Sentencia Penal Nº 76/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4084/2020 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 76/2022

Fecha de sentencia: 27/01/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4084/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/01/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4084/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 76/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 27 de enero de 2022.

Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, interpuestos por la representación legal de DON Héctor, (acusación particular) y de DON Hilario, (acusado) contra la Sentencia núm. 120/2020, de 20 de mayo, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación 29/2020, en el que se desestiman los recursos de apelación interpuestos por los más arriba mencionados contra la sentencia núm. 227/2019, de 19 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, sección tercera, por la que se absolvió al acusado don Hilario del delito de detención ilegal, y se le condenó como autor penalmente responsable de un delito de lesiones cualificadas. Los/as Magistrados/as componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento los recurrentes, DON Héctor, representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Miguel Martínez Roura y asistido por la Letrada doña María Ángeles Pans López; y DON Hilario, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Borrero Canelo, bajo la dirección letrada de don Juan López Rueda.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva, (antiguo mixto núm. 8) incoó PA núm. 33/2019, por delito de lesiones contra Hilario. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Huelva que incoó PA 71/2019, y con fecha 19 de diciembre de 2019, dictó Sentencia núm. 227, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Resulta probado, y así se declara, que el acusado, Hilario, mayor de edad, ejecutoriamente condenado (últimas sentencias firmes de fecha 30.08.2018, por la comisión de un quebrantamiento de condena; de fecha 23.01.2017, por un delito de amenazas en el ámbito familiar; de fecha 08.02.2017, por un delito de violencia en el ámbito familiar, entre otras), el día 13.09.2018 procedió a citar a Héctor (para) que acudiera a su domicilio sito en la CALLE000, Nº NUM000 de la ciudad de Huelva por la tarde, creyendo el mismo que le citaba para abonarle el dinero que le debía por haber trabajado para él como camarero y montador de carpas durante las Fiestas de la Virgen de la Cinta, entre los días 2 y 9 de septiembre de 2018. Una vez que Héctor entró en el domicilio del acusado, sobre las 20,47 horas, fue atacado de forma violenta por el acusado y por otros tres hombres encapuchados, de forma que no se les veía el rostro, golpeándole repetidamente por todo el cuerpo haciéndole caer al suelo, atándole de pies y manos con bridas amordazándole con cinta americana negra, para que no pudiera gritar ni pedir auxilio.

Seguidamente Hilario procedió a golpearle de forma repetida con la parte roma de un hacha en diferentes partes del cuerpo y a continuación con la parte cortante en el pie derecho, seccionándole el talón de Aquiles, poniendo fin a la agresión cuando un vecino golpeó la puerta preguntando qué estaba ocurriendo. A continuación el acusado y el resto de agresores cortaron las bridas que habían amarrado en los pies de Héctor, dándose a la fuga.

El perjudicado fue localizado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en la vía pública sobre las 21.15 horas, sangrando abundantemente, estando maniatado con bridas, presentando cortes en las piernas y con el tendón de una pierna cortado. Posteriormente fue trasladado al Hospital Juan Ramón Jiménez. Practicada una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, en el mismo se hallaron los siguientes efectos: el hacha antes mencionado, un cuchillo de mango gris en la alfombra, debajo de un sofá, y seis bridas negras, una cuerda verde y un pasamontañas.

Como consecuencia de los hechos anteriores, Héctor sufrió lesiones consistentes en policontusiones, sección completa del tendón de Aquiles y fractura no desplazada del cartílago tiroides, precisando para su sanidad, además de una primera asistencia médica, tratamiento médico-quirúrgico consistente en, al menos, intervención quirúrgica para la reparación del tendón y utilización de férula hasta el 29.10.2018, y tratamiento rehabilitador, estando hospitalizado 7 días, presentando en la fecha de emisión del último Informe del Médico Forense sintomatología ansiosa con miedos, pesadillas y episodios de revivir la situación, compatible con estrés postraumático. Héctor necesitó para su curación de tratamiento psiquiátrico, sin que a fecha de la celebración del Juicio Oral se haya podido emitir Informe definitivo de Sanidad'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

A) ABSOLVEMOS al acusado Hilario del delito de DETENCIÓN ILEGAL del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

B) CONDENAMOS al acusado Hilario como autor de un delito de LESIONES CUALIFICADAS, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

C) Se imponen al acusado el pago de la mitad de las costas, incluidas la mitad de las de la acusación particular.

D) En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL el acusado Hilario deberá indemnizar a Héctor, de conformidad con lo establecido en el artículo 788.1' LECR con la cantidad que en ejecución de sentencia resulte acreditado mediante emisión de informe definitivo de sanidad, corresponda al tiempo de curación de las lesiones, con distinción de los días de hospitalización, días con perjuicio personal básico y días con pérdida de calidad de vida moderada así como secuelas físicas y psíquicas en aplicación del establecido en la Ley 35/15 de 22 de septiembre incrementado en un 30% por tratarse de lesiones dolosas, siendo ésas las bases de la indemnización que se fijan.

E) Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa salvo que hubiere sido aplicada a otra responsabilidad.

F) SE MANTIENE LA SITUACIÓN DE PRISION PROVISIONAL de Hilario hasta la mitad de la pena efectivamente impuesta al mismo para el supuesto de que la Sentencia fuese recurrida.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia (de) que contra la misma podrá interponerse RECURSO DE APELACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Una vez firme la presente comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, las representaciones legales de la acusación particular y del condenado, presentan recursos de apelación con base en los motivos expuestos en sus escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, formándose el rollo de apelación 29/2020. En fecha 20 de mayo de 2020 el citado Tribunal dictó sentencia núm. 120, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando el recurso de apelación formulada por la representación del acusado Hilario y de la acusación particular Héctor, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha 19 de Diciembre de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarándose de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva con testimonio de la presente resolución, y en su caso de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la acusación particular y del condenado anunciaron su propósito de interponer recursos de casación por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por don Héctor se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española, derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivo segundo.- El recurrente renuncia a este motivo anunciado en su escrito de preparación.

Motivo tercero.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. Alega indebida aplicación del art. 163 del CP, en concurso con el art. 148 del mismo texto legal.

Motivo cuarto.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. Alega indebida aplicación del art. 148, 1º y 2º, por falta de motivación en la aplicación de la pena impuesta al condenado.

El recurso de casación formalizado por la representación legal del condenado se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18.2 de la CE. Alega nulidad de la entrada y registro en el domicilio del recurrente y vulneración de la legalidad ordinaria.

Motivo segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 de la CE.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2021, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a las partes recurrentes de sus respectivos recursos.

SÉPTIMO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista así como la inadmisión de los mismos.

OCTAVO.-Por providencia de esta Sala de fecha 20 de enero de 2022 se señala para deliberación y fallo de los presentes recursos el próximo día 26 de enero de 2022.

Fundamentos

Recurso de la defensa del acusado.-

PRIMERO.-1.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se concreta en el ámbito del proceso penal con lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la defensa del acusado que resultó vulnerado en este procedimiento su derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18, 2 de la Constitución española), habida cuenta de que sostiene que en el suyo fueron practicados dos registros, --el primero el mismo día 13 de septiembre de 2018, fecha en la que se produjeron los hechos aquí enjuiciados; y el segundo, en la madrugada del día inmediato siguiente--, siendo así que solo respecto de este último tuvo lugar la indispensable autorización judicial. Destaca, además, el recurrente que, en todo caso, incluso el segundo de los registros fue practicado en ausencia de la persona del acusado y sin que resultaran identificados los testigos que hubieran podido comparecer a la misma.

2.- En realidad, la presente queja, aducida también por la defensa del acusado en el marco de su recurso de apelación previo, hace supuesto de la cuestión. El Tribunal Superior, --fundamento jurídico segundo de su sentencia--, recuerda que, tras recibir aviso la policía de la presencia de una persona herida en la CALLE000 (Huelva), compareció en el lugar una patrulla, hallando a Héctor seriamente herido y todavía maniatado con unas bridas. Les manifestó el lesionado que había sido agredido en el domicilio de Hilario, el acusado en esta causa, comprobando los agentes que, en efecto, el reguero de sangre que manaba de las heridas de Héctor llegaba hasta la vivienda misma por él señalada. Los agentes hallaron abierta la puerta de la vivienda y las luces encendidas, llamando desde el exterior, sin recibir respuesta alguna. Contactaron entonces con el Juzgado de guardia, siendo dictado, previa audiencia del Ministerio Público, el correspondiente auto de entrada y registro, sin que el mismo diera comienzo hasta el momento en el que se presentó en el lugar, ya en la madrugada del día siguiente, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. En este sentido, importa recordar, como se destacara ya en la sentencia dictada en primera instancia, que la agente policial con T.I.P. número NUM001, expresó en el acto del plenario que, antes de dar comienzo al registro de la vivienda, esperaron en el portal a la llegada de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, sin que haya razón alguna ni elemento que permita cuestionar este aserto, explicando la agente que la inspección ocular comenzó antes, en tanto la misma comprendía también la consignación de los restos que hallaron en la calle y en la escalera del edificio en el que se hallaba la vivienda. No existe, en definitiva, constancia alguna de la práctica de los dos registros a los que el ahora recurrente alude, siendo que el único ciertamente practicado aparece inobjetablemente ordenado por la autoridad judicial, tal y como se proclama en la sentencia impugnada.

3.- Es verdad, sin embargo, que el registro se desarrolló en ausencia del acusado, cuyo paradero resultaba en ese momento desconocido, haciéndose consignar en el acta la presencia de dos testigos (además, naturalmente, de los agentes que la practicaron y de la Letrada de la Administración de Justicia), sin que, en cambio, figure el nombre de aquéllos, ni tampoco ningún otro dato que permita identificarlos.

Tiene señalado este Tribunal, por todas en nuestra sentencia número 313/2021, de 14 de abril, con cita de las 408/2006, de 12-4; y 17/2014, de 28-1, que la jurisprudencia ha destacado que: "la presencia del secretario judicial (hoy Letrado/a de la Administración de Justicia), tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece la certeza de lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos; y como garantía judicial, en la medida (en) que el secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los límites dispuestos en la resolución judicial ( STS 1189/2003, de 23-9)...

La doctrina jurisprudencial, estima que la ausencia del secretario judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituida y del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio -al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente- y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art. 11.1. LOPJ para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencie la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial ( STS 183/2005, de 18-2, 408/2006 de 12-4), pudiendo suplirse tal defecto con la declaración de los intervinientes en el registro en dicho acto, por ejemplo, funcionarios de policía ( STS 21-11-94, 14-11-97).

La doctrina del TC viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que una vez obtenido el mandamiento, la forma en que la entrega y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en (que) incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. A este plano corresponde la asistencia del Secretario judicial, cuya ausencia por tanto -en toda la diligencia o en parte de la misma- no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio, ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia ( STS 290/94, 133/95, 228/97, 94/99, 239/991, 775/2002, de 17-6; 183/2005 de 18-2).

En definitiva, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional, la ausencia del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro constituye, en su caso, una irregularidad procesal que, desde la perspectiva constitucional, no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. AATC 349/88; 184/93; 223/94; y STC 171/99, de 27-4, que recuerda que: 'una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practique, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad. En ésta, por medio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 569) no en la Constitución, se exige la presencia del Secretario Judicial para tal diligencia probatoria. Por ello, su ausencia no afecta a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial ( SSTC 290/1994 y 309/1994; AATC 349/1988, 184/1993 y 223/1994), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas ( SSTC 349/1988 y 184/1993). En definitiva, el incumplimiento de la norma procesal donde se impone ese requisito no transciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba' ( SSTC 133/1995, fundamento jurídico 4º; 94/1999, fundamento jurídico 3º)'.

Consecuentemente, si bien el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de oportunidad y falta de virtualidad a efectos probatorios, ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado".

4.- En el caso, ni siquiera denuncia la parte que la única diligencia de entrada y registro que consta practicada en el domicilio de Hilario se llevara a término, ni en todo ni en parte, en ausencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Consta al contrario que se halló presente desde su inicio hasta su conclusión. La queja se refiere a que, no pudiendo en ese momento ser hallado ninguno de los moradores de la vivienda (no consta, ni se alega, que en el mismo residiera con habitualidad ninguna otra persona distinta del acusado), el registro se llevó a cabo, lógicamente, en su ausencia, tal como lo autoriza el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante'). Entiende quien ahora recurre, sin embargo, que ante tal circunstancia resultaba indispensable la sustitutiva presencia de dos testigos, de cuyo concurso no existe constancia, habida cuenta de que no se consigna dato alguno en el acta que permitiera su identificación.

Cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su ya citado artículo 569, determina que, si el interesado no pudiere o no quisiera concurrir al registro, ni nombrara a tal fin ningún representante, la diligencia se entenderá 'a presencia de un individuo de su familia mayor de edad'. Y aún si esta previsión no pudiera actuarse señala: no siendo posible 'se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo'.No faltan, entre los comentaristas del precepto, quienes han querido hallar una suerte de antinomia entre esta previsión y la que se contiene en el artículo 453.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha norma, después de atribuir en exclusiva el ejercicio de la fe pública judicial a los/las Letrados/as de la Administración de Justicia, también con relación a los hechos con trascendencia procesal, mediante las oportunas actas y diligencias, determina que en el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos. Hay así los que directamente proponen la necesidad de tener por abrogada la previsión contenida al respecto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y hay también quienes expresan que, al menos, la ausencia de los mencionados testigos en nada desmerece la fe pública judicial en lo que concierne a los hallazgos descritos en el acta bajo la autoridad del Letrado/a de la Administración de Justicia. En cualquier caso, de lo que no puede caber la menor duda es de que si incluso la ausencia del fedatario público no determina, cuando pueda ser acreditada su realidad por otro medio, como ya se ha explicado, la nulidad de lo actuado en el radical sentido de proceder como efecto a su exclusión del acervo probatorio, menos podría tener, naturalmente, este efecto, la mera ausencia de los testigos referidos. Y en el caso, no es solo que se haya contado con el testimonio de los agentes que intervinieron en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, respecto de la presencia de sangre en el mismo y de los efectos que allí se hallaron (en particular, unas bridas semejantes a las que ataban las manos de Héctor; y un hacha ensangrentada y apta para causar las lesiones que aquél presentaba); si no que el propio acusado reconoció en el juicio que en su casa tiene bridas, alicates y un hacha 'porque los necesita para sus negocios, para un chiringuito', así como admite también que la agresión de la que Héctor fue víctima pudo producirse en la vivienda de aquél, de la que, asegura el acusado, Héctor tenía llaves.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-1.- Al amparo también de las previsiones contenidas en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera el recurrente que la sentencia impugnada vulneró su derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española. De forma particularmente sucinta, destaca la parte quejosa en el desarrollo de esta queja, que el acusado no solo niega los hechos, --no la existencia misma de la agresión ni el lugar, su domicilio, en la que pudo producirse--, en cuanto a él son atribuidos, si no que ofrece también una 'versión distinta', considerando que si el perjudicado le imputa la realización de los mismos es animado por un propósito espurio, derivado de la mala relación previa existente entre ambos (asegura que el perjudicado le reclama unos salarios a cuyo pago él no estaba obligado, en tanto, afirma, haber sido víctima de una sustracción en la caja del negocio, cometida por aquél).

2.- Como explica, por todos, nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio: "La reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba".

3.- El Tribunal Superior, al tiempo de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, tuvo ya oportunidad de ponderar, enfrentado a esta misma queja, la existencia, regularidad y suficiencia de la prueba de cargo sobre cuya base se asienta el pronunciamiento condenatorio; reputándola, con buenas razones, bastante para enervar la presunción de inocencia.

En efecto, es claro que se ha contado aquí con el testimonio de Héctor, que obligadamente ha de calificarse como persistente en todos sus aspectos esenciales, puestas en relación las diferentes manifestaciones que dejó prestadas a lo largo del procedimiento con las que después sostuvo en el acto del juicio oral. Tanto que no destaca, --tampoco lo hizo en el recurso de apelación--, la defensa del acusado desarmonía ninguna. Así, el testigo explicó, en sustancia, que el pasado día 13 de septiembre de 2018 recibió una llamada procedente del acusado en el curso de cuya conversación éste le emplazó para que acudiera a su casa con el fin de pagarle el dinero que le debía, por haber trabajado para él durante las fiestas de la localidad. Explicó también que, con ese fin se dirigió a la vivienda, añadiendo detalles de menor entidad tales como que su esposa, entre tanto, se marchó a un supermercado. Y añadió que, al entrar en la casa, tres personas encapuchadas a las que no pudo reconocer se encontraban acompañando al acusado, así como que, inopinadamente, le golpearon, derribaron y le ataron con bridas manos y pies. Una vez reducido en la forma dicha, el acusado y las tres personas que le acompañaban golpearon a Héctor de manera repetida por varias partes de su cuerpo hasta llegar a seccionarle con un objeto cortante el tendón de Aquiles.

Igualmente, el Tribunal Superior pondera que se han tomado en consideración diversos elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del denunciante que, aún recayendo sobre aspectos periféricos, vienen a corroborar sólidamente la veracidad de su relato. Así, testificaron en el acto del juicio los agentes de policía que hallaron a Héctor, todavía maniatado con bridas, precisamente en la CALLE000 de Huelva, sangrando de forma abundante, pudiendo también observar que el reguero de la sangre que manaba de sus heridas conducía hasta la vivienda del acusado; sangre que pudieron ver los agentes posteriormente también en el interior del domicilio, junto a bridas de las mismas características que las que sujetaban las manos de Héctor, junto a un hacha ensangrentada, apta, como después se confirmó por los expertos forenses, para producir las heridas que aquél presentaba. Igualmente, el Tribunal tiene en cuenta el testimonio prestado en el plenario por don Alejandro, quien se encontraba al tiempo de producirse los hechos en el piso en el que vive su padre, inmediato superior a la vivienda del acusado, observando que, precisamente a requerimiento de su padre y, como consecuencia de las voces que procedían de la mencionada vivienda, bajó a la misma para reconvenir a Hilario, pudiendo observar, cuando ya regresaba a la vivienda de su padre, cómo salían de aquélla varias personas a las que no conocía, en clara consonancia con el relato de Héctor, quien observa que, tras la llamada de protesta de una persona, le soltaron las ligaduras que le sujetaban sus pies, le sacaron a la calle y sus agresores se marcharon también de la vivienda. Sobra decir que las graves lesiones que Héctor presentaba resultan en todo consistentes con su relato. Y aún puede añadirse el testimonio prestado en el juicio por su pareja quien, efectivamente, confirmó que Héctor le dijo que iba a cobrar ese día la cantidad que el acusado le debía por su trabajo, y que la testigo explica tanto necesitaba la familia, así como que ella le esperó en un supermercado, llamándole por teléfono desde allí, transcurrido cierto tiempo, sin que, en los primeros intentos, Héctor respondiera a sus llamadas, hasta que finalmente fu él quien contactó con ella para contarle lo sucedido.

Frente a ello, es cierto que el acusado niega la comisión de los hechos que se le atribuyen. Mas lo hace, --tal y como se analiza en las sentencias de primera y segunda instancia--, ofreciendo un relato del todo inconsistente y ayuno de la más mínima apoyatura probatoria. Así, señala que bien pudo ser que la agresión se produjera en su vivienda, a la que asegura no regresó esa noche, pues estuvo dando vueltas con el coche, durmiendo también en el vehículo algunas horas. Asegura que Héctor se había quedado, durante las fiestas y mientras trabajaba para él, con una parte de la recaudación y que le había amenazado después, añadiendo también que habría ido a su casa para robarle, acompañado de otras personas, que entre ellos surgiría un conflicto, y que éstos serían quienes le agredieran. Comoquiera que, evidentemente, la puerta de la vivienda no presentaba daño alguno, el acusado asegura que Héctor, por alguna razón que no termina de concretar, tenía en su poder las llaves de su vivienda, extremo que desmiente Héctor categóricamente. Dicho alegato, según explica el Tribunal Superior, no resulta mínimamente 'creíble, ni para la Sala de instancia ni para esta alzada. No se acredita de forma alguna esos dos extremos que aduce en su defensa, y que no es imaginable haya ocurrido tal como se plantea, sin una mínima base probatoria'.

En definitiva, la sentencia condenatoria que es ahora objeto de recurso se nutre de la existencia de prueba de cargo válida, regular y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, apareciendo, además, ampliamente razonado, tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, el proceso argumentativo que conduce a las conclusiones fácticas alcanzadas; lo que obliga a desestimar también este último motivo de impugnación y, con ello, el recurso todo de la defensa del acusado.

Recurso de la acusación particular.-

TERCERO.-Por el canal impugnativo que ofrece el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, --más en concreto el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal--, denuncia este recurrente la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española, al considerar que la decisión del Tribunal de primera instancia, respaldada por el Tribunal Superior, de absolver al acusado del delito de detención ilegal que igualmente se le imputaba, carece de motivación.

En realidad, adolece el motivo de un desarrollo concreto, admitiendo el recurrente que esta queja aparece 'conexa, enlazada, vinculada y fundamentada en los siguientes motivos de casación'.Y es que, en realidad, como habrá ocasión de analizar más adelante, tanto la sentencia de primera instancia como la que desestima la apelación ofrecen razones explicativas de la decisión que aquí se combate. Distinto resulta que las mismas puedan ser o no ser compartidas, con o sin razón bastante, por la parte que ahora recurre.

El motivo se desestima.

CUARTO.-1.- En su tercer motivo de queja, --renuncia la parte a sostener ahora el que anunció como segundo--, en esta ocasión sobre la base de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la recurrente indebida la falta de aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 163 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 77 del mismo texto legal.

Tomando aquí la recurrente como base intangible de sus protestas el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, considera que el acusado debió ser condenado también como autor de un delito de detención ilegal, en relación concursal con el delito de lesiones, habida cuenta de que Héctor fue retenido contra su voluntad en el domicilio del acusado, sin que el reproche debido a dicha conducta se agote con la aplicación del tipo penal de lesiones.

2.- Importa señalar que, pese a los angostos límites que determinan las facultades del órgano jurisdiccional revisor en el marco de recursos interpuestos contra sentencias absolutorias, debidamente perfilados en la bien conocida doctrina que al respecto reiteran tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional, ningún obstáculo existiría a la estimación de este motivo de queja en cuanto a que, ajeno a la valoración probatoria, ninguna modificación comportaría por lo que respecta a los hechos, --objetivos y subjetivos--, que se declaran probados, sometiéndose aquí a la consideración de este Tribunal una cuestión de naturaleza estrictamente jurídica, para cuyo debate basta la intervención, aquí cumplida, del Letrado de la defensa. Sirva recordar, en este sentido, la doctrina expresada al respecto por el Tribunal Constitucional en su sentencia número 149/2019, de 25 de noviembre: "Se denuncia de nuevo ante este Tribunal la vulneración del art. 24.2CE por la lesión de las garantías procesales que deben satisfacerse por el órgano judicial que revisa una sentencia penal absolutoria, con la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España, § 30)".

3.- En el caso, y siempre de la mano de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, lo cierto es que cuando Héctor se presentó en la casa del acusado 'fue atacado de forma violenta'por el propio Hilario y por 'tres hombres encapuchados, de forma que no se les veía el rostro, golpeándole repetidamente por todo el cuerpo, haciéndole caer al suelo, atándole de pies y manos con bridas y amordazándole con cinta americana negra para que no pudiera gritar ni pedir auxilio. Seguidamente Hilario procedió a golpearle de forma repetida con la parte roma de un hacha en diferentes partes del cuerpo, y a continuación con la parte cortante en el pie derecho, seccionándole el tendón de Aquiles, poniendo fin a la agresión cuando un vecino golpeó la puerta, preguntando qué estaba ocurriendo. A continuación el acusado y resto de agresores, cortaron las bridas que habían amarrado en los pies de Héctor, dándose a la fuga'.

La Audiencia Provincial estimó, sin embargo, en sustancia, que no procedía condenar al acusado como autor de un delito de detención ilegal, habida cuenta de que: 'en el presente caso, la privación de libertad no se prolongó después de huidos los delincuentes y fue resuelta por ellos mismos, liberándole de las ataduras de los pies, abriendo la puerta y lanzándolo por las escaleras del edificio donde se hallaba sito el piso del acusado. Por tanto, la conducta no merece de ese plus retributivo, siendo la privación de libertad acaecida durante muy escaso tiempo, y toda ella relacionada con actos encaminados al aseguramiento de la causación de un mal sobre la integridad física de la víctima, habiendo facilitado al denunciante, aunque de forma violenta la salida del lugar donde lo habían tenido retenido mientras lo agredían'.Razonamiento éste que aparece expresamente respaldado por el Tribunal Superior, al desestimar un motivo equivalente de impugnación al que ahora se analiza, explicando: 'En el caso presente, la privación de libertad, que duró escaso tiempo, fue medio para conseguir la consecución de los autores de la agresión al perjudicado, no era intención de los mismos privarle mucho tiempo de su libertad ambulatoria. Fue el tiempo imprescindible para cometer la agresión de que fue objeto el perjudicado, finalizando esa privación de libertad cuando uno de los vecinos del inmueble donde se producen los hechos se quejó de los ruidos llamando a la puerta del domicilio de Hilario, momento en que le quitaron las bridas de los pies, y dejando se marchara, esto es dándole la libertad tras conseguir su objetivo, cual era, se reitera, la causación de lesiones'. Concluye el Tribunal Superior que: 'Por ello, lo procedente es la consunción del delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal, en el delito de lesiones cualificadas por el que viene siendo condenado el acusado'.

4.- Es claro, y en innumerables oportunidades este Tribunal se ha enfrentado a supuestos semejantes (no solo en relación con el delito de lesiones sino también con el de robo o el de agresión sexual) que, a menudo, cualquier agresión física comporta para su víctima una cierta y no especialmente prolongada, privación de libertad; una limitación impuesta a la libertad ambulatoria que obliga al así constreñido a permanecer donde no quiere. En tales supuestos, es claro que dicha 'privación' de libertad resulta inescindible del acto mismo en el que se concreta la agresión y, por ello, no incrementa de forma sustantiva la antijuridicidad de la conducta, debiendo resolverse la hipótesis con aplicación de las reglas reguladoras del concurso de normas ( artículo 8 del Código Penal) y quedando, en efecto, como así lo dispuso en este caso la resolución impugnada, absorbida la privación de libertad en el acto agresivo en el que inequívocamente se inscribe.

Recientemente, por ejemplo, nuestra sentencia número 150/2021, de 18 de febrero, enfrentada con un supuesto en el que, precisamente, también el lesionado llegó engañado a una vivienda y fue objeto de una brutal agresión, tras ser retenido, en aquel caso, durante aproximadamente tres horas, explica: "El concurso debe ser calificado como medial, por cuanto la privación deambulatoria deviene medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión de las lesiones en esa expansión de males gratuitos que determina el concreto ensañamiento estimado; permanecer al abrigo para su dilatada agresión, pero a su vez, tal duración, cuando menos por tres horas, excede de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito de lesiones, con afectación grave, relevante coetánea de la libertad deambulatoria". Seguidamente, explicábamos entonces, compendiando nuestra producción anterior: "Tales conclusiones resultan de una constante doctrina jurisprudencial, generalmente expuesta en relación con los delitos de robo con violencia y detención ilegal, pero también entre agresión sexual y detención ilegal; no resulta tan frecuente en relación al delito de lesiones, pues tampoco son habituales criminológicamente un ensañamiento con las connotaciones de autos, donde se trate de inferir a través de las lesiones un añadido sufrimiento durante tan prolongado tiempo.

Doctrina jurisprudencial que se resume en diferenciar los siguientes supuestos (cifr. SSTS núm. 676/2015, de 10 de noviembre; 125/2018, de 15 de marzo; ó 631/2019, de 18 de diciembre):

1º) Concurso real.- Cuando la detención no constituye el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En este caso, nos encontramos ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad, sancionándose separadamente. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, excediendo notoriamente la duración de la detención del tiempo necesario para el acto depredatorio o de agresión sexual o en este caso las lesiones con ensañamiento.

2º) Concurso medial.- Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar otro delito, pero cuya duración excede del estrictamente necesario para ejecutar el acto que integra este ilícito, es decir del indispensable para retener a la víctima mientras la comisión del otro delito, constituye un concurso medial o instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio, que debe dar lugar a una condena conjunta, y no a una condena separada de ambos delitos. Condena que, en cualquier caso, debe ser superior a la que correspondería al delito principal o más grave, dado que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho, en los términos y limitaciones previstas en el art. 77.3 CP.

3º) Absorción (concurso aparente).- Cuando la privación de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. No excede la detención de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante al delito principal. En estos supuestos, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del otro acto delictivo, por lo que solo se sancionaría el delito principal de que se trate".

5.- En el caso, y a nuestro juicio, el condenado debió serlo como autor de un delito de lesiones cualificadas ( artículo 148.1 y 2 del Código Penal), pero en relación de concurso medial con un delito de detención ilegal de los contemplados por el artículo 163 del mismo texto legal. Ciertamente, y siempre conforme resulta del relato de hechos probados, la acción del acusado tenía por finalidad esencial menoscabar la integridad física de su víctima. Para ello, y respaldado por la presencia y material contribución de otras tres personas encapuchadas, nada más presentarse Héctor en la vivienda del acusado, a la que había sido atraído con el empleo de añagazas, procedieron a golpearle repetidamente por todo el cuerpo, haciéndole caer al suelo. Es evidente que si en esto se hubiera consumido la conducta del acusado, la privación de libertad impuesta a su víctima, --que naturalmente no estaba en disposición, cualquiera que fuese su voluntad, de abandonar la vivienda mientras recibía los golpes y tras caer al suelo--, quedaría absorbida en el delito de lesiones, sin que resultara apreciable plus alguno de antijuridicidad en el comportamiento que extravasara los límites de dicho tipo penal. Nos encontraríamos ante una detención 'connatural o concomitante'al delito principal, en cuanto coincidente con el tiempo indispensable para perpetrarlo. Sin embargo, en el caso, una vez en el suelo Héctor, sus agresores, el acusado por lo que ahora importa, procedieron a 'atarle de pies y manos con bridas', así como también a amordazarle para sofocar cualquier protesta o petición de auxilio. Trascendieron aquí el mero propósito de lesionar o menoscabar su integridad física, para, privándole de toda posibilidad de movimiento efectivo y de cualquier capacidad para decidir el espacio en el que quería situarse, someterlo indefinidamente a la voluntad de sus agresores. En esta situación, continuaron los golpes que Hilario le propinaba, haciendo uso ahora de un hacha, empleando la parte roma con violencia sobre diferentes zonas del cuerpo de la víctima y acabando, sirviéndose ya de la parte afilada del arma, por seccionarle el tendón de Aquiles del pie derecho. Aquella situación de privación de libertad, a la que Héctor fue sometido, trascendió de forma notable, lo necesario para materializar la agresión. La víctima quedó sometida a la voluntad de su agresor, atado de pies y manos, amordazado y en el interior de la vivienda de aquél. Es cierto que, a partir nuevamente de lo que proclama el relato de hechos probados, dicha privación de libertad, proyectada como indefinida en el tiempo, no se prolongó exageradamente. Pero esta duración, conforme una vez más el factum proclama, resultó consecuencia de la intervención de un tercero. Y así, se puso fin al suceso, cuando un vecino golpeó la puerta, preguntando qué estaba ocurriendo en la vivienda, momento a partir del cual, los acusados soltaron las bridas de los pies de su víctima, al que mantuvieron no obstante maniatado, y se dieron a la fuga.

Por estas razones, estimando el motivo de impugnación, consideramos que el acusado debió ser condenado también como autor de un delito de detención ilegal en relación de concurso medial con el delito de lesiones.

QUINTO.-1.- Finalmente, considera quien ahora recurre, nuevamente por el cauce previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que los artículos 148.1 y 2 del Código Penal, habrían resultado indebidamente aplicados, al resolver, tanto el Tribunal de primera instancia como el de apelación, imponer la pena dentro de la mitad inferior prevista en dicho tipo penal.

2.- También en este punto asiste la razón al recurrente. Ciertamente, el artículo 148 del Código Penal no resulta de aplicación preceptiva, en cuanto a la agravación de la pena que permite, tal y como este Tribunal ha venido señalando repetidamente. Para transcender los límites del tipo penal de lesiones, regulado en el artículo 147, resulta necesario que, sobre concurrir alguna de las circunstancias previstas en el artículo 148, así lo impongan consideraciones vinculadas al resultado causado (en este caso, y entre otros, sección del tendón de Aquiles del pie derecho) o al riesgo producido. En tales casos, la pena abstracta asociada al delito se sitúa entre los dos y los cinco años de prisión. Dicha previsión legal resultó aplicada en la sentencia que aquí se impugna.

Sucede, sin embargo, que, en el supuesto que se somete ahora a la consideración de este Tribunal, concurren dos, y no uno solo, de los elementos que el artículo 148 contempla. Así lo proclama también la resolución impugnada. De una parte, se hizo uso por el acusado de un instrumento peligroso (un hacha), artículo 148.1; y de otra, la conducta tuvo lugar mediando alevosía, artículo 148.2. La propia Audiencia Provincial explicaba en su sentencia que, existiendo alevosía, resultaba descartable la aplicación de la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad, también invocada por la acusación, sin advertir la seria contradicción que ello entrañaba en relación con la pena que finalmente resolvió imponer (tres años y cinco meses de prisión). En efecto, si descartando la alevosía (lo más) se hubiese decantado el Tribunal por aplicar el abuso de superioridad (lo menos), obligadamente la pena por fin impuesta no habría podido permanecer por debajo de los tres años y seis meses de prisión (artículo 66.1.3ª).

Con el propósito de evitar, precisamente, esta clase de disonancias, este Tribunal ya tuvo oportunidad de señalar que, cuando concurran dos de los elementos configurados en el artículo 148 del Código Penal y uno de ellos (la alevosía, pero también el ensañamiento) aparezca descrito en el catálogo de circunstancias agravantes genéricas expuesto en el artículo 22 del Código Penal, resultará lo procedente, configurado el tipo que el precepto contempla por el concurso de la circunstancia primera (empleo de instrumentos concretamente peligrosos), hacer aplicación, sobre su base, de la circunstancia agravante genérica que corresponda. En tal sentido, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 100/2021, de 5 de febrero, señala: "Ese desenlace es el resultado de compensar un elemento constitutivo del tipo agravado -alevosía- que, a su vez, opera como agravante genérica( art. 22.1 CP). Los Jueces de instancia se han adscrito así a la tesis defendida en algunos precedentes de esta misma Sala. Es el caso, por ejemplo, de la STS 103/2007, 16 de febrero, que resolvió este problema en los siguientes términos: 'si las circunstancias cualificativas o complementos típicos generadores de los distintos subtipos agravados no tuvieran su correspondencia en las circunstancias modificativas genéricas, resultarían consumidas en el subtipo mismo sin posibilidad de influir de forma reglada sobre la pena, sin perjuicio de que el tribunal de instancia las pueda considerar como circunstancias del hecho a efectos de individualizarla. Pero cuando tienen su equivalencia en el catálogo de circunstancias modificativas genéricas, debe acudirse a las mismas, pues ante la posibilidad formal de actuar como subtipos o como circunstancias modificativas, configurado ya el subtipo con otra cualificación, el art. 8.4º CP impone la necesidad de contemplar toda la energía o virtualidad punitiva que el legislador estableció'".

El motivo se estima.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimado el recurso de la acusación particular, procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia del mismo.

En cambio, desestimado el recurso interpuesto por la defensa del acusado, se le imponen las costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de Hilario contra la sentencia número 120/2020, de fecha 20 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la que se confirmaba la dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª, número 227/2019, de 19 de diciembre.

2.- Estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de don Héctor contra la sentencia número 120/2020, de fecha 20 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la que se confirmaba la dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª, número 227/2019, de 19 de diciembre, que se casa y anula.

3.- Imponer las costas de su recurso al condenado.

4.- Declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia del recurso interpuesto por la acusación particular.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Superior de Justicia y a la Audiencia Provincial, de los que proceden las actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 4084/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal