Sentencia Penal Nº 76/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 244/2021 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 0401343220180007975

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 244/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 13/2020

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

Apelante: Jorge

Procurador : MARIA PASTORA RELAÑO DE HOCES

Abogado : ANTONIO RAFAEL RELAÑO DE HOCES

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 76/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.......................)

En la ciudad de Granada a dieciséis de marzo de dos mil veintidós.

Apelación penal n.º 244/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 244/2021 y autos originales de procedimiento ordinario n.º 3/2019, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, -rollo n.º 13/2020- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 5 de dicha capital por delitos de abusos sexuales, difusión de pornografía a menores, elaboración de pornografía infantil, embaucamiento de menores con fines sexuales y revelación de secretos.

Es parte apelante el acusado Jorge,representado por la procuradora D.ª Pastora Relaño de Hoces y defendido por el abogado D. Antonio Rafael Relaño de Hoces. Es parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Déborah. Díaz-Jiménez Triviño.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 19 de marzo de 2021 se dictó sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

El procesado, Jorge, mayor de edad, nacido el NUM000/1989, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 25 de Abril de 2018 hasta el 26 de Abril de 2020, fue monitor deportivo infantil de baloncesto (y ocasionalmente de padel) del club DIRECCION000 (Club Deportivo DIRECCION001) entre los años 2016 y 2018. Con motivo de las competiciones de padel y con ocasión de partidos, conoció a diversos menores de edad, cuyas edades oscilaban entre los 12 y los 17 años.

Realizando su actividad deportiva el acusado genero lazos de confianza con los menores y los amigos de estos, llevándolos a los campeonatos haciéndose cargo de ellos, con la aquiescencia de sus padres que creyeron les cuidaría, razón por la que les solicito a los menores sus teléfonos y datos de contacto para poder chatear por las aplicaciones Whatsapp y el Direct de Instagram.

En ese contexto, con fines exclusivamente libidinosos, el acusado cometió los siguientes hechos con varones de cuya minoría de edad tenía perfecto conocimiento:

A. Luis Francisco (nacido el NUM002/2002)

Jorge se encontró con Luis Francisco, también llamado por este como ' Luis Francisco DIRECCION007' en un partido de padel en el año 2017, momento en el que contactó con este a través de la red social Instagram y Whatsapp, medios en los que inició y creó conversaciones de temática y excitación sexual con el mismo.

Entre el año 2017 y el 10 de Abril de 2018, el procesado le pidió fotografías de su pene insistentemente, imágenes sexuales de otros menores y vídeos masturbándose, razón por la que se sintió presionado, siendo así que el 30 de Marzo de 2018 a través de Whatsapp le solicitó una foto de sus genitales, mandándole hasta 4 fotos del mismo carácter con el propósito que Luis Francisco viera normal el intercambio de archivos. Cuando el menor accedió, le instó nuevamente para que le mandara otra foto, pero esta vez metiéndose algo en el culo, petición que no aceptó.

Cuando Jorge recibió ese día los archivos de Luis Francisco (un total de 3 fotos y dos videos sexuales) le dijo 'tienes un pollón y quiero chuparlo ya' proponiéndole quedar para hacerlo y chuparle su pene porque lo ha hecho con otros menores y lo han pasado bien. Sin cesar su propósito de concertar un encuentro, el 8 de Abril de 2018 le dijo: '¿ No quieres ni verme? ¿No te gustaría cogérmela y chupármela? A mí la tuya sí, te dejaría que me hicieras lo que quisieras.' sin que el menor consintiera quedar físicamente con el.

B. Eliseo (nacido el NUM003/2003)

El procesado conoció a Eliseo, ' Eliseo DIRECCION008' en un partido de padel que el menor disputó en el DIRECCION000 en fecha no concretada pero en todo caso con anterioridad a mayo de 2016, instante en el que le pidió jugar de pareja con este, solicitándole su Instagram y número de teléfono para chatear por WhatsApp.

Desde dicha fecha, el procesado comenzó a ganarse la confianza del menor hablando con el diariamente por la aplicación WhatsApp, donde le decía que le haría regalos que finalmente le entregaba tales como: suplementos alimenticios, peces, dinero... y pasando momentos juntos en cada torneo que jugaban, motivo por el que las conversaciones telefónicas mantenidas asiduamente tomaron, por voluntad del procesado, un matiz sexual, insistiéndole -mediante el envío de incesantes mensajes de Whats- en quedar para materializarlas.

Desde el 2017 hasta el 8 de Abril de 2018, el procesado le instó a través de WhastApp para que le mandara fotos de su pene de manera insistente llegando a enfadarse si no accedía, razón por la que el menor le facilitó las imágenes de sus genitales y videos masturbándose.

Con ocasión de los torneos que disputaban, durmieron en sendas ocasiones en el domicilio de la abuela del procesado sito en la localidad de DIRECCION002, siendo así que en más de dos ocasiones le pidió al menor que se bajara los pantalones y le masturbó hasta eyacular, solicitándole acto seguido que le practicara una felación, a lo que el menor se negó.

C. Germán (nacido el NUM004/2001)

El procesado entabló relación con Germán, también conocido por Jorge como ' Germán DIRECCION009' y por otros menores ' Germán de DIRECCION003', en el año 2012 cuando era su entrenador de baloncesto por las tardes. Desde dicha fecha mantuvieron un contacto constante ganándose su confianza hasta tal punto que desde finales del año de 2016, el procesado dirigió con normalidad las conversaciones que mantenían a la temática sexual.

En fecha no concretada pero en todo caso con anterioridad al mes de abril de 2017 le solicitó al menor fotos de sus órganos genitales y videos de prácticas sexuales así como imágenes de su hermano de 11 años de edad desnudo, intercambiándole el procesado al mismo tiempo fotos y videos de su pene y de otros menores no concretados en el curso de la instrucción, razón por la finalmente Germán accedió a su petición, mandándole fotos de sus órganos genitales propias cada vez que se las solicitaba.

En el mes de Enero de 2018, tras la insistencia del procesado, tuvieron un encuentro en el Pub DIRECCION004 de la localidad de DIRECCION003, lugar donde llevó al menor al cuarto de baño, y pese a que este último no quería, prevaliéndose de la confianza y superioridad que sobre el tenía, le metió los dedos por el ano, le hizo una felación y le conmino para que también se la realizara al procesado. Desde dicha fecha intentó volver quedar con el menor, sin que consintiera.

Entre el 4 de Marzo y el 20 de Abril de 2018, el procesado, vulnerando la intimidad del infante, envió al menor Modesto y a Nicolas una foto del pene de Germán, que previamente le había mandado este el 4 de Marzo de 2018 sin que en ningún momento le diera permiso para reenviarlas a ninguna otra persona.

D. Modesto (nacido el NUM005/2001)

El procesado, conoció a Modesto en el año 2008, debido a que ambos residían en el mismo pueblo, lo que propició que sus padres se conocieran, pasaran tiempo juntos desde la infancia del menor, jugaran al pádel y al tenis y le permitieran debido a la familiaridad que mantenían que cuando no podían acompañar al menor a los torneos fuese Jorge el que lo hiciera personalmente.

Los lazos se estrecharon desde el año 2014, fecha en la que inició un contacto continuo a través de la aplicación WhatsApp con Modesto, donde inició múltiples conversaciones sexuales con el fin de crear un clima erótico.

Tratando que el menor viese normal el intercambio de archivos de naturaleza sexual, entre el año 2014 y 2015 le mando' en numerosas ocasiones fotos de su pene erecto, solicitándole acto seguido imágenes y videos de sus órganos genitales, logrando así que el menor le remitiera los citados archivos, que en ningún momento consintió que reenviara a ninguna otra persona. El procesado entre el 1 y el 13 de Abril de 2017 le envió una imagen íntima de Germán, también conocido como Germán de DIRECCION003.

Entre el año 2014 y 2015, el acusado, después de los torneos de pádel a los que acudía como monitor deportivo y responsable de Modesto, cuando dormían en la misma habitación, ya fuera en los hoteles donde se disputaban las competiciones o en la casa de la abuela del procesado sita en la localidad de DIRECCION002, le propuso mantener relaciones sexuales, al tiempo que le hacía ver videos pornográficos, hasta en cinco ocasiones, siendo que en todas estas el procesado le masturbó, y en una ocasión Modesto, a petición del acusado, le practicó una felación a este.

E. Luis Enrique (nacido el NUM006/2001)

El procesado se acercó en el año 2013 a Luis Enrique en un torneo de padel. Debido a este deporte y a la amistad común de ambos con Eliseo, comenzaron a chatear desde dicha fecha a través de WhatsApp.

Desde el año 2015, el procesado dirigió sus conversaciones con el menor a temática íntima/ sexual, siendo así que le propuso el intercambio de fotografías de su pene y videos donde se grabaran masturbándose, procediendo acto seguido a mandarle imágenes de su miembro y videos de prácticas sexuales. Ante la insistencia y pesadez del procesado el menor le envió sendas fotografías de su pene y un solo vídeo.

F. Juan Enrique (nacido el NUM007/2001)

El procesado conoció a Juan Enrique en diciembre de 2017 en la red social Instagram, medio donde intercambiaron sus teléfonos.

Desde enero de 2018, el procesado le solicitó continuamente fotos y videos sexuales mandándole al mismo tiempo fotos de sus genitales y fotos de su cuerpo desnudo. El menor cedió ante las peticiones de este y le envió sendos videos y fotografías de sus órganos genitales.

G. Abel (nacido el NUM008/2003)

El procesado entabló amistad con Abel en un torneo de pádel en el año 2017. Ese mismo día iniciaron conversaciones de índole carnal a través de Instagram y luego WhatsApp.

A través de dicha aplicación de mensajería instantánea el procesado le mandó al menor fotos de su órgano viril y sendos videos masturbándose, y le instó desde junio de 2017 al mes de abril de 2018 continuamente a tener un encuentro íntimo para mantener relaciones sexuales, porque le gustaban los hombres, sin que consiguiera Jorge que se materializara el encuentro ante la negativa del menor.

H. Nicolas (nacido el NUM009/2001)

Jorge, el cual conocía a Nicolas desde la infancia, inició cuando era menor de edad, entre el año 2014 y 2016, múltiples conversaciones lascivas por medio de WhatsApp a través de las que le propuso recíprocamente mandarse fotos de sus órganos genitales, siendo que el acusado le envió fotos de su miembro sexual y Nicolas de la suya.

En la misma fecha, le envió fotografías de Germán.

En el trascurso de estas conversaciones le instó repetidamente concertar un encuentro y mantener relaciones plenas, propósito que no logró al negarse el menor.

I. Alfredo (nacido el NUM010/2001)

El procesado, al igual que con el resto de menores, contactó entre el año 2015 y 2016 por Whatsapp con Alfredo.

En el curso de su relación, especialmente con anterioridad a Diciembre de 2017 el procesado le mandó sendas fotografías suyas en ropa interior y en la bañera, pidiéndole una foto de sus genitales, sin que accediera Alfredo en ningún momento.

En la entrada y registro domiciliaria consentida por procesado y practicada en la vivienda que residía sita en C/ DIRECCION005 número NUM011 de la localidad de DIRECCION003 el 24 de Abril de 2018 se intervino teléfono móvil IPHONE 8 PLUS con IMEI NUM012, del HUAWEI blanco así como de los equipos y material informático intervenido ( pen dríve con el logotipo BMW, una CPU marca HIDITEC, un disco duro MEDIAMAX de 1.0 TB con n° NUM013 un PENDRIVE BIOSABOR), objetos que utilizó para cometer la actividad ilícita que venía desempeñando con los menores.

El acusado antes de iniciarse las investigaciones policiales por estos hechos, lo puso en conocimiento de las autoridades policiales, entregando el móvil en los que había chats y fotográficas que le relacionaban con los hechos.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

QQue debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jorge como autor de 3 delitos de abusos sexuales, 7 delitos de difusión pornográfica a menores, 7 delitos de elaboración de material pornográfico infantil agravado, 4 delitos de embaucamiento para concertar encuentro con propósito sexual y a menores y 1 delito de embaucamiento para conseguir material pornográfico y 1 delito contra la intimidad de un menor concurriendo la atenuante de colaboración a las siguientes penas:

En relación con:

Luis Francisco

-Por delito de difusión de pornografía a menores de edad la pena de 6 meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Luis Francisco por un periodo de 3 años.

-Por delito de elaboración de material pornográfico infantil agravado por utilizar a menores 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Luis Francisco por un periodo de 10 años.

-Por delito de embaucamiento para concertar un encuentro con propósito sexual 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 y 57 del CP prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Luis Francisco por un periodo de 5 años.

Eliseo

-Por un delito de embaucamiento para concertar un encuentro con propósito sexual la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 y 57 del CP prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Eliseo por un periodo de 5 años.

-Por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años agravado por prevalerse de relación de superioridad la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Eliseo por un periodo de 10 años.

-Por un delito de elaboración de material pornográfico infantil agravado por utilizar a menores de 16 años pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Eliseo por un periodo de 10 años.

Germán

-Por un delito de difusión de pornografía a menores de edad de 6 meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 y 57 del CP prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Germán por un periodo de 5 años.

-Por delito de abuso sexual a menores de 18 y mayores de 16 con penetración, pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Germán por un periodo de 10 años.

-Por un delito de elaboración de material pornográfico infantil agravado por utilizar a menores de 16 años pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Germán por un periodo de 10 años. Costas.

-Por un delito contra la intimidad con víctima menor de edad 7 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo.

Modesto

-Por un delito de difusión de pornografía a menores de edad la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Modesto por un periodo de 5 años.

-Por un delito de elaboración de material pornográfico infantil agravado por utilizar a menores de 16 años la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Modesto por un periodo de 10 años.

-Por un delito de abuso sexual a menor de 16 con acceso carnal vía bucal y agravado por abuso de superioridad la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Modesto por un periodo de 12 años.

Luis Enrique

-Por un delito de difusión de pornografía a menores de edad la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Luis Enrique por un periodo de 5 años.

-Por un delito de elaboración de material pornográfico infantil agravado por utilizar a menores de 16 años la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Luis Enrique por un periodo de 10 años.

Juan Enrique

-Por un delito de difusión de pornografía a menores de edad 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Juan Enrique, por un periodo de 5 años.

-Por un delito de elaboración de material pornográfico infantil la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Juan Enrique, por un periodo de 10 años.

Abel

-Por un delito de difusión de pornografía a menores de edad , 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 y 57 del CP prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Abel, por un periodo de 5 años. Costas.

-Por un delito de embaucamiento para concertar un encuentro con propósito sexual la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Abel, por un periodo de 5 años.

Nicolas,

-Por un delito de difusión de pornografía a menores de edad, 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Nicolas, por un periodo de 10 años. Costas.

-Por un delito de elaboración de material pornográfico infantil pea de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Nicolas, por un periodo de 10 años.

-Por un delito de embaucamiento para concertar un encuentro con propósito sexual 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Nicolas, por un periodo de 5 años.

Alfredo

-Por un delito de embaucamiento a menor de 16 años para que facilite material pornográfico la pena de 7 meses de prisión.

En atención al art 76.1 C.P . fijamos un máximo de 20 años de prisión en el cumplimiento de las penas privativas de libertad.

DEBEMOS imponer así mismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier oficio sea o no retribuido que conlleve contacto con menores por un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena privativa de libertad en relación con los delitos de abusos sexuales, difusión, embaucamiento y elaboración de pornografía infantil, decretándose así mismo libertad vigilada a concretar en el momento de ejecución de sentencia por periodo de 10 años, una vez cumplida la privación de libertad.

DEBERÁ indemnizar en las siguiente cantidades por daños morales: a RESPONSABILIDAD CIVIL: El procesado indemnizará en concepto de daños morales a:

Luis Francisco la cantidad de 3000 euros.

Eliseo la cantidad de 25000 euros.

Germán la cantidad de 28000 euros.

Modesto la cantidad de 30000 euros.

Luis Enrique la cantidad de 2000 euros.

Juan Enrique la cantidad de 2000 euros.

Abel la cantidad de 2000 euros.

Nicolas la cantidad de 3000 euros.

Alfredo la cantidad de 1000 euros.

CONDENAMOS así mismo al acusado al pago de las costas procesales.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaban como motivos de impugnación los siguientes:

1.º.- 'Error de hecho en la apreciación de la prueba, con vulneración del Principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE y del Principio in dubio pro reoen cuanto a la valoración de los hechos, calificación, tipificación de los delitos y graduación de las penas por los que es condenado D. Jorge. Infracción de normas procesales que causan indefensión a la parte ( art. 24 CE). Infracción del principio acusatorio.'

2.º.- 'Error en la valoración de los hechos y medios de prueba practicados para la determinación de las atenuantes y su intensidad'.

3.º.- 'Error en la ponderación y graduación de las penas impuestas'.

4.º.- 'Error en la valoración, proporcionalidad y cuantificación de la Responsabilidad Civil'.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia, tras lo cual se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de febrero de 2022, aunque por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes la deliberación efectiva tuvo lugar el 8 de marzo de 2022, sustituyendo por enfermedad el magistrado Sr. Pasquau Liaño al presidente de la Sección, Sr. García Laraña, sin que ello haya afectado al turno de ponencia.

Hechos

PRIMERO.-Se aceptan sustancialmente los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos, con las modificaciones siguientes:

a)En el apartado D., relativo al menor Modesto., párrafo tercero, el inciso 'a los que acudía como monitor deportivo y responsable de Modesto' se sustituyen por 'a los que acudía como acompañante de Modesto cuando no podía hacerlo su padre, dada la confianza que este tenía en él'.

b)El último párrafo se sustituye por los dos siguientes:

El 23 de abril de 2018 una dotación de la Guardia Civil se presentó en el domicilio del acusado con motivo de la investigación de un hecho similar a los anteriores denunciado por un joven de la localidad cordobesa de DIRECCION006. El acusado no solo reconoció ese hecho, sino, pese a las recomendaciones del letrado que le asistía, también manifestó haber mantenido relaciones con otros menores, de los que identificó a tres de ellos, y entregó voluntariamente su teléfono móvil, de cuyos archivos se obtuvieron los datos que han llevado a averiguar los hechos objeto de esta causa, que las fuerzas de seguridad desconocían y no habían sido denunciados hasta el momento ni es seguro que hubieran salido a la luz de otro modo más adelante.

En el acto del juicio el acusado ha reconocido los hechos que se le imputan en esta causa, en su mayor parte admitiéndolos expresamente y otros alegando no recordarlos, pero sin negarlos; de suerte que las conclusiones definitivas de su defensa no discutían la realidad y autoría de los hechos, sino tan solo la calificación jurídica de algunos de ellos.

SEGUNDO.-Se declara asimismo probado que el acusado, u otra persona por encargo suyo, efectuó antes del comienzo del juicio oral dos ingresos de seis mil euros cada uno en el expediente de la cuenta de consignaciones correspondiente a la causa; el segundo de ellos después de que se le hubieran embargado un total 20.765,82 euros que eran el saldo que había en su cuenta bancaria.

TERCERO.-Se declara probado que los afectados Nicolas. y Alfredo., el primero siendo ya mayor de edad y el segundo asistido por su padre, manifestaron ante el Juzgado de Instrucción su renuncia a reclamar indemnización por los hechos objeto de esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Preliminar

Condenado en primera instancia el acusado por un catálogo casi exhaustivo de delitos contra la libertad o indemnidad sexual de menores de edad cometidos sobre nueve víctimas distintas (siete de difusión de pornografía a menores, otros siete de elaboración de pornografía infantil, cinco de embaucamiento o ciberacoso con fines sexuales, tres de abusos sexuales de distinto tipo y uno de difusión inconsentida de imágenes íntimas captadas voluntariamente), el primer motivo del recurso interpuesto por su defensa, pese a aglutinar en su rúbrica prácticamente todas las infracciones probatorias, procesales o sustantivas posibles, se resuelve en realidad en una impugnación por error iuris,pues no se discuten los hechos - más bien se aceptan expresamente: véase el párrafo tercero de la página siete del recurso- y lo que se combate es el juicio de subsunción de esos hechos; en palabras del recurso, 'la calificación, tipificación y graduación de las penas', aunque a la individualización de las penas se dedicará luego un motivo independiente.

Así pues, lo que habrá de analizarse en los fundamentos que siguen es la corrección de esas calificaciones jurídicas impugnadas por la defensa, que tampoco son todas, pues el recurso solo discute la existencia de los delitos de embaucamiento del artículo 183 ter 1 y de elaboración de pornografía infantil, amén de la concurrencia del subtipo agravado por prevalimiento de una relación de superioridad en uno de los delitos de abusos sexuales, extremo este en que el motivo tiene carácter mixto, predominantemente probatorio, pero también jurídico.

SEGUNDO.-Sobre los delitos de embaucamiento con fines sexuales

1.-El delito de embaucamiento, ciberacoso o solicitación telemática de menores con fines sexuales, al que es corriente denominar con la expresión anglosajona child grooming,se introdujo en el artículo 183 bis del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 -cuyo preámbulo utiliza incluso el extranjerismo indicado-, y en la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 pasó a contenerse en el artículo 183 ter 1, sin otras modificaciones que la elevación de trece a dieciséis años de la edad límite de los sujetos pasivos y la delimitación más adecuada de los delitos-fin pretendidos por el autor.

Con esta tipificación el legislador español seguía la pauta marcada por el Convenio n.º 201 del Consejo de Europa, para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (en adelante, Convenio de Lanzarote), de cuyo artículo 23 el 187 bis era casi fiel transcripción y que, curiosamente, España solo ratificó un mes después de que se promulgara la Ley Orgánica 5/2010 (Instrumento de ratificación de 22 de julio de 2010, BOEdel 12 de noviembre); y con ella el Derecho interno se anticipó a la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil (en adelante, la Directiva), pues la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, que la Directiva vino a sustituir y a cuya necesaria transposición se remitía el preámbulo de la Ley Orgánica que introdujo el delito (apartado XIII) no contemplaba esta conducta.

Se trata de un delito de mera actividad y de peligro concreto, estructurado a modo de tipo mixto acumulativo, pues su consumación exige que el autor ejecute varias acciones consecutivas, y de los llamados tipos incongruentes por exceso subjetivo, en concreto de los llamados de tendencia interna trascendente o mutilados de dos actos, pues la intención del autor al realizar los actos típicos ha de dirigirse a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto (los delitos de abusos o de pornografía infantil a que remite el precepto). En definitiva, toda esta taxonomía conduce a una conclusión obvia: el delito del actual artículo 183 ter 1 no es sino la tipificación específica de actos preparatorios de los delitos-fin mencionados; actos que, de no ser por ella, no serían punibles, pero que se elevan a la categoría de delito independiente (con los consiguientes problemas concursales caso de que lleguen a cometerse los delitos propuestos), siempre que se cometan a través de tecnologías de la información y la comunicación, 'en vista del particular peligro inherente al uso de tales tecnologías', en palabras del Informe explicativo del Convenio de Lanzarote (§ 159), de modo que el child grooming'constituye una amenaza con características específicas en el contexto de Internet', según la Directiva (considerando 19), lo que explica que solo se haya tipificado, de momento, el embaucamiento telemático y no el presencial, aunque el mismo considerando de la Directiva 'exhorta' a los Estados miembros a sancionar este también.

Como hemos apuntado más arriba, la acción típica está compuesta de tres actos, que el autor ha de realizar sucesivamente para que se produzca el delito, a saber: 1.º) contactar con un menor de 16 años, 'a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación', lo que suscita problemas de tipicidad cuando es el menor quien establece el primer contacto con el adulto o cuando ese contacto inicial se produce de modo presencial, en el mundo físico, y no por medios tecnológicos; 2.º) proponer al menor concertar un encuentro con el fin de cometer cualquiera de los delitos de los artículos 183 y 189 del Código Penal, proposición que puede ser simultánea al contacto y que plantea la cuestión de si es preciso que sea aceptada por el menor; 3.º) acompañar la propuesta de 'actos materiales encaminados al acercamiento', expresión que por su vaguedad suscita dudas acerca de su interpretación, cuestión sobre la que enseguida habrá que volver.

2.-La sentencia de primera instancia caracteriza muy adecuadamente el delito que nos ocupa, en términos similares a los que hemos resumido en el punto anterior, pero falla, a nuestro entender, a la hora de proyectar esa doctrina general sobre tres de los cuatro casos en que condena por este delito (el quinto delito de embaucamiento, cuyo sujeto pasivo es Alfredo., se subsume en el n.º 2 del artículo 183 ter y no ha sido recurrido); y ello porque, como denuncia el recurso, la sentencia prescinde por completo del tercero de los componentes de la conducta típica. Ni en el relato de hechos probados ni en la motivación fáctica y jurídica se contiene la menor referencia a que el acusado realizara alguno de los 'actos materiales encaminados al acercamiento' que exige el delito, salvo en el único caso, el de Eliseo., en que la proposición fue aceptada y dio lugar a actos sexuales. Veamos lo que se dice en la sentencia respecto de cada uno de los otros tres menores que en ella se consideran sujetos pasivos del delito del artículo 187 ter 1 :

- Luis Francisco.: tras una primera proposición de 'quedar para hacerlo y chuparle su pene', el acusado, 'sin cesar en su propósito de concertar un encuentro [...] le dijo ' ¿no quieres ni verme? ¿No te gustaría cogérmela y chupármela? A mí la tuya sí [...]', sin que el menor consintiera quedar físicamente con él'.

- Abel.: a través de redes sociales, el acusado 'le instó [...] continuamente a tener un encuentro íntimo para mantener relaciones sexuales porque le gustaban los hombres, sin que consiguiera Jorge que se materializara el encuentro, ante la negativa del menor.'

- Nicolas.: en conversaciones a través de whataspp,el acusado 'le instó repetidamente [a] concertar un encuentro y mantener relaciones plenas, propósito que no logró al negarse el menor'.

Puede observarse que en estas descripciones fácticas, con independencia de la respuesta negativa de los tres menores, los 'actos materiales encaminados al acercamiento' por parte del acusado brillan por su ausencia; igual que están ausentes en el fundamento quinto, donde se afirma que 'la conducta del procesado recoge los elementos esenciales de la definición del tipo', pero solo se describe y se analiza su conducta de ganarse la confianza de los menores a través de las redes sociales y su reiterada proposición de encontrarse con ellos para mantener relaciones sexuales, sin la menor mención a que ejecutara ningún acto para materializar esos deseados encuentros, pese a que la propia sentencia, inmediatamente antes, ha señalado esos actos materiales como uno de los elementos del tipo.

Debe subrayarse la importancia crucial que esos actos de acercamiento tienen en la estructura del tipo, pues son precisamente esos actos adicionales los que revelan la concreta peligrosidad que justifica el adelantamiento de las barreras de protección penal a meros actos preparatorios. Dice así el informe explicativo del Convenio de Lanzarote, que ha inspirado directamente la redacción del tipo, que 'el simple chateo sexual con un menor, incluso como parte de la preparación del menor para el abuso, sería insuficiente por sí mismo para incurrir en responsabilidad criminal', por lo que es necesario que se produzca la propuesta concreta de un encuentro (§ 159); pero aun así 'el delito solo está completo si la proposición del encuentro ha sido seguida por actos materiales conducentes a tal encuentro' (§ 160). Son esos actos los que faltan en la conducta del apelante.

No cabe entender, como acaso haga la sentencia de instancia y parece hacer el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, que este necesario elemento del delito se satisfaga con la mera seriedad e insistencia en la proposición; pues la exigencia de seriedad va de suyo para poder sancionarla penalmente y la insistencia no desborda el ámbito meramente virtual o telemático del segundo componente de la acción típica, cuando la propia sentencia impugnada señala que la exigencia de actos materiales implica que la conducta trascienda del ámbito virtual para pasar al mundo físico. Se trata, en definitiva, de actos con trascendencia externa que conduzcan a posibilitar que el encuentro sexual propuesto con el menor tenga lugar en la realidad, pues la palabra 'acercamiento' del tipo hay que entenderla en el sentido de 'encuentro', que es el término utilizado, tanto en el Convenio de Lanzarote (artículo 23) como en la Directiva ( artículo 6.1). Como ejemplo de esos 'actos materiales', el informe explicativo del Convenio de Lanzarote propone 'el hecho de que el autor llegue al lugar de encuentro', pero la doctrina imagina muchos otros (algunos de los cuales, hoy en día, pueden realizarse también por medios telemáticos, pero siempre con efectos materiales), como mandar al menor un título de transporte para que pueda acudir a ese lugar o dinero para adquirirlo, reservar una habitación de hotel, una mesa en un restaurante o una entrada para un espectáculo, enviar un mapa al menor con el itinerario a seguir hasta el punto de encuentro, etc. Ninguno de esos actos, ni cualquier otro de igual significación, aparece en la conducta del acusado con estos tres menores y ello hace que su condena por el delito del artículo 183 ter 1 sea injustificada.

3.-Podría plantearse, entonces, si no cabría considerar este delito como cometido en grado de tentativa, puesto que el autor realizó dos de los tres actos que supondrían la consumación (el contacto y las propuestas de encuentro), y si no ejecutó el tercero (los actos materiales de acercamiento), ello se debió sin duda a una causa independiente de su voluntad, como fue el rechazo de la propuesta por los tres menores, que hacía inútil cualquier paso adicional para posibilitar el encuentro. Esta alternativa no plantearía problemas con el principio acusatorio, pero es insatisfactoria por varias razones.

Ante todo, la configuración de este delito como de mera actividad y consumación anticipada hace problemático que en él pueda apreciarse la tentativa, que en todo caso habría de ser, por definición, inacabada. A esta dificultad hacen referencia las sentencias del Tribunal Supremo 97/2015, de 24 de febrero, FJ. 1.º y 628/2020, de 20 de noviembre, FJ.1.º, Ciertamente, podría interpretarse en sentido contrario la 916/2021, de 24 de noviembre (FJ. 2.º), que, aun partiendo de ese carácter problemático, acaba por confirmar la condena de la Audiencia por tentativa, además acabada; pero ello en un supuesto, a diferencia de los enjuiciados en esta causa, en que el acusado realizó las tres conductas que integran el tipo, pero la menor había rechazado de antemano la propuesta de encuentro, de modo que es esa negativa, y no la realización incompleta de los actos ejecutivos, como en el caso aquí enjuiciado, lo que parece fundar la decisión, como si estuviésemos ante un delito de resultado, que sería el encuentro.

Desde el punto de vista político-criminal, además, puesto que estamos ante un precepto que eleva a la categoría de delito lo que en puridad no son sino actos preparatorios, sancionar penalmente su ejecución incompleta, esto es, una tentativa de actos preparatorios, puede infringir el principio de proporcionalidad. Quizá por ello, la Directiva, al establecer la obligación de los Estados miembros de sancionar la tentativa de los distintos delitos que contempla, excluye el de embaucamiento ( artículo 7.2); y el Convenio de Lanzarote, sin excluir directamente la tentativa, permite a los Estados dejar de tipificarla respecto a este delito (artículo 24), reconociendo el informe explicativo que en este y otros casos 'el tratamiento de ciertos [...] elementos del delito como tentativa suscitaba dificultades conceptuales' (§ 163). Estas restricciones o reservas son muy de tener en cuenta, dada la directa influencia de estos textos internacionales en el precepto español.

4.-No es necesario, empero, adoptar una postura definitiva sobre la punibilidad de la tentativa en el delito del artículo 183 ter 1, desde el momento en que los actos realizados por el acusado con los tres menores antes referidos en la fase de embaucamiento propiamente dicha (los contactos telemáticos para ganarse su confianza a fin de obtener el encuentro deseado) ya bastan por sí solos para integrar sendos delitos del artículo 183 ter 2,que, abusando de los anglicismos, podemos configurar como una modalidad de child groomingencaminada al sexting, es decir, un embaucamiento del menor dirigido, no a cometer ulteriores delitos de abusos sexuales o de elaboración o difusión de pornografía infantil, sino a obtener la remisión por los menores de imágenes de contenido sexual.

En efecto, en las conversaciones telemáticas que sostenía con ellos, el acusado solicitó a los tres menores que le enviaran imágenes de sus órganos genitales, consiguiéndolo en los casos de Luis Francisco y de Luis Enrique y no en el de Abel. Esta diferencia respecto a la consecución del propósito perseguido por el autor no es relevante, porque también este delito es de mera actividad y consumación anticipada, con la sola diferencia técnica respecto al del número 1 del mismo precepto de que no se trata de un delito mutilado de dos actos, sino de resultado cortado, pues este no depende de una acción ulterior del autor. Esa irrelevancia de las remisión efectiva del material solicitado explica que se haya condenado al acusado por un delito consumado del artículo 183 ter 2 en el caso de Alfredo., que, al igual que Abel., se negó a enviar las imágenes de sus genitales que aquel le había solicitado, sin que esta condena haya sido impugnada en el recurso.

De este modo, conforme al principio general de subsidiariedad tácita y, en último término, de alternatividad ( reglas segunda y cuarta del artículo 8.º del Código Penal), en los casos de los tan repetidos Luis Francisco, Nicolas y Abel la tentativa de delito del artículo 183 ter 1, de admitir su punibilidad, quedaría desplazada en todo caso por el delito consumado del número 2 de mismo artículo, más gravemente penado que aquella, que integran los actos ejecutivos ya realizados del primero.

Esta mutación del título de imputación no infringe el principio acusatorio, puesto que, por un lado, como sugiere ya su contigüidad en el mismo artículo, se trata de dos delitos de indiscutible homogeneidad descendente, por identidad de bien jurídico y similitud de la acción típica, teniendo el del número 2 asignada pena menor que el del número 1 y, por otro, la solicitud de imágenes de contenido sexual figuraba en los tres casos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de modo que el acusado pudo conocerla y defenderse de ella, se recoge en la resultancia fáctica de la sentencia impugnada (en el caso de Daniel, complementada con la motivación probatoria en el fundamento tercero) y es expresamente aceptada en el recurso, que en el párrafo más arriba aludido sostiene que en los seis casos en que no hubo relación carnal 'la intención del condenado [...] era [...] el envío y recepción de fotos y vídeos de contenido sexual con los menores', que es precisamente el fin propuesto por el autor en el delito del artículo 183 ter 2.

Así pues, la calificación adecuada de los hechos en los tres casos que ahora nos ocupan es la de sendos delitos de embaucamiento con fines de obtención de pornografía infantil, del artículo 183 ter 2 del Código Penal, lo que determina la estimación parcial del motivo. La problemática concursal de estos delitos con los de elaboración de pornografía infantil por los que también ha sido condenado el acusado en relación con los mismos menores Luis Francisco y Nicolas será abordada en su momento.

TERCERO.-Sobre los delitos de elaboración de pornografía infantil

El recurso combate la condena del acusado como autor de siete delitos de elaboración de pornografía infantil, agravados por la edad menor de dieciséis años de los sujetos pasivos, del artículo 189.1 a) y 2 a) del Código Penal. Se argumenta para ello que el acusado no tomó las fotografías de los órganos sexuales de los menores ni grabó los vídeos de sus masturbaciones (lo que, a entender de la defensa, hubiera exigido la presencia física del autor), sino que se limitó a recibir las imágenes que, a solicitud suya, le enviaron los adolescentes. El motivo no puede prosperar, con la única salvedad que se verá.

1.-Ante todo, el motivo se basa principalmente en una cita puramente imaginaria de la sentencia 947/2009, de 2 de octubre (FJ. 3.º), que, cuando no añade a su verdadero contenido incisos inexistentes, extrae de su tenor literal consecuencias infundadas. Ni en la sentencia aparece la frase 'no es un delito pasivo, que sería la recepción de las imágenes', que figura entrecomillada en el recurso, queremos creer que por errata tipográfica (y enseguida veremos que la jurisprudencia sostiene en realidad todo lo contrario), ni la subsistencia como delito independiente de los abusos sexuales que hayan sido fotografiados o filmados o la unidad delictiva de varias escenas grabadas en unidad de acto, afirmaciones que sí contiene la sentencia invocada, tienen nada que ver con una supuesta exigencia de presencia física del autor en la grabación, puesto que ni la pornografía infantil se limita a la representación de actos sexuales (basta la de los órganos sexuales del menor con fines sexuales, como especifica el precepto), ni es elemento del tipo que el autor haya de participar en los actos sexuales, aparecer en las imágenes, o grabarlas de modo presencial. Huelga decir, sobre esto último, que en el presente estado de la tecnología es absurdo pretender que para grabar imágenes haya que estar presente en el lugar donde estas se producen (a la grabación a distancia a través de una webcamse refiere, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 796/2007, de 1 de octubre).

2.-La médula impugnativa del motivo se traslada así a la alegación de que el acusado no elaborólas imágenes, sino que se limitó a solicitarlas a los menores y a guardar en archivos informáticos las que recibía de ellos, por lo que su conducta no encajaría en el artículo 189.1 a) del Código Penal, sino en el 183 ter 2, del que ya hemos hecho un somero análisis en el último punto del fundamentoanterior. En una lectura apresurada de ambos preceptos, el argumento presenta una aparente consistencia, pero esta se disuelve cuando se profundiza en el análisis de aquellos. Es cierto que no fue el acusado, sino los menores, quienes elaboraron el material pornográfico, entendiendo por elaboración 'la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza', en términos de la sentencia 947/2009, de 2 de octubre (FJ. 3.º), pero ello no empece a la autoría del apelante en el delito del artículo 189.1 a).

Por un lado, y esto no podía tenerlo en cuenta la citada sentencia 947/2009, en la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 a la acción típica de utilizaciónde menores para elaborar material pornográfico se añadió la de su captaciónpara esos mismos fines. Puesto que 'captar', en el significado que aquí interesa, es, según el Diccionario académico, tanto como 'atraer a alguien o ganar su voluntad', con esta adición se adelantaron, también aquí, las barreras de protección penal de la indemnidad o intangibilidad sexual de la infancia; de modo que el delito, en esta modalidad de mera captación, se transformó en un tipo de tendencia trascendente, con lo que bastará para la consumación que se obtenga el asentimiento del menor (o discapacitado) para el fin indicado, aunque finalmente no llegue a elaborarse el material pornográfico (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 83/2018, de 15 de febrero, FJ. 2.º-3), lo que hace indiferente quién grabe las imágenes cuando ello llega a suceder.

Claro está que, con esta ampliación de la acción típica, la modalidad de captación, cuando se dirige a que el menor se grabe a sí mismo y remita las imágenes, se solapa con la conducta de embaucamiento del artículo 183 ter 2, introducido posteriormente en la reforma de 2015, lo que llevó al Consejo Fiscal a considerar innecesario este último en su informe al anteproyecto de la que sería la Ley Orgánica 1/2015 (página 156), porque la conducta caería siempre en el ámbito típico del preexistente artículo 189.1 a). Sin embargo siempre cabe entender, en línea con la última sentencia citada, que la captación de la voluntad del menor supone un paso más avanzado que la mera solicitud con la que se satisfaría el embaucamiento, y que si el menor acepta la solicitud y envía imágenes o material pornográfico preexistentes, no elaboradosad hoc,la conducta del acusado integra el delito del artículo 183 ter 2, y no el del 189. En último término, el principio de alternatividad (regla cuarta del artículo 8.º del Código Penal) bastaría para resolver la redundancia a favor del precepto que asigna mayor pena a la conducta.

En cualquier caso, por otra parte, aunque se entendiera, para evitar ese solapamiento entre ambos tipos, que en el del 189.1 a) es precisa la elaboración efectiva del material pornográfico, este delito no es de propia mano, de modo que no es preciso que el autor sea quien graba personalmente las imágenes pornográficas; y, además, cuando quien realiza la grabación es el propio menor sujeto pasivo a instancia del adulto que la recibe, estaríamos ante un supuesto de autoría mediata o de autoría por inducción, según los casos y la edad del menor, modalidades ambas de autoría previstas en el artículo 27 del Código Penal y cuya punición exige el artículo 7.1 de la Directiva, mientras que el menor sería siempre un partícipe impune (así lo impone el artículo 14 de la propia Directiva), al menos cuando se graba a sí mismo en solitario.

Es por las razones expuestas por lo que la doctrina jurisprudencial vigente, lejos de lo que pretende el recurso, considera que supuestos como los de autos, en los que el menor embaucado realiza la grabación pornográfica y la remite al autor, encajan en el tipo del artículo 189.1 a). Así, la sentencia 151/2019, de 21 de marzo (FJ. 2.º.2) rechaza la pretensión del recurso de que un hecho de este tipo se subsumiera en el delito del artículo 183 ter 2, pareciendo apreciar entre ambos tipos una relación de progresión delictiva, en cuanto señala que 'el acusado no se limitó a realizar actos dirigidos a embaucarle[al menor], sino que realmente ha ido mucho más lejos, puesto que consiguió embaucarle y además obtuvo la materialización del resultado del embaucamiento, en la medida en que consiguió que los menores le proporcionaran imágenes sexuales suyas en las que aparecían masturbándose y en otras actitudes calificables como pornográficas[...]No se limitó, pues, a realizar los actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el art. 189 del Código Penal , que es en lo que sustancialmente consiste el nuevo tipo penal de embaucamiento, sino que alcanzó el resultado material del delito de pornografía infantil que prevé el referido precepto'; y ello por cuanto 'utilizó a los menores con fines pornográficos o exhibicionistas y para que[ellos mismos]le elaboraran material pornográfico integrado por las imágenes de los propios menores a los que acosaba mediante sus contactos a través de internet.' Estas mismas palabras se reproducen, con mínimas alteraciones, en la reciente sentencia 916/2021, de 24 de noviembre, FJ. 2.º-6.

En el mismo sentido, de manera casi apodíctica, la sentencia 777/2017, de 30 de noviembre (FJ. 4.º) afirma que el artículo 189.1 a) ' sanciona laobtención de material pornográfico de menores'(énfasis tipográfico añadido); y, por ello, ' respecto a la objeción de que las menores no fueron captadas ni utilizadas', se limita a reproducir el pasaje de los hechos probados en que se relata que el acusado 'solicitaba siempre fotografías de los órganos sexuales de las personas con quienes conversaba (varias jóvenes menores de edad) por mensajería, lográndolas en alguna ocasión.'

Ciertamente, en la causa origen de la sentencia 452/2020, de 15 de septiembre, un supuesto de la misma configuración que el que aquí nos ocupa fue calificado con arreglo al artículo 183 ter 2, pero esa calificación no fue discutida ni en apelación ni en casación, por lo que la sentencia citada no puede aducirse como precedente de sentido contrario al que aquí se sostiene.

3.-Aunque el recurso no profundiza en esta perspectiva, como también este argumento podría desprenderse de su alegación, acaso no esté de más precisar que tampoco empece a la subsunción de los hechos en el artículo 189 1 a) el que el acusado destinara las imágenes obtenidas a su propia satisfacción sexual, sin intención de difundirlas (aunque en un par de ocasiones reenvió a un menor una imagen recibida de otro), porque el delito se consuma con la simple elaboración, cualquiera que sea su finalidad última, y la distribución constituye una modalidad distinta, en su caso absorbida por la primera (sobre esto último, sentencia del Tribunal Supremo 173/2018, de 11 de abril, FJ. 13.º). Como señalan las sentencias 1632/2000, 24 de octubre (FJ. 3.º) y 1143/2011, de 28 de octubre (FJ. 11.º) el delito de captación o utilización de un menor para la elaboración de material pornográfico ' es perfectamente compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose la exhibición sólo para el propio sujeto activo del delito'. En el mismo sentido, la ya citada sentencia 83/2018 (FJ. 1.º-2), acudiendo como criterio interpretativo a los textos inspiradores de la Decisión Marco 2004/68/JAI y de la Directiva 2011/93, rechaza que el tipo exija la finalidad de publicar o difundir las imágenes cuya obtención pretende el autor.

Así pues, la conclusión de lo que llevamos expuesto en este punto y en los anteriores es que debe mantenerse la condena del acusado como autor de los siete delitos de elaboración de pornografía infantil, sin perjuicio de lo que resulte del análisis de la problemática concursal que también plantea el recurso.

4.-Hay un punto, sin embargo, en el que es preciso dar la razón a la defensa en relación con los delitos que examinamos en este fundamento. El recurso, en hasta tres pasajes distintos, se queja de la vulneración del principio acusatorio 'en el caso del menor Juan Enrique., por cuyos hechos se condena a mi mandante a 5 años de prisión, cuando el Ministerio Fiscal -único acusador- [...] solicitaba para el mismo una pena inferior, de 4 años de prisión'. Para comprobar lo justificado de esta queja, basta acudir al antecedente tercero de la sentencia (página 6), en el que puede comprobarse que, en efecto, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, el Ministerio Fiscal interesó que se impusiera al acusado, por el delito de elaboración de material pornográfico infantil que tenia por sujeto pasivo al indicado Juan Enrique, una pena principal de cuatro años de prisión.

Huelga decir que el tribunal a quono podía imponer una pena de duración superior a la pedida en concreto por la única acusación, por impedirlo el entendimiento del principio acusatorio que, tras predominar durante demasiados años la tesis contraria, ha acabado por imponerse, primero en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir del acuerdo plenario de 20 de diciembre de 2006, aplicado por primera vez en la sentencia 1319/2007, de 12 de enero [ sic], y solo más tarde en la del Tribunal Constitucional , desde la sentencia 155/2009, de 25 de junio.

En realidad, la vulneración del principio acusatorio que nos ocupa parece ser tan involuntaria como clara, y debida a un simple error o confusión del tribunal a quo,propiciado por la multiplicidad de delitos y de víctimas. De los siete menores que fueron sujetos pasivos del delito de elaboración de pornografía infantil, Juan Enrique. es el único que había cumplido ya 16 años cuando envió al acusado las imágenes de sus órganos sexuales que este le había solicitado, y así aparece en el pasaje correspondiente de los hechos probados (página 12 de la sentencia). Por ello, a diferencia de los demás, en su caso era aplicable el apartado 1 a) del artículo 189 del Código Penal, pero no el subtipo agravado por la edad del apartado 2 a) del mismo precepto; así se recogía en las conclusiones del Ministerio Fiscal, era esa diferencia la que justificaba que en su caso la acusación interesara una pena inferior a la que pedía para los otros seis y eso fue lo que olvidó el tribunal al imponer en todos la misma pena de cinco años de prisión.

Así pues, en este punto el recurso debe ser estimado. La determinación de la pena que debe sustituir a la impuesta por error queda diferida, por conveniencias sistemáticas, al examen del motivo en que el recurso impugna la individualización de todas las impuestas.

CUARTO.-Sobre las relaciones concursales entre los diferentes delitos (I): entre el delito del artículo 183 ter 1 y el del artículo 183.1

El recurso sostiene también, como ya lo hizo infructuosamente en primera instancia, que en el único caso en que el child groomingculminó en encuentros con contacto sexual efectivo, el de Eliseo., el delito de embaucamiento del artículo 183 ter 1 debió quedar absorbido por el de abusos sexuales del artículo 183.1, al constituir el primero un acto preparatorio del segundo, 'siendo un caso evidente de progresión delictiva'. La cuestión no deja de ser polémica y el argumento de la defensa es muy razonable y cuenta con apoyos doctrinales, y aun jurisprudenciales, de peso; pero en último término el motivo deberá ser desestimado, como lo ha sido en la sentencia impugnada, aunque por razones solo en parte coincidentes con las aducidas en ella.

1.-Desde luego, en línea de principio, la tesis de la defensa es irreprochable. Siendo el de embaucamiento con fines sexuales un delito de peligro (por todas, sentencia 916/2021, ya citada, FJ. 2.º-1, o 109/2017, de 22 de febrero, FJ. 3.º-2), vendría en aplicación el principio general, que constituye doctrina jurisprudencial consolidada, a cuyo tenor, en caso de producción de un resultado de lesión material, el correspondiente delito de resultado absorberá el desvalor del delito de peligro, como manifestación lógica de la progresión delictiva, en tanto que el riesgo creado se ha agotado al realizarse plenamente en el resultado, aunque cabrá apreciar un concurso ideal de delitos siempre que el resultado lesivo efectivamente producido sea solo uno de los posibles generados por el peligro creado por la acción u omisión típica (así, sentencias 1188/1999, de 14 de julio, FJ. 7.º, 1036/2002, de 4 de junio, FJ. 3.º, o 537/2005, de 25 de abril, FJ. 1.º, todas ellas en materia de accidentes laborales por infracción de normas de seguridad, pero con doctrina igualmente aplicable a otros supuestos).

Partiendo de esta base y de la naturaleza también indiscutida del delito de embaucamiento como acto preparatorio punible del delito-fin proyectado por el autor, una doctrina ampliamente mayoritaria considera que, cuando la conducta del autor supera esa mera preparación para entrar en la fase ejecutiva del delito-fin, es conforme a este último como hay que calificar la conducta, aunque se difiere sobre si el principio aplicable a ese concurso de leyes es el de consunción, el de alternatividad o el de subsidiariedad tácita, que entendemos sería el preferible en buena dogmática, pues esa es la relación general en los supuestos de ataque a un mismo bien jurídico en distintas etapas del iter criminis,es decir, entre actos preparatorios punibles y tentativa y entre esta y el delito consumado.

Con esos mismos fundamentos, esta del concurso de leyes entre el embaucamiento y el delito-fin fue también la tesis sostenida en una primera fase por la jurisprudencia, implícitamente en las sentencias 97/2015, de 24 de febrero, y 527/2015, de 22 de septiembre, y ya de modo expreso y como ratio decidendidel fallo en la 864/2015, de 10 de diciembre (FJ. 1.º) y en la 109/2017, de 22 de febrero (FF.JJ. 3.º y 4.º). Afirmaba la primera que ' Los abusos o agresión sexual consecuencia del acercamiento y aproximación obtenidos por los medios tipificados en el artículo 183 bis[en la redacción de 2010]absorben a este. El delito del art. 183 bis (actual 183 ter) es un delito de riesgo que quedará absorbido cuando el resultado que se pretende prevenir se alcanza efectivamente: es un caso de progresión delictiva'.

Ciertamente, la tesis del concurso de leyes, por sólidos que fueran sus fundamentos dogmáticos, tropezaba con la cláusula concursal específica incluida en el propio precepto, a cuyo tenor las penas asignadas al delito de embaucamiento se aplicarán 'sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos', lo que parece imponer la punición conjunta del acto preparatorio y del delito-fin que llegue a cometerse. Las sentencias citadas más arriba sorteaban este obstáculo aduciendo la interdicción constitucional del bis in idemy buscando expedientes para restringir el significado de la cláusula concursal. Así, la sentencia 109/2017 (F.J. 4.º-2) afirmaba que ' la aplicación de la cláusula concursal[...]si no queremos que se infrinja el principionon bis in idem ha de reservarse para los supuestos en que los actos que contempla la norma sean ejecutados de una forma o con unas circunstancias específicas que acaben menoscabando otros bienes jurídicos diferentes a la indemnidad sexual del menor';es decir, los 'delitos en su caso cometidos' del precepto serían los que se produjeran en el curso del propio embaucamiento ' por su intensidad y modalidad conductual', no los propuestos como fin por el autor. Y en la doctrina alguna autora, acudiendo a la doctrina arriba expuesta acerca de la relación entre delito de peligro y realización de riesgo en el resultado, proponía que la cláusula de punición separada debía entenderse referida a los supuestos de víctimas múltiples, en los que solo alguno de los menores contactados hubiera llegado a ser objeto de abusos.

Sea como fuere, el Tribunal Supremo varió su postura inicial, al adoptar el acuerdo de 8 de noviembre de 2017, a cuyo tenor 'el delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 ter 1 del Código Penal puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189'. Este acuerdo, que, como es habitual, no incorporaba motivación de lo decidido, se aplicó de inmediato en la sentencia 777/2017, de 30 de noviembre, sin que en ella se expresaran tampoco las razones que fundaban el cambio de criterio, que el Tribunal Supremo no ha tenido ocasión de explicitar en sentencias posteriores, pues, salvo error u omisión en nuestra fatigosa búsqueda en las bases de datos, la cuestión que nos ocupa no ha vuelto a plantearse ante el Tribunal Supremo. Y que el cambio de criterio no ha sido pacífico lo demuestra que la sentencia citada vaya acompañada de un voto particular suscrito por dos de los magistrados (entre ellos el propio ponente) manteniendo la interpretación previa, y que siga habiendo alguna sentencia de tribunales territoriales que sostiene la existencia de un concurso de leyes y no de delitos, como la 37/2021, de 9 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestima el recurso del Ministerio Fiscal frente a la decisión en ese sentido de la Audiencia Provincial.

2.-La sentencia aquí impugnada, tras citar el acuerdo plenario de 8 de noviembre de 2017 y la cláusula concursal del artículo 183 ter 1, añade que el bien jurídico protegido en este precepto es distinto del tutelado por el artículo 183, pero no acaba de rematar el argumento, pues no identifica cuáles sean esos bienes jurídicos supuestamente diferentes en cada precepto, ya que se limita a señalar que ' mientras el art. 183 ter pena el ciberacoso sexual de los menores, el art. 183 y 189 sancionan las agresiones, abusos sexuales y pornografía infantil', lo que no pasa de ser una descripción muy síntética de las respectivas acciones típicas, que nada permite inferir acerca de la pretendida diversidad de bienes jurídicos afectados por cada una ni sirve para excluir por si sola que en los tres delitos sea el mismo, en concreto la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores sujetos pasivos, aunque en cada uno desde diferente perspectiva.

Pese a su falta de desarrollo, el argumento de la sentencia impugnada parece adscribirse a la tesis que sostiene un sector minoritario de la doctrina, en el sentido de que el delito de child groomingtiene un bien jurídico colectivo, la protección de la infancia, -que algunos precisan como su seguridad en el ámbito de las tecnologías de la información y la comunicación-, ex art.39.4 de la Constitución y los acuerdos internacionales a que remite, bien jurídico colectivo que se concreta en otro individual y personalísimo -suponemos que no puede ser otro que la indemnidad sexual- cuando se produce sobre un menor concreto. Pero esta opinión se nos antoja artificiosa, por varias razones. Ante todo, porque la protección de la infancia está muy puesta en razón como principio constitucional, pero adolece de excesiva generalidad para erigirse en bien jurídico protegido penalmente per se, sin mayores concreciones. En segundo lugar, porque, por ello mismo, ese pretendido bien jurídico colectivo podría extenderse a todos los delitos que tuvieran por sujeto pasivo un menor y no solo a los de carácter sexual o cometidos mediante las nuevas tecnologías, lo que le priva de utilidad distintiva. Por último, porque el delito solo se produce cuando existe un sujeto pasivo determinado, de modo que el bien jurídico 'individual y personalísimo' afectado hace innecesario esforzarse en buscar otro colectivo, como si se dijera que el robo con violencia o intimidación, además de la propiedad y la libertad o la integridad física protege también el bien colectivo de la seguridad ciudadana.

En este punto, pues, compartimos irrestrictamente el criterio de la ya citada sentencia 109/2017, cuando en su fundamento 4.º-2 señala que si ' ese estado de seguridad que se buscacon la anticipación del castigo penal se constituye artificiosamente en bien jurídico autónomo susceptible de generar un concurso real con el delito que protege los ataques directos al mismo bien jurídico cuya seguridad se buscaba, es muy fácil que se incurra en la infracción del principio non bis in ídem';rechazando que 'por la vía de generar un bien supraindividual o colectivo[...]que venga a sustituir o complementar el bien de la indemnidad sexual'se pueda afirmar un concurso de delitos y no de normas y, en definitiva, advierte que con este tipo de interpretaciones ' se corre el riesgo de penar conjuntamente como dos bienes jurídicos sustancialmente diferentes o autónomos lo que constituye un mismo bien jurídico contemplado desde dos perspectivas: la de la fase de peligro y la de su materialización',o, si se prefiere -añadimos nosotros-, desde la perspectiva social o colectiva y desde la individual.

3.-De lo que hemos razonado en los puntos anteriores se desprenden dos conclusiones: por un lado, no puede decirse que exista una jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza de la relación concursal entre los delitos de child groomingy de abusos sexuales, pues un acuerdo plenario inmotivado, pese a su indudable importancia, y una sola sentencia que lo plasma de modo apodíctico no satisfacen las condiciones del artículo1.6 del Código Civil; por otro, el argumento de la diversidad de bienes jurídicos que se aduce en la sentencia de instancia para sostener el concurso real de delitos no es en absoluto convincente. No obstante, esta es, pese a todo, la solución que ha de imponerse en definitiva. Y ello por dos razones:

a)Con independencia del juicio que merezca desde el punto de vista de la técnica legislativa o de la teoría del delito, no es posible eludir el inequívoco sentido de la cláusula concursal específica del artículo 183 ter 1, que claramente impone la punición separada de los delitos-fin de abuso o agresión sexual o de pornografía infantil a que conduzca, en su caso, el embaucamiento del menor.

Las interpretaciones alternativas de esta cláusula que aventura la doctrina y que proponía la jurisprudencia anterior al acuerdo plenario no son una exégesis satisfactoria. Por un lado, si el alcance de la sanción independiente se limitara a los delitos cometidos en el curso del proceso de acercamiento al menor, la cláusula sería superflua, por la evidencia de que esos delitos, aunque se hubiera omitido el inciso sin perjuicio..., entrarían en todo caso en concurso real o medial con el del artículo 183 ter 1. Además, el precepto establece ya un subtipo agravado 'cuando el acercamiento se cometa mediante intimidación, coacción o engaño'; es decir, precisamente para los casos a los que la sentencia 109/2017 reserva la cláusula concursal (véase suprala cita en el punto 1). Por otro lado, la tesis del excedente de riesgo,que reserva el concurso de delitos para los casos en que han sido varios los menores contactados, pero solo alguno de ellos ha acabado siendo objeto de abusos, precisamente por ser de una obvia corrección para la relación entre delitos de riesgo y de lesión en general, no explica tampoco la presencia de la cláusula, que no ha sido necesario incluir, como ejemplo señero, en el artículo 316 del mismo Código, que tipifica los delitos (de peligro) contra la seguridad e higiene en el trabajo, que son precisamente los que dieron lugar a esa construcción doctrinal (véase la jurisprudencia citada al principio del punto 1).

b)Ocurre, además, que aunque se prescindiera de la cláusula concursal y aunque se considere -como hacemos aquí- que ambos delitos comparten un mismo bien jurídico protegido, la tesis del concurso de delitos no deja de tener un fundamento sustantivo atendible.

En efecto, si la prueba del nuevedel concurso de leyes es la comprobación de que uno solo de los tipos en principio aplicables basta para abarcar todo el desvalor jurídico-penal de la conducta (por citar alguna, sentencias 829/2008, de 26 de diciembre, FJ. 11.º, 254/2011, de 29 de marzo, FJ. 39.º, o 342/2013, de 17 de abril, FJ. 3.º), no es difícil sostener que los actos integrantes del child groomingentrañan un contenido de injusto adicional al contemplado por los delitos de los artículos 183 y 189 y, por tanto, no abarcado por el reproche expresado en la pena de estos. Ese injusto específico del delito del artículo 183 ter es, claro está, el uso de las tecnologías de la información y la comunicación para conseguir el contacto con los menores, la proposición y el encuentro, siendo justamente esa utilización de las nuevas tecnologías, como vimos en su momento (fundamento 2.º-1) lo que explica su tipificación. Puesto que tanto el delito de abusos o agresiones sexuales como el de pornografía infantil tienen asignada la misma pena abstracta con independencia del modo personal o tecnológico en que el autor haya conseguido el acceso al menor sujeto pasivo, ese mayor desvalor de la modalidad tecnológica no queda abarcado en los respectivos tipos, y ello conduce a considerar el concurso entre ellos y el delito del 183 ter 1 como un concurso de delitos; concurso real claro está, pues se trata de hechos distintos, aunque situados en una misma línea de ataque al bien jurídico, sin que esa progresión delictiva implique en este caso, por lo expuesto, consunción o absorción del 'delito de paso' (en la terminología de la doctrina alemana) por el delito final.

4.-Ahora bien: no cabe ignorar que, aunque regulado conjuntamente con el concurso ideal en el artículo 77 del Código Penal -pero con reglas penológicas distintas desde 2015-, el concurso medial de delitos no es sino una modalidad del concurso real, naturaleza en la que hay una infrecuente unanimidad en doctrina y jurisprudencia (de esta valga como ejemplo, por todas, la sentencia 604/2014, de 30 de septiembre, FJ. 3.º). Y este tipo de concurso es el que entendemos se da en el caso de autos entre el delito de ciberacoso y el posterior abuso sexual continuado cometidos ambos por el acusado en la persona del menor Eliseo.

Ciertamente, contra esta tesis podría aducirse la constante jurisprudencia que señala que para la existencia de concurso medial no basta con que ambas acciones delictivas se encuentren en relación de medio a fin según el plan del autor (aunque parece ser que eso era lo que tenía en mente en el origen del precepto el legislador decimonónico), sino que es preciso, en la dicción del artículo 77.1 del Código Penal, que 'una de ellas sea medio necesario para cometer la otra', de donde se sigue que entre los diversos hechos constitutivos de los distintos delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que la comisión de uno de los delitos fue medio imprescindible para la ejecución del otro, de tal suerte que el delito fin no habría podido cometerse sin el delito medio, (por todas, sentencias 174/2007, de 9 de marzo, 892/2008, de 11 de diciembre, o 201/2009, de 28 de febrero, con las que en ellas se citan). Sobre esta base indiscutible, podría volverse contra la tesis del concurso medial la misma observación que hicimos en el punto anterior, acerca de que es perfectamente posible cometer los delitos de abusos sexuales o de elaboración de pornografía infantil sin previo embaucamiento telemático del menor. Pero esto sería llevar el concepto de 'medio necesario', de por sí algo resbaladizo, más lejos de su verdadero significado, convirtiéndolo, no ya en objetivo, sino en abstracto, que es algo distinto.

En efecto, la misma jurisprudencia que rechaza la perspectiva puramente subjetiva para apreciar el concurso medial, se preocupa de señalar también que ' la determinación de cuándo un delito es medio necesario para cometer otro no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos' ( sentencias 1620/2001, de 22 de septiembre, FJ. 5.º y 1632/2002, de 9 de octubre, FJ. 3.º); que ' tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes, en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea'( sentencia 174/2007, de 9 de marzo, FJ. 3.º, tanto esta como las anteriores reproducidas en la 892/2008, de 11 de diciembre -distinta de la de 26 de diciembre con la misma numeración antes citada-, FJ. 3.º-1); concluyendo, en definitiva, que ' hay que indagar en cada caso cuando puede hablarse racionalmente de 'medio necesario' para cometer otro delito', teniendo en cuenta que 'no basta con la relación 'medio-fin', sino que hace falta una 'necesidad'', pero 'no entendida como algo indispensable (en abstracto o absoluta) entre las dos infracciones', pues 'la necesidad ha de medirse 'en concreto'; es decir no como necesidad 'absoluta', sino como necesidad 'relativa' en atención a la secuencia delictiva efectivamente llevada a cabo'( sentencia 299/2014, de 31 de marzo, FJ.3.º).

Entendemos que de la sola lectura de las citas jurisprudenciales transcritas en el párrafo anterior se sigue en el caso aquí enjuiciado el carácter de 'medio necesario', entendido en sentido objetivo y concreto, que tuvo el previo embaucamiento por medios telemáticos respecto al delito de abusos sexuales en la persona de Eliseo. En los hechos probados de la sentencia de instancia se recoge que, tras un primer e inocuo contacto personal, en el que el acusado obtuvo el nombre de usuario del menor en Instagram y su número de teléfono, el primero 'comenzó a ganarse la confianza del menor, hablando con él diariamente por whatsapp', conversaciones que pronto adquirieron 'un matiz sexual, insistiéndole [...] en quedar para materializarlas', a lo que siguió la solicitud por la misma aplicación de que Eliseo le enviara 'imágenes de sus genitales y vídeos masturbándose', a lo que accedió ante su insistencia el menor, hasta que al final se produjeron los encuentros en que el acusado le masturbó. No cabe así duda de que, con independencia del plan del autor, en la dinámica delictiva que condujo a los actos finales fue objetivamente indispensable que el acusado se ganara la confianza de la víctima mediante el uso de la referida aplicación de mensajería instantánea, en una progresión que fue de las conversaciones inocuas a las sexuales y de estas a la obtención de fotografías pornográficas, hasta culminar en el acto subsumible en el artículo 183.1. De otro modo difícilmente se habría llegado tan lejos.

En conclusión, en el caso del menor Eliseo. debe apreciarse un concurso medial entre el delito de ciberacoso sexual y el delito continuado de abusos sexuales, con estimación parcial de este punto del recurso.

QUINTO.-Sobre las relaciones concursales entre los diferentes delitos (II): entre los delitos del artículo 183 ter 2 y los del artículo 189.1 a)

En el fundamento segundo de esta sentencia justificamos el cambio de calificación de la conducta del acusado respecto a los menores Luis Francisco., Nicolas. y Abel. del número 1 al número 2 del artículo 183 ter del Código Penal, es decir, del delito de ciberacoso con fines de abuso sexual o de elaboración de pornografía infantil al de embaucamiento telemático para la obtención de imágenes pornográficas, advirtiendo que abordaríamos en su momento la relación concursal de estos delitos con el de elaboración de pornografía infantil del que fueron sujetos pasivos Luis Francisco y Nicolas; problemática concursal que se hace más aguda por cuanto en el fundamento tercero hemos mantenido que basta para integrar el delito del artículo 189.1 a) del Código Penal la obtención de las imágenes remitidas por los menores a los que se solicitaron, solicitud esta que constituye la acción nuclear del tipo del artículo 183 ter 2.

Pues bien: a diferencia del largo, tortuoso y no incontestable hilo argumental que hemos debido desarrollar en el fundamento anterior para concluir la existencia de un concurso medial entre el delito del artículo 183 ter 1 y el del 183.1 en la persona de Eliseo., será fácil motivar que entre los delitos que ahora nos ocupan se da un concurso de leyes a resolver, conforme al principio de subsidiariedad tácita, a favor del delito principal del artículo 189, que desplaza o absorbe el acto preparatorio punible en que consiste el del artículo 183 ter 2. Así lo ha entendido también tácitamente el Ministerio Fiscal, que desde sus conclusiones provisionales acusó solo por el primero de esos delitos y no por el segundo en los casos homologables de los menores Modesto. y Luis Enrique., que también enviaron al acusado, a solicitud de este, imágenes de sus genitales (el caso de Juan Enrique. es diferente porque, como se observó en el fundamento 3.º-4, este menor había cumplido ya 16 años en el momento de solicitud y remisión de las imágenes, por lo que podía ser sujeto pasivo del delito del artículo 189.1 a), pero no del de embaucamiento del artículo 183 ter 2).

Las diferencias que separan este supuesto concursal del analizado en el fundamento anterior son fáciles de comprender. En primer lugar, y de modo significativo, el número 2 del artículo 183 ter no contiene una cláusula concursal específica como la inserta en el número 1, por lo que no hay obstáculo para que respecto de él opere la regla general de absorción del delito de peligro por el delito de lesión en que ese peligro se materializa, y a ello apunta el Tribunal Supremo en su sentencia 174/2017, de 21 de marzo, FJ. 2.º-6, o en las ya citadas 151/2019, FJ. 2.º-2 y 916/2021, FJ.2.º-2 . En segundo lugar, y acaso por esa ausencia de cláusula concursal en el tipo, el acuerdo plenario de 8 de noviembre de 2017 no menciona en absoluto ninguno de los dos tipos aquí aplicables, por lo que no es extensible a ellos la opción por el concurso real de delitos que se plasma en ese acuerdo. Por último, la prueba del nuevea la que nos referimos en el punto 3-b)del fundamento anterior arroja en este caso resultados opuestos, inequívocamente favorables al concurso de leyes: puesto que la edad del sujeto pasivo del delito del artículo 183 ter 2 es siempre inferior a los 16 años, esa edad arrastra en el delito de pornografía infantil la concurrencia del subtipo agravado del artículo 189.2 a), cuya pena mínima de cinco años de prisión es tan exasperada respecto a la del tipo básico -de uno a cinco años de prisión-, por efecto de la elevación de la edad de consentimiento sexual en la reforma de 2015, que se basta y sobra para absorber cualquier fleco o excedente de antijuridicidad procedente de la utilización de medios tecnológicos para captar la voluntad del menor.

En conclusión, en los casos de los menores Luis Francisco. y Nicolas. las conductas que la sentencia impugnada califica como un concurso real entre los delitos de los artículos 183 ter 1 y 189.1 a) y 2 a) deben calificarse exclusivamente como un delito del segundo artículo mencionado, que desplaza en concurso de leyes al del artículo 183 ter 2 (no 1, véase fundamento segundo).

SEXTO.-Sobre el subtipo agravado por prevalimiento en los abusos sexuales a Modesto.

La sentencia de instancia apreció en los dos delitos de abusos sexuales cometidos sobre menores de 16 años ( Eliseo. y Modesto.) el subtipo agravado por prevalimiento de una relación de superioridad que establece el artículo 183.4 d) del Código Penal. De estos dos casos el recurso solo impugna la apreciación del prevalimiento en el de Modesto. Como dijimos en el fundamento primero, este submotivo, a diferencia de los examinados hasta ahora, tiene una componente probatoria predominante y adolece, además de un desarrollo algo escueto, lo que no impide que deba ser estimado, por las razones que desarrollamos a continuación.

1.-Como es sabido, el núcleo y razón de ser de la agravación que nos ocupa se encuentra, en palabras de la jurisprudencia, en 'una situación de superioridad por parte del agente y de inferioridad de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, lo que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona y debilita la libertad para decidir de la víctima[o para oponerse eficazmente], de lo que se aprovecha el autor para realizar la conducta delictiva con mayor facilidad[...]precisamente por el aprovechamiento de aquella situación de preeminencia del autor y de subordinación y dependencia de la víctima' (así, sentencias 393/2009, de 22 de abril, FJ. 5 .º, o 351/2018, de 11 de julio , FJ. 5.º).

En palabras de la reciente sentencia 68/2022, de 27 de enero (FJ. 2.º-1), ' el prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad, que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para mediatizar la decisión de la víctima[...],bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole[...].En tanto la superioridad puede ser constatada de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia'.

Pues bien, la sentencia de instancia (fundamento 2.º, p. 16) motiva la apreciación de esa relación de superioridad, con los caracteres indicados por la jurisprudencia, de modo conjunto para los dos menores afectados, en términos que vale la pena reproducir textualmente:

...los abusos sexuales deben considerarse agravados por haberse prevalido el acusado para cometer el delito de una relación de superioridad ( artículo 183.1 .y 4 d) C.P .) derivada de su condición de 'entrenador', aunque no obstentare [sic] título oficial de los menores-víctimas, a los que llevaba a los partidos de pádel[...]y sus padres confiaban en él como persona responsable de los mismos. Encontramos una situación de superioridad manifiesta que el acusado aprovecha no solo por la diferencia de edad sino por su ascendencia en relación con los niños, contactaba con ellos con motivo de sus actividades deportivas, llegando[...]a presionarles, coartándoles su libertad en una actitud claramente dominante y manipuladora...

En este pasaje, que no se detiene a justificar la perspectiva subjetiva del aprovechamiento por el autor, se aglutinan cuatro elementos que sustentan la agravación, a saber: a)la condición de hecho del acusado como entrenador o monitor deportivo de los menores; b)la confianza que los padres depositaban en él, permitiendo que acompañara a aquellos a partidos o torneos; c)la diferencia de edad, y d)su actitud 'dominante y manipuladora'. Pero de estas cuatro circunstancias, la primera y principal no responde a la realidad, al menos en el caso del menor al que se ciñe la impugnación, y las tres restantes o no son reveladoras de la necesaria relación de superioridad entre los sujetos activo y pasivo o no son suficientes por sí mismas para integrar el subtipo agravado.

2.-No cabe duda de que la relación entre un entrenador o monitor deportivo y su pupilo deportista supone una situación de preeminencia del primero y de subordinación y dependencia del segundo que justifica la apreciación del subtipo agravado que nos ocupa. A título de ejemplo, valga citar las sentencias del Tribunal Supremo 646/2019, de 20 de diciembre (FJ. 5.º) o 278/2020, de 3 de junio (FJ. 6.º).

Ahora bien, ocurre que (a diferencia de lo que sucede en el caso de Germán.), el acusado nunca fue entrenador ni monitor de Modesto, ni en la época de los hechos ni en tiempo pasado (como lo había sido del mentado Germán, manteniéndose desde entonces una relación ininterrumpida), sino mero acompañante del menor en los desplazamientos a torneos de pádel cuando no podía acompañarle su padre. En las declaraciones policial y sumarial de Modesto (folios 96 y 248) no hay la menor alusión a una relación de preparación o aprendizaje deportivo con el acusado, sino solo a conocerlo desde la infancia, a raíz de la amistad de este con los padres de la víctima; y lo mismo relata el menor en su declaración en juicio, en la que además desmintió expresamente, a preguntas de la defensa (minuto 3'20'' del vídeo 2 de la grabación), que el acusado hubiese sido monitor suyo. La mención de esta condición en el apartado del relato fáctico relativo a Modesto es un error patente, que debe ser rectificado, lo que excluye este factor de la valoración jurídica acerca de la concurrencia del subtipo agravado.

3.-Relación de confianza no se discute que el acusado la tenía, tanto con Modesto, a quien conocía desde que el menor tenía siete años, como con sus padres, a los que le unía una buena y antigua amistad; y esa relación de confianza, sobre todo con estos, facilitó que hubiera ocasiones propicias para los abusos. En su declaración en juicio (minuto 00'40'' del vídeo 2 de la grabación), Modesto contestó afirmativamente a la pregunta del Ministerio Fiscal acerca de si 'sus padres le dejaban acudir con Jorge a los torneos porque confiaban en él por razón de la amistad que unía a las familias'.

Ahora bien, la mera relación de amistad con los padres de la víctima -que parece ser lo fundamental para la acusación- no puede sustentar el prevalimiento de una relación de superioridad, puesto que apunta más bien a un abuso de confianza, que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes (2.ª y 6.ª) en el art. 22 del Código Penal . Así lo señalan las sentencias del Tribunal Supremo 69/2014, de 3 de febrero, FJ. 3 .º, y 48/2017, de 2 de febrero , FJ. 2.º. El abuso de confianza, por otro lado, se menciona en el artículo 182 como elemento del tipo para los mayores de 16 años y menores de 18, pero no en el subtipo agravado del 183. 4 d) respecto a los menores de la primera edad.

A lo dicho en las sentencias que acabamos de citar cabe añadir aún que justamente la enumeración contenida en el número segundo del artículo 22 evidencia que no todas las circunstancias que facilitan la ejecución del delito (como indudablemente lo hizo en este caso la amistad con los padres del menor y, a consecuencia de ella, la convivencia ocasional de los sujetos activo y pasivo con ocasión de los desplazamientos) constituyen abuso de superioridad; amén de que el artículo 183.4 d), a diferencia de la agravante genérica, no se refiere sin más al abuso de superioridad por cualquier causa, sino al prevalimiento, precisamente, de una relación de superioridadentre los sujetos, relación de superioridad que no resulta sin más de la mera amistad entre las familias.

A otra conclusión habríamos de llegar si pudiera decirse que esa amistad entre el acusado y los padres del menor había dado lugar a una posición adventicia del primero en la familia del segundo, a un parentesco funcional o cuasi-parentesco con el menor que implicase esa relación de superioridad, al modo del 'abuelo de hecho' al que se refería nuestra reciente sentencia 3/2022, de 12 de enero ; pero la sentencia impugnada no contiene ninguna afirmación, ni siquiera sugerencia en ese sentido, y tampoco el material probatorio, en los términos que hemos analizado, proporciona ningún dato que apoye esa hipótesis.

4.-Tampoco la diferencia de edad entre el acusado y el menor, además no especialmente acentuada en este caso, puede tomarse como fundamento de una relación de superioridad, en cuanto es una circunstancia inherente al tipo básico, incluso después de haberse elevado de trece a dieciséis años la edad límite del sujeto pasivo. Dice así la citada sentencia 48/2017 que ' para no incurrir en un prohibidobis in idem no podemos tomar en consideración la agravación determinada por la edad',ya que, de hacerlo así, ' concluiríamos que siempre habría abuso de superioridad pues el autor siempre será un joven o un adulto'.

Ciertamente, como se ve por la cita de la sentencia 68/2022 en el punto 1, alguna jurisprudencia menciona la edad entre los factores que pueden sustentar la relación de superioridad del autor sobre la víctima; pero esta mención debe tomarse cum grano salis,por el riesgo de reduplicación al que nos hemos referido, y sin sacarla de contexto, desconectada de los supuestos concretos sobre los que se proyecta en cada caso, pues es fácil comprobar, si se leen las sentencias en su totalidad y no nos conformamos con un cómodo 'corta y pega' de fragmentos seleccionados informáticamente, que, por regla absolutamente general, la edad aparece en esas sentencias con un valor complementario de otro factor que es el que desempeña el papel fundamental para apreciar la relación de superioridad. Así, por ejemplo, en la repetida sentencia 68/2002, esta se construye 'a partir de la diferencia de edad entre los acusados,[...]pues en aquellas fechas ambos rondaban los treinta y cinco años, y un adolescente de 13 años[...]; y la superioridad moral que este reconocía en el Sr. Jose Pablo, como Pastor de la Iglesia Evangélica.Sobre esta base, se concluye, ' la asimetría entre acusado y víctima es clara, no solo por la diferencia de edad, sino por una superioridad basada en el respeto de quien actúa como conductor y guía espiritual'.Nos parece evidente que es esta última circunstancia la que determina por sí sola la aplicación del subtipo agravado, y no la diferencia de edad, por mucho que, según la propia sentencia, los acusados fueran ' personas en la plenitud de su desarrollo vital' y la víctima se encontrara 'en pleno desarrollo evolutivo'; pues esa diferente madurez vital y psíquica en el ámbito sexual es precisamente lo que explica que ya el tipo básico prohíba las relaciones sexuales con menores de 16 años.

Cabe, no obstante, concebir supuestos especiales en que la edad avanzada del autor le coloque en una posición de hegemonía o autoridad sobre la víctima, al inspirar a esta un sentimiento de subordinación, temor reverencial o deferencia, lo que antaño se llamaba 'respeto por las canas', debilitando así, más allá de lo inherente a la edad del sujeto pasivo, su posibilidad de oponerse a los designios del abusador. Más difícil es que pueda tenerse en cuenta a estos efectos la corta edad de la víctima, pues para ello se ha previsto ya otra agravación, la de la letra a)del mismo precepto, que solo opera cuando el sujeto pasivo es menor de cuatro años (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 173/2018, de 11 de abril, FJ. 12.º). En cualquier caso, desde luego, el supuesto aquí enjuiciado está muy lejos de ajustarse a cualquiera de esas hipótesis, puesto que cuando sucedieron los hechos el acusado tenía entre 25 y 28 años y Modesto entre 13 y 14.

5.-Por último, es obvio que el resto de rasgos que la sentencia impugnada añade al final del pasaje arriba transcrito nada tienen que ver con el prevalimiento de una situación de superioridad, sino con la propia dinámica delictiva inherente al tipo básico; amén de que en el caso de Modesto no puede decirse que el acusado le presionara, coartara su libertad o adoptara una actitud dominante (manipuladora sí, claro está), cuando el propio menor afirma en sus declaraciones antes reseñadas que accedió voluntariamente a los requerimientos de aquel.

En conclusión, este submotivo del recurso debe ser estimado, dejándose sin efecto la apreciación en el delito de abusos sexuales que tuvo por sujeto pasivo a Modesto. del subtipo agravado por prevalimiento de relación de superioridad.

SÉPTIMO.-Sobre el carácter muy cualificado de la atenuante de confesión

En el segundo motivo del recurso, que, como el primero, abarca cuestiones distintas que hubiera sido mejor abordar en motivos separados, la defensa acumula las impugnaciones relativas a las circunstancias atenuantes cuya apreciación postuló ya en sus conclusiones definitivas y que fueron rechazadas o solo parcialmente apreciadas en la sentencia de instancia. La primera de estas atenuantes objeto de controversia en la alzada es la de confesión, que en dicha sentencia se aprecia como ordinaria y que el recurso pretende que se aprecie como muy cualificada, como así habremos de hacer.

1.-Si una atenuante muy cualificada es aquella cuya intensidad, atendidos todos los factores concurrentes, rebasa notablemente la contemplada como ordinaria por el legislador (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 875/2007, de 7 de noviembre, FJ. 7º, con las que allí se citan), no hay inconveniente en línea de principio para que también la de confesión, cuarta del artículo 21 del Código Penal, pueda alcanzar, claro está que en casos excepcionales, esa especial cualificación, si se dan los presupuestos que la justifican, que, dado el fundamento predominante de política criminal de la circunstancia, se relacionan principalmente con la extraordinaria eficacia que la confesión haya tenido en el esclarecimiento de los hechos delictivos o de su autoría. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 1756/2003, de 2 de enero de 2004 [sic], (FJ. 1.º), para la apreciación de la confesión como atenuante muy cualificada 'sería preciso que su relevancia fuera ostensible en función de la facilitación de la investigación judicial que todo hecho delictivo demanda'.

Dice en este sentido la sentencia del Alto Tribunal 161/20113, de 20 de febrero (FJ. 2.º) que ' esta Sala no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que elactus contrarius del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo';de suerte que 'el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso'.

Tomando pie en la sentencia que acabamos de citar, la 177/2019, de 2 de abril (FJ. 5.º) enumera los siguientes factores o criterios para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada: ' 1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta de forma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa[...]2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva autodefensiva para valorar la intensidad de la atenuación. 3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que 'que elactus contrarius del imputado encierra una intensidad especial', para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica'.

2.-Para proyectar estos criterios generales sobre el caso enjuiciado conviene reproducir lo que para fundamentar la apreciación de la atenuante de confesión, entonces como ordinaria, dice la sentencia impugnada en su fundamento sexto:

Desde el primer momento y antes de que se iniciara el procedimiento por esta causa, en Diligencias Policiales instruidas con motivo de otro delito, el procesado reconoció haber tenido relaciones con otros menores, dando nombres y entregando su teléfono móvil, Iphone 8 plus a la policía, obteniéndose datos de esa entrega voluntaria. Es más, a pesar de las recomendaciones del letrado que le asistía en los primeros momentos, y según manifestó el agente instructor en el plenario, declaró el procesado no acogiéndose a su derecho a guardar silencio; si bien fue detenido por otro asunto cuya víctima se llamaba Abilio, fue Jorge quien dio a conocer a la policía los hechos que hoy se enjuician.

Asimismo, en el plenario ha reconocido los hechos, muchos de ellos no de forma categórica por no recordar, es por ello por lo que su defensa mostró su conformidad con muchos de ellos, disintiendo tan solo jurídicamente de su calificación.

De la sola lectura de este pasaje, que por su valor fáctico y por su trascendencia hemos trasladado a los hechos probados, se desprende la procedencia de apreciar la atenuante de confesión como muy cualificada. La actuación del acusado, ya en un primer momento, fue decisiva para el descubrimiento de unos hechos delictivos, todos los enjuiciados en esta causa, que la policía desconocía hasta ese momento y que sin esa colaboración difícilmente habrían podido perseguirse, pues ninguna de las víctimas los había revelado hasta el momento y nada permite suponer que hubieran de hacerlo más adelante, pues incluso alguno de ellos manifestó no querer denunciarlos.

Es cierto que, como quiera que el delito que a la sazón investigaba la policía era otro de child grooming,la experiencia profesional de los agentes les hacía suponer que pudiera haber otros menores víctimas de conductas similares, y así se lo preguntaron al entonces sospechoso, por lo que su confesión no es enteramente espontánea; pero ello no hace menos decisiva su colaboración con el esclarecimiento de los hechos, pues sin su respuesta afirmativa a esa pregunta, acompañada de la entrega inmediata de su teléfono y de su identificación de algunos de los menores que aparecían en los archivos, la investigación de los hechos objeto de esta sentencia, si hubiera llegado a iniciarse, habría estado, si no abocada al fracaso, plagada de dificultades, hasta el punto de que no es aventurado suponer que el número de menores implicados habría sido más reducido.

Es cierto, como señala el Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, que en sus declaraciones policiales y sumariales el acusado no ofreció una versión coherente, completa y detallada de todos y cada uno de los hechos, lo que tampoco es de extrañar dada la prolongación de las relaciones y el número de menores con que las mantuvo, además de la propia vergüenza; pero ya el propio acusado había proporcionado las fuentes de prueba fundamentales para obtener ese esclarecimiento total de los hechos, y en el juicio, como señala la sentencia de instancia, vino a reconocerlos expresa o tácitamente, sin negar abiertamente ninguno, lo que también es relevante en cuanto revelador de su asunción de la antijuridicidad de su conducta y con ello del reconocimiento del orden jurídico vulnerado, que es el otro fundamento, junto al político-criminal, de la atenuación, en cuanto permite pronosticar una menor peligrosidad del autor que así se comporta.

Por todo lo expuesto, pues, la atenuante de confesión debe apreciarse como muy cualificada, con las consecuencias penológicas determinadas por la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal, que se concretarán más adelante.

OCTAVO.-Sobre la atenuante de drogadicción

El recurso insiste también en postular que se aprecie una atenuante de drogadicción, segunda del artículo 21 del Código Penal, que le fue rechazada en primera instancia, como debe serlo también en esta alzada.

Ciertamente, la sentencia impugnada se muestra en exceso rigurosa con las exigencias probatorias de la condición de adicto o consumidor habitual de sustancias estupefacientes, que niega que el acusado haya acreditado, cuando lo cierto es que los dos informes (no uno) aportados por la defensa del tratamiento a que se sometió el hoy apelante durante su estancia en prisión parecen suficientes para tener por probada esa adicción. Otra cosa es la pretensión del acusado de que siempre realizaba los hechos bajo la influencia de un consumo agudo de cocaína y alcohol. Como dice la sentencia de instancia, son demasiado numerosos los actos, demasiado prolongados en el tiempo y demasiado dispersos en cuanto a las horas de cada uno como para poder dar crédito a esta afirmación. Se trata, además, como hemos visto en los fundamentos segundo y tercero, de actos estructurados teleológicamente en una escalada progresiva encaminada a un fin ulterior, lo que se compadece muy mal, por no decir que es incompatible, con que cada uno de ellos obedeciera aisladamente a una desinhibición momentánea de sus impulsos sexuales a consecuencia de una intoxicación aguda por cocaína.

Reducida así la cuestión a la drogadicción como afección crónica, tampoco puede estimarse en base a ella una disminución de la culpabilidad por el hecho del acusado. Basta para justificar esa desestimación con citar la archiconocida tópica jurisprudencial que señala que 'no es suficiente la simple condición de drogadicto para la apreciación de una atenuante, si el consumo crónico de droga no ha afectado a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto' (por citar alguna, sentencias 895/2016, de 30 de noviembre, 200/2017, de 27 de marzo, 142/2018, de 19 de junio, o 30/2019, de 29 de enero). Y en ese caso, no solo falta una acreditación suficiente de ese elemento de afectación psíquica, sino que faltaría en todo caso el elemento etiológico, expresado en el precepto con la exigencia de que el delito se cometa 'a causa' de la adicción, lo que por lo general limita la apreciación de esta atenuante a supuestos de la llamada delincuencia funcional a la drogodependencia, es decir a supuestos de tráfico al por menor de estupefacientes o de delitos patrimoniales de apoderamiento, cuyos autores cometen unos u otros como medio de obtener medios económicos con los que financiar el coste de su propia adicción (véase en este sentido, por todas sentencia 412/2017, de 7 de junio). Es obvio que el caso enjuiciado no pertenece a este ámbito de la delincuencia funcional; y aunque pudiéramos extender la eficacia de la atenuatoria de la drogadicción a casos de la llamada delincuencia asociada a ella, incluso como atenuante analógica, tampoco se advierte qué relación hay entre el consumo habitual de cocaína y la múltiple conducta pederasta del acusado.

Por lo expuesto, este submotivo debe ser desestimado.

NOVENO.-Sobre la atenuante de reparación del daño

Interesa por último la defensa en este apartado del recurso que se aprecie la atenuante de reparación del daño, quinta del artículo 21 del Código Penal, que fue desestimada en la sentencia de instancia por considerar que la suma consignada por el acusado es demasiado reducida, en relación con el importe total de las indemnizaciones establecidas a favor de las víctimas, como para constituir una reparación mínimamente efectiva que merezca una disminución del reproche penal de su conducta. La cuestión nos obligará a algunas matizaciones de orden fáctico y jurídico sobre las que se ha generado cierta confusión entre el tribunal y la defensa, pero, en definitiva, el motivo deberá ser estimado.

1.-Ante todo, no pueden ser computados como reparación efectiva, como pretende el recurso y, sorprendentemente, parece aceptar alguna expresión de la sentencia de instancia, los 20.765, 82 euros embargados en la pieza de responsabilidad civil como saldo de la cuenta corriente del acusado, pues es obvio que esa cantidad no representa elactus contrariusque constituye el núcleo de la atenuante, una conducta del acusado dirigida a reparar el daño causado, sino una actuación judicial impuesta por la ley. Si, por lo general, no se acepta que la constitución de fianzas para asegurar la responsabilidad civil, respondiendo al requerimiento judicial al efecto, sea suficiente para apreciar la atenuante que nos ocupa ( sentencias del Tribunal Supremo 833/2007, de 3 de noviembre, FJ. 10.º, 206/2012, de 26 de marzo, FJ. 7.º, con cita de otras muchas, 559/2012, de 3 de julio, FJ. 4.º o 296/2018, de 19 de junio, FJ. 4.º), mucho menos puede sustentarse la atenuación en un acto que ni siquiera depende de la voluntad del acusado y que no es más que la ejecución por vía de apremio de ese mandato judicial desatendido.

2.-Ahora bien, además de las cantidades embargadas, existen dos consignaciones, estas sí efectuadas por el acusado o por cuenta suya, de 6.000 euros cada una, efectuada la primera el 14 de enero de 2019, 'en concepto de reparación de daños morales a favor de los perjudicados' (en palabras de su defensa en el escrito comunicando la consignación al juzgado), y la otra el 8 de marzo de 2021, el día anterior al comienzo del juicio. La sentencia de instancia solo tiene en cuenta esta segunda consignación, pero se trata de un error por inadvertencia, porque la primera está igualmente documentada en los autos. Así pues, hay que cifrar en 12.000 euros la cantidad de la que el acusado ha hecho entrega voluntaria para reparar a las víctimas.

3.-En estas condiciones, el esfuerzo reparatorio del acusado no puede menospreciarse, teniendo en cuenta, además, que el embargo judicial había disminuido ya en un importe considerable su capacidad económica (de cuya magnitud nada se dice en la sentencia de instancia) y que las consignaciones, a diferencia de lo que ocurre en otros casos, se hicieron con inequívoca y expresa finalidad solutoria y no solo a reserva del resultado del juicio.

Se trata, pues, de una reparación parcial, pero significativa, a la que procede reconocer efectos atenuatorios, conforme a los fundamentos político-criminales de la circunstancia. Dice en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 1006/2006, de 20 de octubre (FJ. 2.º) que ' una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia'. En el mismo sentido, por ejemplo, sentencias 398/2008, de 23 de junio, ( FJ. 7.º), 239/2010, de 24 de marzo (FJ. 2.º), 642/2012, de 19 de julio (FJ. 3.º), esta con cita de otras anteriores, o 414/2018, de 20 de septiembre (FJ. 2.º- 2).

Es cierto que una reparación mínima, en términos absolutos y relativos, objetivos y subjetivos, no justifica una disminución del reproche penal, porque con ella no se disminuye ni siquiera mínimamente el mal causado a la víctima del delito ni se demuestra un auténtico esfuerzo reparatorio (en este sentido, sentencias, por ejemplo 384/2007, de 27 de abril, FJ. 3 .º, o 251/2013, de 20 de marzo , FJ. 8.º). En palabras de la sentencia 86/2011, de 8 de febrero (FJ 2.º), la jurisprudencia ' ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema para beneficiarse de una atenuación penal'. Pero este no es el caso de autos. Aunque la reparación imputable al acusado sea muy limitada en relación al importe total de las indemnizaciones (y enseguida se verá que este ha de sufrir alguna disminución), 12.000 euros no es precisamente una cantidad irrisoria, menos aún después de que quien se desprende de ella se haya visto privado de otros 20.000, y la actitud de reconocimiento de los hechos por el acusado la llena de significado, excluyendo la mera estratagema procesal.

Lo que no cabe es establecer de antemano y con carácter general una proporción del importe total como requisito para la eficacia atenuatoria de una reparación parcia -como entiende el recurso que hace la sentencia de instancia, tomando pie en una frase de la sentencia 1112/2007, de 27 de diciembre-; pues ello, tratándose de indemnizaciones de subida cuantía por delitos sin beneficio económico, introduciría un elemento insoportable de discriminación en función de la capacidad económica del culpable. Por mucho que el fundamento principal de la atenuante sea el político-criminal de favorecer a las víctimas, no puede olvidarse que, como toda atenuante, la que nos ocupa supone una disminución de la culpabilidad por el hecho del autor, en este caso por una conducta postdelictiva, y para apreciar esa disminución lo que más importa es el esfuerzo reparatorio realizado, que en este caso alcanza intensidad suficiente para la apreciación de la circunstancia.

4.-Claro está, por otra parte, que la atenuante deberá ser apreciada con el carácter de ordinaria -y no parece que el recurso pretenda otra cosa- y no con el de muy cualificada; y ello no tanto por el carácter solo parcial de la reparación como por la naturaleza de los delitos. Es difícil aceptar, en línea de principio, que la entrega de una suma de dinero, sea cual fuere su cuantía, pueda considerarse como una reparación muy cualificada del daño causado por delitos contra bienes jurídicos personalísimos, como la vida, la integridad física o la libertad e indemnidad sexuales; pues en estos delitos la indemnización no supone tanto una auténtica reparación como una mera compensación económica, fijada sobre bases más o menos convencionales o arbitrarias, de un perjuicio que por su propia naturaleza es irreparable, de manera que extremar la importancia de esa compensación repugnaría a una conciencia jurídica respetuosa con la dignidad de la persona humana. En esta línea, a la sentencia del Tribunal Supremo 1112/2007, citada extensamente en la de instancia, cabe añadir, como más recientes, la 710/2017, de 27 de octubre (FJ. 9.º), la 125/2018, de 15 de marzo (FJ. 3.º), o la 332/2019, de 27 de junio, (FJ. 10.º), entre otras.

DÉCIMO.-Sobre la individualización de las penas

El motivo del recurso en el que la defensa denuncia 'error en la ponderación y graduación de las penas impuestas' carecía de antemano de practicidad, por el juego del límite de cumplimiento al conjunto de todas ellas que impone el artículo 76.1 del Código Penal, y ha perdido, además, buena parte de su sentido, a raíz de las modificaciones que, por estimación total o parcial de otros motivos, hemos introducido en los fundamentos anteriores en la calificación de diversos delitos, en las relaciones concursales entre ellos y en las circunstancias atenuantes concurrentes. No obstante, conviene dar respuesta a las alegaciones del motivo, para abordar después la nueva individualización de la pena impuesta por las aludidas modificaciones.

1.-La queja principal del motivo se refiere a la opción del tribunal a quopor la pena privativa de libertad en aquellos delitos (los de los artículos 183 ter 1, 186 y 197.7 del Código Penal) que contemplan la multa como pena alternativa. Ciertamente, en este punto la sentencia adolece de un absoluto déficit de motivación, pues omite cualquier referencia a la posibilidad de imponer una pena pecuniaria, como si esta no existiera. Es evidente que la decisión de no imponer esta, sino la de prisión, debió estar motivada, pues aunque el artículo 72 del Código Penal así lo exija solo en relación al grado y la extensión de la pena, el deber de motivación debe predicarse igualmente, con mayor motivo, de la decisión sobre la clase de pena. Parece claro, no obstante, que este silencio de la sentencia se debe a la falta de practicidad de la opción por una u otra, por las razones antes señaladas, lo que hace que el defecto de motivación no afecte al derecho a la tutela judicial y a la defensa.

En cualquier caso, la jurisprudencia permite que ese silencio motivador puede ser suplido en la sentencia de alzada, ' haciendo el esfuerzo necesario para descubrir las razones no expresadas por el Tribunal de instancia' ( sentencia del Tribunal Supremo 527/2001, de 31 de marzo de 2001, FJ. 5.º), de manera que en algunos supuestos cabe mantener la pena impuesta, aun no habiendo sido motivada, ' cuando aquello que se ha dejado de razonar de modo expreso se deduce con toda obviedad del conjunto de la resolución, ya que en tales supuestos el fundamento de la decisión no explícitamente motivada consta implícitamente en la propia sentencia y es razonablemente apreciable por cualquier observador imparcial' ( sentencia 132/2001, de 6 de febrero de 2001, FJ. 7.º); es decir, ' cuando las circunstancias a tener en cuenta estén expresas en la resolución'( sentencia 761/2006, de 10 de julio, FJ. 7.º), de modo que ' en la sentencia de instancia aparecen los elementos necesarios para tal individualización' ( sentencia 480/2012, de 29 de mayo, F. 6.º).

Esto es lo que ocurre en el caso de la sentencia impugnada. Aun prescindiendo de la intrascendencia práctica de la cuestión, los motivos de la opción por la pena privativa de libertad en lugar de la pecuniaria en los delitos en que lo permiten los respectivos preceptos, aunque implícitos, aparecen claros en una lectura de los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la resolución, a saber:

a)En cuanto a los delitos de ciberacoso sexual infantil (183 ter 1), de los que subsiste solo en la alzada el que tuvo por sujeto pasivo a Eliseo., la pena de multa que permite el precepto ha de considerarse acusadamente residual desde la introducción, en el número 2 del mismo artículo, del delito de embaucamiento para la obtención de material pornográfico, en el que el delito-fin es menos grave que los de abusos sexuales o elaboración de pornografía contemplados en el número 1 (y por eso la pena de prisión es menor), pero que, sin embargo, no contempla la alternativa de multa. Así las cosas, la reiteración y prolongación de la conducta típica (el contacto telemático se inicia en mayo de 2016 y la seducción del menor se extiende hasta abril de 2018) basta para justificar la opción por la pena privativa de libertad.

b) Esas mismas razones de reiteración y prolongación en el tiempo, unidas a su empleo como instrumento (no necesario en este caso) de los delitos ulteriores perseguidos por el autor explican también que se imponga pena de prisión, y no de multa, en los siete delitos de difusión de pornografía a menores del artículo 186 del Código Penal, cuya realidad y calificación no ha sido discutida en el recurso.

c)Por último, respecto al delito de sexting( artículo 197.7 del Código Penal) que tuvo por sujeto pasivo a Germán., también admitido por el recurrente, debe tenerse en cuenta, además de la mayor gravedad que supone la minoría de edad de la víctima (subtipo agravado comprendido en el párrafo segundo del precepto), el hecho de que las imágenes del menor difundidas no eran simplemente íntimas, sino abiertamente pornográficas (en el sentido de la letra b) de la enumeración contenida en el artículo 189.1 del Código), y por ello su difusión más aflictiva, y que esa difusión se hizo, no a uno, sino a dos menores distintos ( Modesto. y Nicolas.).

Así pues, la motivación de la sentencia impugnada para optar en estos delitos por la pena privativa de libertad, aunque implícita, es clara y acertada, y debe ser mantenida en la nueva individualización que habremos de hacer a continuación, a consecuencia de la estimación de motivos anteriores.

Más en general, la defensa del apelante se queja de que la sentencia de instancia 'concrete las penas de forma sistemática en los rangos superiores de los arcos de pena establecidos en los tipos', pero esta queja es por completo injustificada, pues la pena de prisión se ha impuesto en casi todos los casos en el límite mínimo que permiten los tipos, teniendo en cuenta en algunos delitos la concurrencia de subtipos agravados o de continuidad delictiva, con la sola excepción del delito de abusos sexuales del artículo 182.1 y 2 del que fue víctima Germán. (cinco años sobre un mínimo de cuatro) y del delito de embaucamiento del artículo 183 ter 2 que tuvo por sujeto pasivo a Alfredo. (siete meses sobre un mínimo de seis); pero en estos dos casos la pena concreta impuesta permanece dentro de la mitad inferior de la asignada al delito, y en el segundo caso muy próxima al límite mínimo, sin que el recurso proporcione argumento alguno para demostrar exceso o desproporción, sin perjuicio de lo que haya de acordarse a continuación.

2.-Como se ha repetido ya, las modificaciones que hemos introducido en esta alzada, en materia de calificación jurídica, concursos y circunstancias atenuantes obligan a una nueva individualización de las penas de todos los delitos.

2.1.-Partiendo de esas modificaciones, las líneas generales que determinan esa nueva dosimetría penal son las siguientes:

a)Han de desaparecer las penas impuestas por el delito de child groomingdel artículo 183 ter 1 del Código Penal, que hemos sustituido por el del número 2 del mismo precepto (fundamento segundo), salvo en el caso de Eliseo., en el que el delito del artículo 183 ter 1 entra en concurso medial con el de abusos sexuales (fundamento cuarto).

b)Tampoco pueden imponerse penas por esos delitos del artículo 183 ter 2, en cuanto estos quedan absorbidos por los de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) (fundamento quinto), ahora con la excepción de los casos de Abel. y de Alfredo., en los que el embaucamiento (183 ter 2) no va seguido de la obtención de las imágenes pornográficas que lo absorbería.

c)En todos los delitos, en ausencia de circunstancias agravantes, ha de rebajarse un grado la pena básica asignada en el precepto correspondiente, dada la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión (fundamento séptimo), conforme a la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal. La pena así degradada ha de imponerse dentro de su mitad inferior por la concurrencia adicional de la atenuante de reparación del daño (fundamento noveno), pues así resulta, sensu contrario,de lo dispuesto en la regla octava del mismo artículo. La intensidad relativa de ambas atenuantes, que resulta de lo razonado en los fundamentos citados, no justifica, incluso tomadas en consideración conjuntamente, la imposición de las penas inferiores en dos grados.

d)Dentro del tramo de pena determinado en cada caso, optaremos en los delitos relacionados con la pornografía (183 ter 2, 186 y 189.1 a) por imponer en todos ellos la pena mínima, siguiendo el mismo criterio de la sentencia de instancia, en atención al carácter relativamente menos nocivo de las imágenes remitidas por el acusado y recibidas por él de los menores (simples fotos de órganos genitales o, como mucho, vídeos de los propios adolescentes masturbándose en solitario), que no parece puedan afectar tan gravemente, a esa edad de los sujetos pasivos, al sano desarrollo de los menores en la esfera sexual como otros contenidos fácilmente imaginables.

Esta opción minimalista es especialmente clara en el delito de elaboración de pornografía infantil, dadas las características de la conducta del acusado que analizamos en el fundamento tercero, en comparación con otras mucho más graves sancionadas en el mismo precepto con la misma pena, como la utilización de los menores en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, amén de la menor trascendencia del subtipo agravado, al haberse elevado a dieciséis su edad límite inicial de trece años, que todos los menores tenían cumplidos.

El mismo criterio de imponer la pena mínima ha de aplicarse para el único delito subsistente del artículo 183 ter 1 y, en este con un mínimo incremento, para el del 197.7, en cuanto ambos habrían permitido imponer una pena no privativa de libertad, y las circunstancias de mayor gravedad relativa que han aconsejado optar por la de prisión no son tan intensas como para justificar una pena superior a su límite mínimo sin incurrir en indebida reduplicación. En cambio, los delitos de abusos sexuales, dada la variedad de conductas y circunstancias, exigirán un análisis individualizado en cada caso.

2.2.-Explicitadas así las líneas generales de nuestra individualización de las penas, corresponde proyectarlas ahora sobre cada uno de los delitos y víctimas, siguiendo el mismo orden que la sentencia de instancia.

a) Luis Francisco.

Respecto de este menor subsisten únicamente los delitos de difusión de pornografía a menores ( artículo 186) y de elaboración de pornografía infantil, agravado este por su edad menor de dieciséis años ( artículo 189.1 a y 2 a). La aplicación de la regla segunda del artículo 70.1 del Código Penal conduce a una pena mínima de tres meses de prisión para el primer delito y de dos años y seis meses de prisión para el segundo. Estas serán las penas que impondremos, de acuerdo con el criterio explicitado en el punto anterior.

b) Eliseo.

Por las razones ya expuestas, la pena por el delito de elaboración de pornografía infantil será la de dos años y seis meses de prisión. En el caso de Eliseo este delito no vino precedido por el de difusión de pornografía a menores.

Más complicado es determinar la pena que corresponde al concurso medial entre el delito de ciberacoso sexual y el de abusos sexuales, continuado y sin penetración; determinación que ha de hacerse conforme a la nueva regla penológica introducida en el artículo 77.3 del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015.

Según la interpretación ya consolidada del nuevo precepto (Circular 4/2015, de 13 de julio, de la Fiscalía General del Estado, y sentencias del Tribunal Supremo 863/2015, de 30 de diciembre, FF.JJ. 32.º y 33.º, 998/2016, de 17 de enero de 2017, -sic-, FJ. 3.º, y 519/2017, de 6 de julio, FJ. 10.º a las que seguiremos en todo lo sucesivo), la pena correspondiente a los delitos en concurso medial, conforme a la nueva regla penológica, es una pena híbrida o de nuevo cuño, cuyo límite mínimo viene representado por la pena concreta que se impondría al delito más grave, incrementada al menos en un día, y cuyo límite máximo es la suma de las penas concretas que se impondrían a ambos delitos caso de penarse por separado. Dentro de esos límites, prescribe la nueva norma, la individualización de la pena se efectuará 'conforme a los criterios expresados en el artículo 66'. Es significativo que el precepto hable de los 'criterios' y no de las 'reglas' del artículo 66, y no podía ser de otro modo, puesto que esas reglas ya han sido tenidas en cuenta para determinar la pena concreta que correspondería a cada delito por separado, de modo que volver a aplicarlas en la individualización de la pena conjunta supondría una indebida reduplicación, que en el caso de las agravantes infringiría la prohibición constitucional delbis in idem. Por ello, esos 'criterios' a los que remite el artículo 77.3 no pueden ser otros que 'las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho' de la regla sexta del artículo 66.1.

Conforme a lo expuesto, la individualización en estos casos requiere de dos pasos: primero ha de determinarse la pena concreta que correspondería a cada delito por separado, y después fijarse la pena conjunta para ambos, dentro de los límites mínimo y máximo resultantes del paso anterior.

En este caso, el resultado de la primera operación, de acuerdo a los criterios expuestos en el punto anterior, conduce a considerar procedente para el delito de ciberacoso sexual una pena de seis meses (extensión mínima de la pena rebajada en un grado respecto a la de prisión asignada por el artículo 183 ter 1). En cuanto al delito continuado de abusos sexuales, que en el caso de este menor no incluyó penetración, la aplicación conjunta de los artículos 183.1 y 74 1 y 3 del Código Penal arroja una pena básica de cuatro a seis años de prisión, que, rebajada en un grado, se reduce a la de dos años a cuatro años menos un día de prisión, según la puntillosa redacción dada a la regla segunda del artículo 70.1 del mismo Código por la Ley Orgánica 11/2003. Dentro del tramo así acotado, la intensidad relativa de los abusos, que incluyeron masturbaciones al menor, justificó en la instancia que se impusiera la pena por encima del que era entonces su límite mínimo, y así lo haremos nosotros también, por la misma razón, considerando adecuada una pena de dos años y seis meses de prisión.

De esta suerte, la pena única del concurso medial entre ambos delitos tiene su límite mínimo en dos años, seis meses y un día de prisión y el máximo en tres años. Dentro de estos márgenes, teniendo en cuenta que el concurso de delitos está en este caso en la linde misma del concurso de leyes (véase suprael fundamento cuarto), pero a fin de no privar de toda trascendencia penológica al delito-medio de ciberacoso, impondremos en definitiva la pena única de dos años y siete meses de prisión.

c) Germán.

Este menor es el que fue sujeto pasivo de más delitos y su caso el que menos se ha visto afectado por las modificaciones introducidas en la alzada, que se limitan a la rebaja en un grado de las penas por mor de las atenuantes apreciadas. Siguiendo siempre los criterios de individualización expresados en el punto anterior, las penas deben quedar como siguen:

- por el delito de difusión de pornografía a menores (artículo 186), tres meses de prisión;

- por el delito de elaboración de pornografía infantil (artículo 189.1 a y 2.a), dos años y seis meses de prisión;

- por el delito de difusión inconsentida de imágenes íntimas, subtipo agravado por la minoría de edad (artículo 197.7 en sus dos párrafos), cuatro meses de prisión (obsérvese que la pena impuesta en la sentencia de instancia quedaba por debajo del mínimo legal, que no podía ser inferior a siete meses y quince días, punto medio entre los tres meses y el año de la pena básica). En el fundamento séptimo de la sentencia de instancia hay una mención aislada y que no acabamos de entender al supuesto 'concurso ideal' de este delito con el de elaboración de pornografía, pero esa mención no tiene traducción en la pena que se determina en ese fundamento ni reaparece en el fallo, por lo que la tendremos por no puesta.

Queda todavía por determinar la pena correspondiente al delito, en este caso único, de abusos sexuales con penetración sobre víctima mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, agravado por el prevalimiento de una relación de superioridad (artículo 182.1 y 2, en relación con la circunstancia cuarta del artículo 180.1) Es, como poco, discutible que esa relación de superioridad (basada, como vimos, en la condición de entrenador de baloncesto de la víctima que había tenido el acusado) no se confunda con la posición de autoridad o influencia que, junto a la de confianza, integra el tipo básico del artículo 182, pero el recurso no plantea esa aparente reduplicación (que, además, suscitaría la relación de alternatividad con el delito más gravemente penado del artículo 181.4), ni la cuestión tendrá, a la postre, trascendencia práctica, por lo que no la abordaremos de oficio.Así las cosas, la pena básica del delito, manteniendo su calificación original, es de cuatro a seis años de prisión, cuya rebaja en un grado conduce a una extensión de dos años a cuatro años menos un día de prisión. Dentro del tramo así acotado, la pluralidad de penetraciones en unidad jurídica de acción (introducción de dedos en el ano y felación pasiva), además de una propuesta rechazada de felación activa, justificó en la instancia que se impusiera una pena de cinco años de prisión; y por esos mismos criterios de gravedad relativa del hecho impondremos nosotros la de tres años de prisión, en la mediana del tramo, al igual que la pena impuesta en la instancia.

d) Modesto.

No ofrece dificultad, a la vista de lo ya expuesto, fijar en tres meses de prisión la pena del delito de difusión de pornografía a menores y en dos años y seis meses la de elaboración de pornografía infantil, al igual que en los restantes casos en que concurren estos delitos.

En cuanto al delito de abusos sexuales, continuado y con penetración ( artículo 183.1 y 3 del Código Penal, en relación con el 74.1. y 3), en esta alzada hemos suprimido (fundamento sexto) el subtipo agravado por prevalimiento de relación de superioridad del artículo 183.4-d). De este modo, la pena básica abarca de diez a doce años de prisión y la rebajada en un grado, de cinco años a diez años menos un día. Al igual que hizo la sentencia de instancia partiendo de sus presupuestos, impondremos la pena mínima de cinco años de prisión, teniendo en cuenta que, según los hechos probados, hubo una sola penetración (bucal) y el resto de los actos integrantes del continuo delictivo fueron masturbaciones al menor.

e) Luis Enrique.

El caso de este menor no ofrece dificultad, pues solo fue víctima de los delitos de difusión de pornografía a menores y de elaboración de pornografía infantil, por lo que impondremos las mismas penas que en los restantes casos en que concurren estos delitos, es decir, tres meses de prisión por el primero y dos años y seis meses de prisión por el segundo.

f) Juan Enrique.

Juan Enrique fue también víctima solo de esos mismos dos delitos relacionados con la pornografía, pero ya señalamos (fundamento 3.º-4) el error fáctico de la sentencia de instancia al considerar aplicable al del artículo 189 el subtipo agravado de la letra a) de su número 2, pues este menor había cumplido ya los 16 años en el momento de producción y remisión de las imágenes. Ceñida así la calificación al artículo 189.1 a), este delito tiene asignada una pena de uno a cinco años de prisión, que, tras la degradación imperativa, queda reducida a la de seis meses a un año menos un día de prisión. Siguiendo el criterio minimalista en estos delitos que justificamos en el punto anterior, impondremos por este delito la pena de seis meses de prisión; y la de tres meses de prisión, como en los restantes casos, por el delito del artículo 186.

g) Abel.

Este menor fue sujeto pasivo de un delito del artículo 186 y de otro del artículo 183 ter 2, que subsiste porque el embaucamiento para la obtención de imágenes pornográficas no fue seguido de su obtención. El delito del artículo 183 ter 2 tiene asignada una pena básica de seis meses a dos años de prisión, por lo que, de acuerdo con los criterios generales, impondremos, una vez rebajada en un grado, la pena mínima de tres meses de prisión, igual que la que corresponde por el delito de difusión de pornografía a menores.

h) Nicolas.

El caso de este menor es en todo homologable a los ya vistos de Luis Francisco. y Luis Enrique. Impondremos, pues, las mismas y tan repetidas penas de tres meses de prisión por el delito del artículo 186 y dos años y seis meses de prisión por el del artículo 189.1 a) y 2 a).

i) Alfredo.

Este menor solo fue sujeto pasivo de un delito del artículo 183 ter 2, que no se ha discutido en la alzada. Impondremos, pues, la misma pena mínima de tres meses de prisión que en el caso de Abel.

3.-Como resultado de la nueva individualización penológica detallada en el punto anterior, la suma aritmética de todas las penas impuestas al apelante se eleva, salvo omisión o error de suma, hasta 22 años y 80 meses de prisión, lo que, aun siendo notablemente inferior a la cifra resultante en la sentencia de primera instancia, excede con mucho, no solo de los límites absolutos de cumplimiento fijados, en aras del principio de humanidad de las penas, en el artículo 76.1 del Código Penal, como ocurría en dicha sentencia, sino también al límite relativo del triple del tiempo de la pena concreta de mayor duración impuesta, que ahora, como antes, es la correspondiente al delito continuado de abusos sexuales cometido sobre Modesto., pero que hemos reducido de once a cinco años de prisión. Así pues, por imperativo del precepto citado, el límite de cumplimiento de las penas impuestas al apelante habrá de fijarse en quince años de prisión, quedando extinguidas las que excedan de dicho límite.

Por otra parte, la reducción de las penas privativas de libertad no afecta a las penas accesorias impropias de prohibición de acercamiento y comunicación, pues en todos los casos la duración establecida en la sentencia de instancia sigue siendo imponible, de acuerdo con lo prescrito en el párrafo segundo del artículo 57.1 del Código Penal.

UNDÉCIMO.-Sobre la responsabilidad civil y su cuantificación

Por último, el recurso impugna también la cuantificación del resarcimiento económico establecido en la sentencia de instancia en favor de cada uno de los menores afectados, aduciendo que, aunque 'en ningún caso esta parte niega la existencia de la responsabilidad [patrimonial] por daños morales', las sumas establecidas por el tribunal a quoadolecen de falta de motivación y pecan de desproporcionadas, en especial teniendo en cuenta que ninguno de los menores o de sus representantes legales se han personado en la causa como acusación particular y que 'no consta un solo informe pericial ni prueba alguna' en que sustentar las cifras indemnizatorias acordadas, coincidentes en su integridad con las interesadas por el Ministerio Fiscal. El núcleo principal del recurso debe ser desestimado por su falta de fundamento, sin perjuicio de que hayan de introducirse algunas correcciones menores en esas cifras.

1.-Como señala con acierto la sentencia de instancia, todo delito contra la libertad o la indemnidad sexuales conlleva un daño moral inherente, por afectar a los más íntimos derechos de la personalidad, a modo de damnum in re ipsa, que debe ser indemnizado ( sentencias del Tribunal Supremo 1490/2005, de 12 de diciembre, FJ. 2.º, o 702/2013, de 1 de octubre, FJ. 4.º).

Indica en este sentido la sentencia 636/2018, de 12 de diciembre (FJ.9.º), en los casos de delitos contra la libertad o la indemnidad sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de dignidad lesionada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que ello suponga mera hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, pues en estos casos el daño moral resulta directamente de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

Esto es especialmente cierto tratándose, como en el caso de autos, de víctimas menores de edad, algunos al principio de su adolescencia al comenzar su relación tóxica con el acusado, que se encontraban por ello, en palabras ya citadas de la sentencia 68/2022, ' en pleno desarrollo evolutivo' en las esferas cognitiva, emocional y sexual; desarrollo que fácilmente podía verse perturbado o torcido por relaciones precoces y manipuladas con un adulto, cuyas consecuencias pueden ser solo advertibles a largo plazo. No es preciso, pues, ningún informe pericial o prueba objetiva para justificar la procedencia de una indemnización por esos hechos.

2.-Por lo que se refiere a la determinación de la cuantía indemnizatoria, el daño moral se resiste tenazmente a cualquier intento de aplicación de criterios objetivos y generales, y ello mismo hace especialmente difícil motivar esa cuantificación en cada caso concreto, siendo inevitable conformarse con un prudente arbitrio que no se aleje de las sumas que en el mismo ámbito territorial se vienen concediendo en casos similares. Dice en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 207/2020, de 21 de mayo (FJ. 6.º):

La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, [...]. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas [...] En caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente [...], estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas...

En el caso de autos, la sentencia de instancia, renunciando a una motivación más concreta, adopta un criterio de cuantificación fácilmente discernible: asigna una indemnización de mil euros por cada uno de los delitos, por así decir, 'menores' (los que no conllevan contacto físico: 183 ter, 186, 189 y 197.7) y establece una cuantía básica aproximada de 25.000 euros para los delitos de abusos sexuales, que modula al alza en función de sus circunstancias (penetración o no, prevalimiento y continuidad), sin pasar de 30.000 euros en el único caso en que concurren todas ellas. Se trata de unas cuantías moderadas, que no pueden considerarse desproporcionadas y que no se apartan de modo sensible del promedio de las que vienen siendo establecidas en casos homologables en este territorio judicial. Por ello, como criterio general, no deben ser modificadas en esta alzada, ni siquiera la aludida indemnización máxima otorgada en el caso de Modesto., en el que hemos suprimido el prevalimiento de superioridad, porque, aun así, los hechos que afectan a este menor (varias masturbaciones y una penetración oral) siguen excediendo en gravedad los que fundamentan la siguiente indemnización en cuantía (abusos con penetración en un acto único).

3.-Hay, no obstante, dos puntos en los que es preciso rectificar la sentencia de instancia en esta materia de responsabilidad civil.

a)La sentencia establece una indemnización de tres mil euros a favor de Nicolas. y otra de mil euros a favor de Alfredo., pero ambos sujetos pasivos, el primero siendo ya mayor de edad y el segundo asistido por su padre, renunciaron ante el Juzgado de Instrucción al ejercicio de la acción civil; el primero manifestando expresamente que 'no denuncia ni reclama' (folio 605) y el segundo, a cuyo padre la Guardia Civil le hizo la instrucción de derechos, incluido el de percibir las indemnizaciones a que hubiera lugar (folios 585-586), sin que hayamos localizado el ofrecimiento de acciones en sede judicial, aseverando que 'no se siente perjudicado' (folio 603). Por consiguiente, estas dos indemnizaciones deben ser dejadas sin efecto, de acuerdo con los artículos 106 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b)En el caso de Luis Francisco., la sentencia, siguiendo el criterio implícito antes señalado, le otorga una indemnización de 3000 euros, al considerarle víctima de tres delitos: uno del artículo 183 ter 1, uno del artículo 186 y un tercero del artículo 189.1 a); pero en esta instancia solo subsisten los dos últimos delitos, por lo que su indemnización ha de reducirse a 2000 euros, de acuerdo con el indicado criterio general y por congruencia con lo establecido para las tres víctimas en igual situación.

Por consiguiente, también este último motivo ha de ser parcialmente estimado, y con ello concluye el examen del recurso, cuyas costas va de suyo que deben declararse de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Relaño de Hoces, en nombre del acusado Jorge,contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de procedimiento ordinario n.º 13 de 2020, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, en los pronunciamientos que sean contradictorios con los que a continuación se establecen:

Condenamos al acusado apelante, como autor de los delitos que se dirán, concurriendo en todos ellos las atenuantes de confesión y de reparación del daño, la primera con el carácter de muy cualificada, a las penas siguientes:

- seis delitos de utilización de menores de dieciséis años para la elaboración de material pornográfico, sendas penas de dos años y seis meses de prisión;

- un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico, seis meses de prisión;

- siete delitos de difusión de pornografía a menores, sendas penas de tres meses de prision;

- un delito de ciberacoso sexual en concurso ideal con un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, sin penetración, dos años y siete meses de prisión;

- un delito de abusos sexuales con penetración sobre menor de dieciocho años y mayor de dieciséis, agravado por el prevalimiento de relación de superioridad, tres años de prisión;

- un delito de difusión inconsentida de imágenes íntimas de menor de edad, cuatro meses de prisión;

- un delito continuado de abusos sexuales con penetración sobre menor de dieciséis años, cinco años de prisión;

- dos delitos de embaucamiento de menores de dieciséis años para obtener imágenes pornográficas, sendas penas de tres meses de prisión.

Fijamos el límite de cumplimiento de todas las penas impuestas en quince años de prisión,quedando extinguidas las que excedan de dicho máximo.

Condenamos al acusado a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los perjudicados que se dirán, a través de sus representantes legales si son mayores de edad, en las cantidades siguientes:

- Eliseo., veinticinco mil euros;

- Germán., veintiocho mil euros;

- Modesto., treinta mil euros;

- Luis Francisco., Luis Enrique., Juan Enrique. y Abel. dos mil eurosa cada uno.

Dejamos sin efecto las indemnizaciones establecidas en la sentencia de instancia a favor de Nicolas. y de Alfredo.

Mantenemos los pronunciamientos de la sentencia de instancia en materia de penas accesorias, libertad vigilada, inhabilitación especial y costas y declaramos de oficio las de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a dieciséis de marzo de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 76/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'