Sentencia Penal Nº 760/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 352/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 352-09

Juzgado Penal nº 9 de Madrid.

Juicio Oral 293-09

SENTENCIA Nº 760/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a dos de Diciembre de 2009.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 293/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid y seguido por un delito de robo con violencia e intimidación siendo partes en esta alzada como apelante Elias y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 24 de Julio de 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " Probado y así se declara que el acusado, Elias , mayor de edad, condenado en sentencia firme el 20.09.06 , por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 3 años, 6 mese y 1 dia de prisión y privado de libertad por esta causa desde el día 10.12.08 hasta el 28.05.09, sobre las 21,20 horas del día 05.11.08, en compañía de otra persona no identificada, y puestos ambos de comun y previo acuerdo, tanto en la acción como en el propósito de enriquecerse, se dirigieron a la farmacia sita en el número 24 del Bulevar José Prat de Madrid, cuyo propietario no ha quedado determinadoy en cuyo interior se encontraban Delfina , María y Verónica , empleadas del citado establecimiento, a las que el acusado y su acompañante amedrentaron diciendoles "quedaos quietas, no os movais", al tiempo que exigian la entrega de todo el dinero que tuvieran en la farmacia, logrando apoderarse, de este modo de 385 euros, con los que se dieron a la fuga y que no han sido recuperados.

No ha quedado acreditado que el acusado se apoderaradel vehículo mercedes CLS 320, matrícula 7959 FGC, propiedad de la empresa "Rodero Álvares S.A,".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo Condenar y Condeno a Elias como autor penalmente responsablede un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a la pena de un año y diez mesesde prisión, accesoríade inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

Y por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a quien en ejecución de sentencia se determine, fuera en la fecha de los hechos, titular de la farmacia ubicada en el nº 24 del Bulevar José Prat de Madrid, en la cantidad de 385 euros por el dinero sustraido y no recuperado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Igualmente debe Absolver y Absuelvo a Elias , del delito de hurto de uso del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 28 de Octubre de 2009 se formó el correspondiente rollo de apelación. Con fecha 30 de Octubre de 2009 se dictó auto denegando la práctica de pruebas y una vez firme dicho auto, se señaló día para la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un doble motivo: por una parte en la existencia de un error en la apreciación de la prueba y de otro lado en la existencia de infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias ( de 6.10.2000, de 5.2.2001 , ... ) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme , coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

La Juez de Instancia precisamente acoge la misma línea jurisprudencial, citándola expresamente, y además, que es lo más importante, individualiza para el caso concreto los diferentes aspectos puntuales del resultado del juicio oral en los que se basa para concluir que concurren los tres requisitos citados. Dicho esfuerzo razonador es el que sirve , explica y justifica que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado.

En efecto se cumplen los tres requisitos anteriormente citados. No consta que exista relación previa alguna entre las testigos y el acusado. Dicha ausencia de relación previa descarta cualquier tipo de animadversión entre ellos y elimina de un plumazo la posibilidad de un móvil diferente al que no sea hacer justicia, por parte de las perjudicadas.

En segundo lugar el testimonio de las perjudicadas fue verosímil. Dicha verosimilitud no sólo ha de examinarse desde una óptica o perspectiva interna, sino desde la externa. Desde un punto de vista interno estamos ante dos testimonios coherentes, firmes , contundentes, claros, en especial el de la testigo MCJC, que declaró en segundo lugar. Desde el punto de vista externo dicha verosimilitud se infiere de la coincidencia de ambos testimonios, y de la coincidencia de los mismos con datos objetivos que obran en la causa, como son el hecho de haber reconocido en rueda ambas testigos al acusado y la grabación del asalto por cámaras de seguridad, cuyos fotogramas permiten inferir la realidad de lo sucedido y la coincidencia de extremos que narran las perjudicadas con imágenes de dichos fotogramas, por ejemplo la disposición del asaltante, su complexión, la secuencia del asalto,...

Precisamente la autoría del hecho por parte del acusado y apelante no deja menor rastro de duda y así se explica en Sentencia. Señaló la testigo ya citada , nombre de pila MC, que "está segura que la persona que reconoció en rueda es la persona que entró en la farmacia, no tiene ninguna duda" y en efecto al folio 204 consta la rueda de reconocimiento efectuada en su día, donde la misma le reconoce, ante la autoridad judicial y en presencia de su Letrado, sin duda ninguna.

La testigo y también perjudicada E.B.A. igualmente reconoció al acusado como autor del hecho. Al folio 206 consta su diligencia de reconocimiento en rueda, donde le reconoce como autor del hecho, aún cuando afirma que no le vio bien la cara y en el acto del juicio oral ratificó dicho reconocimiento, con la salvedad antes descrita, es decir, que no le llegó a ver bien del todo. Es normal que unos testigos identifiquen con mayor fidelidad que otros a los autores del hecho, dependiendo de las características del hecho, e incluso de las circunstancias de cada testigo. Ahora bien la inequívoca afirmación de la testigo MC, unido al dato objetivo de que E.B.A. igualmente reconoce al acusado como autor del hecho, aún con menor grado de seguridad ( en el caso de MC la seguridad es absoluta), descarta toda posibilidad de error y desvirtúa su presunción de inocencia.

Finalmente estamos ante testimonios persistentes, es decir básicamente iguales desde la denuncia inicial, posteriormente en el Juzgado de Instrucción y a la postre en el acto del juicio oral.

Por último y como bien se dice en la sentencia impugnada, la relación de los testigos aportados como contra indicio o coartada por el acusado, con éste, elimina la credibilidad de los mismos, además de existir dudas sobre si se referían al día concreto de los hechos, lo que por cierto ha evitado que se deduzca tanto de culpa contra los mismos por un delito de falso testimonio. Este primer motivo de impugnación ha de rechazarse.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto , la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de las testigos citadas, la declaración del acusado, la declaración del resto de los testigos y la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El segundo motivo de impugnación ha de ser desestimado y el recurso confirmado en su integridad.

TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Elias , contra la sentencia de fecha 24 de Julio de 2009 , dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral nº: 293-09 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria doy fe.