín. Tras aclarar dicha contradicción, manifiesta que Eco-Reg se constituyó en octubre de 2001, antes había creado la sociedad Natura Parc y luego Miraverd y, en el año 2004 recibió poderes de Parques i Jardines de Mediterráneo desde donde facturaba para Camping Tamarit y la sociedad Miraverd.

Con relación al suministro de materiales y pago facturas explico que normalmente las facturas venían acompañadas de albarán del suministrador excepto aquellas relacionadas con obras aprobadas previamente sobre presupuesto. Se le exhibió facturas (folio 33 y 36), reconoció su firma en el 'visto bueno' (folios 33 y 35) así como que no llegaron a pagarse ni suministrar el material que se detallaba en las mismas porque hubo descoordinación, estaba convencido de que el material se había entregado. También reconoció que en ese momento 'no estaba fino' por circunstancias laborales y personales nada favorables. De la misma manera reconoció que le dijo al Sr. Enrique que dijera que el material estaba entregado que al día siguiente lo arreglaría porque sabía las consecuencias y se le dijo que no.

31.La testifical del Sr. Enrique, manifiesta que mantenía una muy buena relación laboral con el acusado desde que empezó a trabajar en el camping en el año 2003. El acusado era quien se encargaba de las labores de jardinería y mantenimiento. En lo que se refiere a las facturas recuerda que la jefa de administración Sra. Eugenia vino para decirme que había una factura que debía abonar, pero el material no había entrado en el camping, que no sabía que hacer porque no encontraba al acusado Sr. Vidal. Continúa explicando que el acusado le llamo y le dijo que diera por buena la factura y que ya lo arreglaría. Le dije a la Sra. Eugenia que escuchara la conversación. Dije al acusado que 'no podía dar por valido algo que no era y me contesto que si no le ayudaba le iban a crucificar. Añade que el acusado nunca le ofreció dinero para que dijera lo que él pidió. No sabe si el acusado quiso entregar el material, pero yo le dije que no. A preguntas de la defensa explica que hubo una ampliación en el camping con nuevas parcelas, sistemas de riego y plantación, encargándose el Sr. Ernesto. Termina manifestando que era lógico pensar que el Sr. Benjamín tenía conocimiento de todo.

32.Testifical de la Sra. Eugenia. Explica que estuvo trabajando en el departamento de contabilidad del Camping Tamarit desde el año 2002. Conoce al acusado porque ya trabajaba de encargado de mantenimiento y jardinería del Camping. Le parece recordar que el acusado dejo de trabajar en el año 2006. Explica que por sus manos pasaban todas las facturas y la aceptación de albaranes lo hacía el acusado. Recuerda una factura del mes de abril del año 2006 firmada por el acusado con un valor importante cuyo material no había llegado, extremo que me confirmo el que era persona de confianza del acusado Sr. Enrique. También recuerda que el mes anterior había llegado otra factura pendiente de pago cuyo material no había entrado en el camping. Continúa explicando que el Sr. Enrique le pidió que escuchara la conversación con el acusado, pude oír como éste le decía que no dijera nada, que las facturas eran correctas que el material había entrado en el camping, que le hiciera el favor. También pudo oír como el Sr. Enrique le decía que 'lo sentía mucho, que no iba a dar la cara por él.

A preguntas del Ministerio Fiscal explica que el material entraba directamente junto con la factura firmada por el acusado, pero alguna venía acompañada de albarán. Por iniciativa del Ministerio se le exhibió folio 103 y 104 que reconoce como las del mes de abril y marzo que no llegaron a pagarse. Contesto a preguntas de la defensa que el Sr. Benjamín estaba al tanto de todo, tenía conocimiento de la contabilidad y de todo lo que se pagaba, se le daba cuenta de todo. Es cierto que desde el año 2002 hasta el 2006 en el camping se llevaron a cabo ampliaciones y zonas nuevas que requirieron nuevas instalaciones, plantaciones y sistemas de riego, encargando del suministro tanto la empresa Eco-Reg como a otra empresa más pequeña que no recuerda su nombre.

33.Testifical de la Sra. Herminia. Manifiesta que empezó a trabajar en el camping Tamarit en el año 1996 hasta el año 2002 ayudando en la parte administrativa y contable de la sociedad. Le parece que el Sr. Ernesto empezó a trabajar en el camping en el año 1999, realizando tareas de ajardinamiento. La relación con el acusado era de carácter laboral si bien pasado un tiempo se convirtió en pequeña amistad. Cuando adquirió el Sr. Benjamín el camping Tamarit decidió ampliarlo porque era muy antiguo. El Sr. Ernesto se encargó de acondicionar y controlar la obra nueva de las zonas ampliadas. Añade que el Sr. Ernesto no solamente trabajaba para Tamarit, también le facturaba a través de otras empresas como Miraverd, Natura Avinguda Parc, suministrando material de riego y plantas.

Ningún rendimiento pudimos obtener de la declaración testifical de la Sra. Esther esposa del acusado, que se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Lecrim.

34.Por su parte, contamos con documental privada (folio 99) aportada por la propia acusación consistente en correo electrónico remitido por la propia dirección de la sociedad Tamarit al perito del Sr Felix de fichero denominado 'presupuesto facturas 2006' que acredita la existencia de presupuesto previo a la emisión de las facturas.

35.Tales informaciones probatorias no permiten tener por acreditada la hipótesis acusatoria, sino que incluso resulta más compatible con el relato ofrecido por el acusado, o, al menos, no permite dicho resultado, refutar la hipótesis defensiva, es decir, no hubo conducta clandestina, el querellante conocía y estaba al tanto de toda la actividad de la sociedad Tamarit como explicaron los propios trabajadores de contabilidad y mantenimiento Sra. Eugenia y Sr. Enrique.

De la misma manera la documental incorporada al procedimiento (folio 99) consistente en correo electrónico remito por la querellante ha permitido inferir existencia de presupuesto de las obras de mantenimiento y ampliación del camping cuyo material era suministrado por una de las sociedades del acusado - Eco-Reg- sin que por ello el 'visto bueno' del acusado en dichas facturas se revelase como requisito para aprobar algo que ya previamente había sido aproado por la propiedad.

36.Todo ello no permite apreciar conducta alguna ejecutada por el acusado tendente a engañar maliciosamente a la sociedad querellante, es decir, no existe un dolo anterior al suministro de los materiales reflejados en las dos facturas. Es más, como veremos más adelante el propio perito de la acusación explicó que todo el material detallado en las más de 300 facturas examinadas entre el año 2002 y 2006, fue entregada a satisfacción por la sociedad Eco-Reg. Por tanto, tampoco hay patrón de conducta defraudadora, solo un simple error mal gestionado en la entrada del material en el camping que encontramos plausible con la conducta posterior de querer entregar dicho material al día siguiente, si bien se le denegó dicha posibilidad como corroboro el Sr. Enrique. Como hemos adelantado, tampoco observamos una actuación dolosa concurrente tras haber firmado las facturas 'visto bueno' en tanto no preceptivo al existir presupuesto previo aprobado, incardinándose dicha falta de suministro en todo caso en mero incumplimiento contractual que en ningún caso puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

37. Conclusión que no se debilita por la documental aportada por la acusación particular (folio 22) consistente en carta remitida por el acusado al querellante. Todo lo contrario. Examinado su contenido, el acusado se limita a pedir indulgencia y perdón por errores profesionales cometidos, explica la grave situación personal y familiar que atraviesa, pero que a su juicio no justifica su conducta. Pretender anudar su contenido con una suerte de reconocimiento de los hechos objetos de acusación cuando como ya hemos explicado no concurren marcadores de tipicidad, unido a la información aún referencial del testigo Sr. Ernesto (hermano del acusado) explicando que el Sr. Benjamín exigió dicha carta bajo amenaza de llamar a los padres del acusado. Tal explicación junto al contenido de dicha prueba documental no permite descompensar ni refutar la hipótesis defensiva.

38.Tampoco podemos atender a la pretensión de la acusación particular de que en todo caso y a pesar de que no se produjo el resultado perjudicial, los hechos serían subsumidos en tentativa de delito de estafa porque el resultado no se obtuvo por causas independientes a la voluntad del acusado. Y ello, porque como hemos dicho en el punto 36, no se acredita que por parte del acusado llevará a cabo actos necesarios para obtener el resultado perseguido, esto es, proceso defraudatorio para obtener desplazamiento patrimonial.

39.En cuanto al delito de apropiación indebida, el elemento central de la pretensión acusatoria no es otra que la imprecisión y sobrevaloración del material suministrado y detallado en las facturas examinadas durante el período comprendido entre el 2002 a 2006 que le permitió obtener así un beneficio ilícito por importe de 148.417,38 euros.

40.No obstante podemos adelantar que conforme a lo expuesto en el punto 21 y de la prueba practicada en el juicio, enfatizando en las periciales técnicas sobre la supuesta sobrevaloración del material suministrado a la querellante, no cabe inferir la existencia de apoderamiento o beneficio ilícito, distracción interesada o lesiva para la querellante, tampoco se ha concretado perjuicio real y efectivo de la sociedad querellante Tamarit, SA.

41.Efectivamente, en los que hace referencia a la sobrefacturación de los productos suministrados sobre material de riego, plantas y arbustos, la tesis de ambas acusaciones se funda en el informe pericial presentado por el Ingeniero Agrónomo Felix, que explica en el plenario que el Camping Tamarit pago y acepto las facturas para la realización de las obras de ampliación y mejora de sus instalaciones por parte de la empresa Eco-Reg durante los años 2002 a 2006, pero no estaba de acuerdo con los precios finales. A su juicio las facturas son poco definidas e imprecisas, sobre todo en lo que hace referencia a jardinería, algunas no se indica el tamaño de los árboles y en relación a las que hacen referencia al material de riego no se aplican descuentos comerciales, cuestiona por ello el precio asignado algunos materiales suministrados y abonados, habla de sobrevaloración o sobrefacturación que cifra en 150.000 euros.

42.Este informe es radicalmente contradicho por un segundo informe pericial propuesto por la defensa y presentado por el ingeniero técnico forestal Sr. Federico que explicó que el objeto de su pericia era determinar si los precios de las facturas eran de mercado y reales. En primer lugar, manifiesta que hubo error en su informe, concretamente en lo que se refiere a los precios que figuran en la memoria. Ello porque el informe es de hace más de 14 años. Recibió información complementaria que le permitió corregir la infra facturación inicial por la de sobrevaloración por importe de 4.600 euros. No obstante, ello, explica que la conclusión es la misma, no hubo sobrefacturación dado que se trata de un 1% sobre una facturación de más de medio millón de euros que en ningún caso permite hablar de exceso en la facturación. Según su parecer los precios son de mercado, cuestionado los descuentos aplicados por el primer informe que alcanzan el 66% , a su juicio, los descuentos se hacen a los profesionales, en este caso Eco-Reg y no a los clientes, en este caso Tamarit, siendo habitual que dicha falta de descuento al cliente se compense con la no facturación del transporte del material o con el abono y plantación de los árboles y arbustos como ocurre en el presente caso donde no se incluía en las facturas el transporte ni la plantación y abono de las plantas ni tampoco se encontró factura alguna por dichos conceptos.

43.Sin embargo, y pese a que el propio perito de la acusación reconoció que era muy posible que por el volumen de facturación el profesional 'Eco-Reg' asumiera el importe de los portes - costes de transporte- así como la plantación de árboles y arbustos, lo cierto es que de los propios informes periciales practicados y de su controversia sobre valoración de los precios de los productos detallados en las facturas, no permite en ningún caso, considerar o presumir actos de apoderamiento o de distracción por parte del acusado. Cierto que el perito de la defensa reconoce sobrevaloración por importe de 4.600 euros, es decir, el 1% sobre una facturación de más de medio millón de euros en un periodo de cinco años, difícilmente permite calificarla de sobrevaloración o sobrefacturación fraudulenta derivada de la contratación y ejecución de dichos suministros y materiales.

44.En el mismo sentido, con relación algunas facturas de jardinería. En particular la acusación y el perito de esta sostienen la falta de descripción del tamaño de los árboles. Ello a su juicio, no permite determinar el precio de los mismos, que cuando se trata de tamaño grande significa doblar el precio. El perito de la defensa fue muy claro y preciso al indicar, por un lado, que no acudió al camping para examinar el tamaño de los árboles porque no era objeto de pericia el tamaño ni el número de árboles, siendo habitual, por un lado, que en las facturas no se describa el tamaño salvo cuando se trata de tamaño grande y por otro, lo normal es elegir tamaño pequeño o mediano porque son los que se enraízan con mayor facilidad. Por tanto, de estos datos tampoco puede extraerse que los árboles o plantas descritas no fueran las que efectivamente se suministraron según descripción de las facturas, ni mucho menos que con ello se obtuviera beneficio ilícito en perjuicio de la sociedad Tamarit.

45.En cuanto al delito de falsedad al que se apuntan las acusaciones, como imputaciones instrumentales para facilitar la impunidad o evitar la comprobación de lo realmente entregado mediante mecánica de no hacer constar las características de las plantas entregadas, no pude, en atención al resultado pericial indicado en el punto 44 entenderse acreditada la simulación de facturas, siendo evidente que, como expone el propio perito de la acusación, se aceptaron y abonaron todas las facturas que describen conceptos y precios. Por otra parte, tampoco puede entenderse que han existido facturas como instrumento justificativo de material que no se habría entregado, hipótesis que ha sido descastada al analizar los posibles elementos del delito de estafa en el punto 36.

46.Finalmente en cuanto a la modalidad de delito de administración desleal vigente a la fecha de la comisión de los hechos (punto 22) al que se apunta la acusación pública, señalar que no se describe en el escrito de modificación de conclusiones con el suficiente detalle como para sostener una acusación por dicho delito ni puede entenderse acreditado con la certeza que exige un pronunciamiento penal condenatorio cuando no se identifica conducta de distracción, entendido por tal, dar a lo recibido un destino distinto del pactado, limitándose a señalar únicamente cierta conducta clandestina y desleal del acusado en relación al querellante y que ni tan siquiera se puede inferir del resultado de la prueba practicada - testifical del Sr. Enrique y de la Sra. Eugenia - que explican que al Sr. Benjamín se le daba cuenta de todo lo relacionado con la facturas y contabilidad y por ello, era lógico pensar que estaba al tanto de toda la actividad empresarial.

47.En definitiva las pretensiones acusatorias se tornan en este caso de naturaleza civil, es decir, ajenas a la jurisdicción penal, presidida como nos recordaba la defensa, por el principio de mínima intervención. No cabe duda que las cuestiones suscitadas por las acusaciones en relación a las relaciones o facultades de administración o que determinado material no fuera servido o que las mercancías servidas estaban sobre valoradas, puede y deben ser perfectamente resueltas en la vía jurisdiccional correspondiente, no utilizando un proceso penal sólo previsto para aquellas conductas con verdadera relevancia penal cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto.

48. Sobre el juicio de tipicidad.Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno. Sin delio no pude declararse ningún tipo de responsabilidad criminal o civil de la persona y de la sociedad acusada en esta causa.

49.Juicio sobre costas.En aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Lecrim, las costas procesales se declaran de oficio atendida la absolución del acusado.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, absolver a Vidal de los hechos y del delito por el que venía siendo acusado, así como a la mercantil Eco-Reg Suministros para la Jardinería de la pretensión civil dirigida contra ella, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que firmamos y ordenamos.