Sentencia Penal Nº 760/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 91/2008 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.91/2008

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.1220/2003

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dª OLGA ROIGÉ VILÀ

En la Ciudad de Barcelona, a treinta de julio de 2010.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito de falsedad en documento privado y estafa contra el acusado Don Miguel Ángel , con DNI nº NUM000 , nacido en Martos (Jaén) el día 28 de noviembre de 1937, hijo de Antonio y de Clotilde, vecino de Viladecans (Barcelona), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, tras su detención policial, representado por el Procurador de los Tribunales Don Joan Grau Marti y defendido por el Abogado Don Manuel González Peeters.

Son partes acusadoras:

El Ministerio Fiscal.

Y Don Gerardo y la entidad Yeguada Escalera S.L., en la actualidad denominada Escalera de Mayorazgo S.L., representada por el Procurador Don Antonio Cortada Garcia y defendida por el Letrado Don Enrique Cancelo Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado de los arts. 395 en relación con 390.1.2º y 3º del Código penal , en relación de concurso de normas con un delito intentado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.2ª y 6ª del Código Penal .

Estimó como responsable del delito como autor al acusado Don Miguel Ángel , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera una pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- En igual trámite la acusación particular, Don Gerardo y la entidad Yeguada Escalera S.L., en la actualidad denominada Escalera de Mayorazgo S.L. calificó los hechos:

A)Dos delitos o uno continuado (art. 74.1 y 2 CP ) de estafa impropia del art. 251.3 del CP .

B)Subsidiariamente, Dos delitos o uno continuado (art. 74.1 CP ) de falsedad en documento privado por particular del art. 395 en relación con el art. 390.1.2ª en concurso medial con dos delitos o uno continuado (art. 74.1 y 2 CP ) de tentativa de estafa agravada de los artículos 248, 249 y 250.1.2ª, 4ª y 6ª del Código Penal .

C)Subsidiariamente, Dos delitos o uno continuado (art. 74.1 CP ) de presentar en Juicio o hacer Uso de documento o documentos falsos del art. 396, en concurso medial con dos delitos o uno continuado (art. 74.1 y 2 CP ) de tentativa de estafa agravada de los artículos 248, 249 y 250.1.2ª,4ª y 6ª del Código Penal .

Estimó como responsable de estos delitos como autor al acusado Don Miguel Ángel , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusieran las siguientes penas:

En relación con el delito A), la pena de tres años y nueve meses de prisión, por cada uno de los dos delitos. En caso de apreciarse delito continuado la pena de cuatro años de prisión. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En relación con la calificación subsidiaria del apartado B), la pena de 11 meses de prisión, multa de 5 meses con una cuota diaria de 15 euros por cada uno de los dos delitos de tentativa de estafa agravada y la pena de 1 año y 6 meses de prisión por cada uno de los dos delitos de falsedades, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 77.2 y 3 del CP . Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. En caso de apreciarse delito continuado, la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 15 euros por el delito de tentativa de estafa agravada y la pena de 2 años de prisión por el delito de falsedad. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En relación con la calificación subsidiaria del apartado C), la pena de 5 meses de de prisión por cada uno de los dos delitos de falsedades y la pena de 9 meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 15 euros por cada uno de los delitos de estafa agravada en grado de tentativa, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 77.2 y 3 del CP . Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. En caso de apreciarse continuidad delictiva, la pena de 5 meses y 15 días de prisión por la falsedad, y por la estafa agravada en grado de tentativa pena de 11 meses y 15 días de prisión y multa de 5 meses y 15 días con una cuota diaria de 15 euros. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Y solicita la expresa imposición de costas judiciales, con inclusión de las devengadas por esta acusación particular, en virtud de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

TERCERO.- En igual tramite la defensa del acusado Don Miguel Ángel , pidió la absolución.

Alega:

No son ciertos los hechos relatados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

Tampoco son ciertos los informes elaborados por los peritos Lourdes , Verónica y por los funcionarios NUM001 e NUM002 , tanto en su iter como en sus conclusiones, informes que impugna expresamente.

Que la realidad de los hechos es la siguiente:

El acusado Don Miguel Ángel ostentaba en su día la titularidad y propiedad formal y material del Centro Hípico ubicado en el término municipal de Viladecans, autovía de Castelldefels, kilómetro 12,900. Dicho centro compuesto por las fincas regístrales NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , está dotado de las instalaciones precisas para la enseñanza y práctica de la equitación, venta de equipos de competición, exhibiciones ecuestres, así como de un restaurante anexo al complejo para atención de clientes.

Ante las dificultades económicas Miguel Ángel , acudió a Luis María , que actuaba como administrador de la mercantil SERVI PIS VILADOMAT S.L. con la finalidad de obtener la financiación necesaria para sortear la crisis económica que le acuciaba. Obtuvo de la citada entidad, un crédito por la suma de 56.200.000 pesetas, en garantía de cuya devolución se otorgó escritura pública de compraventa del complejo a favor de SERVI PIS VILADOMAT, S.L., formalizándose a la vez contrato de arrendamiento y una opción de compra a favor del acusado, que fue haciendo frente a las obligaciones asumidas, pero le afectó una nueva crisis financiera en la que apareció en escena el acusador particular, quién procuró ganarse la confianza del acusado llegando a trabar una amistad de apariencia incluso sólida.

El acusador particular con la argucia de prometer al acusado una explotación compartida lo manipuló con la finalidad de quedarse el complejo por un precio muy inferior al real.

El acusador particular propuso al acusado una operación aparentemente similar a la suscrita en su día por al acusado con SERVI PIS VILADOMAT, S.L. El espíritu era conceder un préstamo con el que viabilizar económicamente la situación. El acusador particular propuso al acusado el aportar el capital necesario a través de su sociedad YEGUADA ESCALERA, S.L., en garantía de cuya devolución el acusador particular adquirió formal y aparentemente, mediante escritura pública de SERVI PIS VILADOMAT S.L., de 27 de diciembre de 2000, el complejo, formalizándose de manera prácticamente simultanea (a los pocos días), contrato de opción de compra de 2 de enero de 2001 (folio 59) de YEGUADA ESCALERA S.L. a favor del acusado, de la mitad indivisa de las fincas, derecho que debía ejercerse en el plazo de dos años y contrato de arrendamiento de YEGUADA ESCALERA S.L. también a favor del acusado de 2 de enero de 2001 (folios 60 a 65) y (67 a 71). Ha de añadirse que en el pacto estaba que el acusado, en ningún caso debía satisfacer renta alguna, pues los inmuebles eran de su propiedad y prueba de ello, es que jamás el acusador reclamó el pago de renta alguna hasta que decidió iniciar la ejecución del plan criminal mediante la interposición de sendas demandas de desahucio por precario.

La realidad subyacente, (al igual que sucedió con SERVI PIS VILADOMAT S.L.), no era la compraventa del complejo, por parte de YEGUADA ESCALERA, S.L., sino la concesión de un préstamo al acusado, con las garantías para la acusación particular.

Pero la finalidad perseguida por el acusador particular era apoderarse por un precio ínfimo, de un complejo de valor situado entre los 900.000 euros y 1.200.000 euros, y en la actualidad de 1.800.000 euros.

El oscuro iter urdido por la acusación particular se inició el 27 de diciembre de 2000, mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa de SERVI PIS VILADOMAT S.L. a favor de YEGUADA ESCALERA S.L.( folios 20 a 41 ), en meritos de la que ésta compraba las fincas que conforman el complejo a aquélla, por el precio de 53.000.000 de pesetas, de cuya cantidad 19.160.334 pesetas se entregaban en ese momento y, en cuanto al resto, esto es 33.833.656 pesetas el comprador formal se subrogaba en el crédito hipotecario existente a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA. Este es otro dato que objetiva las bastardas tretas del hoy acusador particular.

El 2 de enero de 2001 se formalizó entre YEGUADA ESCALERA S.L., en cuyo nombre y representación actuaba Gerardo y el acusado Miguel Ángel , contrato en méritos del cual YEGUADA ESCALERA S.L. encomendaba al acusado, con carácter exclusivo, las gestiones tendentes a la venta de las fincas integrantes del complejo, por precio situado entre 900.000 y 1.200.000 euros (150 millones de pesetas a 200.000.000 millones de pesetas) por plazo de 6 meses, renovable por iguales periodos. En dicho documento se estableció además, que del producto de la venta de las fincas, YEGUADA ESCALERA S.L. percibiría el 20% del beneficio, una vez satisfechos los gastos en que incurrió por la operación de financiación, y el 80% el acusado, lo que abunda en la realidad subyacente que se hace referencia. Y la firma de este documento impuesta por el acusador particular no ha sido cuestionada por lo que esta fuera de toda duda que si el acusado no fuera el propietario carece de sentido que del producto de la venta de un bien pretendidamente ajeno, el simulado titular le conceda, nada mas y nada menos que el 80% del beneficio, que es la situación en que se encontraba el acusado.

El 2 de enero de 2001 (folio 59) YEGUADA ESCALERA S.L. en cuyo nombre y representación actuaba Gerardo concedió al acusado el derecho de opción de compra del 50% de las fincas adquiridas formalmente en la mentada escritura pública de 27 de diciembre de 2000, debiendo abonar el acusado el 50% de los gastos satisfechos por el acusador particular.

El 2 de enero de 2001, se suscribieron por parte de YEGUADA ESCALERA S.L. como propietario formal que no real ni material y el acusado en calidad de arrendatario, más en realidad propietario cierto, dos contratos de arrendamiento, el primero sobre el local de negocio consistente en escuela de equitación y, el segundo, sobre el local de negocio consistente en restaurante (folios 60 a 65 u 67 a 71)

El acusador particular dejo que las rentas por el ficticio arriendo fueran devengándose, de manera que asumida una elevada cuota, era prácticamente seguro, que el acusado no podría afrontar su pago, con lo que de una forma aparentemente legal, mediante el uso infame de la jurisdicción civil, se desharía del acusado, autos de juicio de desahucio por precario 514 y 480/01 seguidos en su momento ante los Juzgados de 1ª Instancia nº 1 y 5 de GAVA.

Por lo que el acusado al constatar la trampa en la que había caído, solicitó préstamos de amigos y familiares hasta conseguir la cifra correspondiente a las rentas formalmente adeudadas, consignándolas y enervándose, en consecuencia las bastardas acciones ejercitadas por el acusador particular (folios 74 a 77, de 17 de diciembre y de 27 de diciembre de 2001, por importes totales de 6.151.910 pesetas (36.973,72 euros) (quién se puede creer que se deje pasar tanto tiempo para reclamar semejante importe, si es cierto que las fincas no fueran del acusado).

Otro episodio que contribuyo a enrarecer el clima, fue la denuncia interpuesta por el acusador particular contra el acusado por unos hechos que, reputados falta de coacciones y apropiación indebida, terminaron con el dictado de Sentencia absolutoria para el acusado (autos de juicio de faltas nº 239/02 del J.I. nº4 de Gava).

La situación entre el acusador particular y el acusado era inviable, por lo que no tuvo mas remedio que acudir de nuevo a familiares y amigos para que le prestaran el dinero suficiente para ejercer la compra de la mitad indivisa de sus fincas.

Así el 26 de noviembre de 2002, el acusado requirió al acusado particular para que indicara el precio de la opción de compra, relativo al contrato de 2 de enero de 2001 (folio 59), sobre la mitad de las fincas de las que era real propietario, contestando el acusador particular que el precio era de 323.493,50 euros (folio 78) y añadiendo: importe éste que significa el cincuenta por ciento de los gastos satisfechos por YEGUADA ESCALERA S.L. por la adquisición o compra, explotación, comisión, notariales, regístrales, impuestos y otros gastos, cargas o perjuicios imputables a las cuatro fincas citadas.

Es de señalar el importe por el que se adquirió simuladamente la totalidad no el 50% de las fincas propiedad del acusado por el acusador particular, en virtud de escritura pública de 27 de diciembre de 2000 era por 53.000.000 millones de pesetas (318.53642 euros, de los que, salvo las amortizaciones, el acusador particular solo desembolsó 115.115,93 euros.

Es evidente que es un enriquecimiento injusto, como tal ilícito pero ocurre que el acusado no tenia mas remedio que someterse al chantaje, pues de otro modo existía el riesgo cierto y real de perder su único patrimonio y medio de vida, fruto de toda una vida de trabajo, esfuerzo y privaciones.

Y el 18 de diciembre de 2002 (folio 229 T.IV) el acusado adquirió en meritos de contrato privado de tal data la mitad indivisa de las fincas de su propiedad. Del documento resulta del pacto tercero que el acusado entregó en efectivo y en metálico la suma exigida por el acusador particular de 323.493,50 euros. El acusador particular es el autor de la firma. Así resulta de las aseveraciones en este sentido efectuadas por el acusado, de la pericial practicada por la parte acusada y de cuanto se manifiesta por la parte acusada en la causa.

El 24 de diciembre de 2002 (folio 228 del Tomo IV) el acusado y el acusador particular convienen a favor del acusado la compraventa del restante 50% de las fincas propiedad del acusador particular, reconociendo el acusado la realidad del acuerdo transaccional de 18 de diciembre de 2002, fijando el precio para esa otra mitad en la suma de 360.607,26 euros, de la que en ese acto el acusado satisfizo al acusador particular la suma de 169.696,86, reteniendo del precio la cifra de 190.910,40 euros para la hipoteca vigente de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra: "en la que se subroga el Sr. Miguel Ángel y en caso de no serle admitida la subrogación se compromete a satisfacer en metálico en el plazo de tres meses del día de hoy, satisfaciendo el Sr. Miguel Ángel los gastos de cancelación de dicho préstamo hipotecario". El Acusador Particular es el autor de la firma que como suya obra en dicho documento de 24 de diciembre de 2002. Así resulta de las aseveraciones en este sentido efectuadas por el acusado, de la pericial practicada por la parte acusada y de cuanto se manifiesta por la parte acusada en la causa.

Las personas que prestaron el metálico necesario para que el acusado atendiera las demandas del Acusador Particular fueron Ildefonso , Pedro , Susana , Carlos Daniel , Bartolomé y Evelio . A estas personas se refirió el acusado en su declaración en el Juzgado el 2 de junio de 2003 . Y la parte acusada solicitó la práctica de diligencias en, al menos escritos de 3 de junio de 2003, 25 de junio de 2003 y 4 de agosto de 2003.

En fecha 17 de enero de 2003 el acusado recibió del acusador vía burofax, carta del acusador particular en la que se le indicaba:

Como continuación a nuestra carta de 11 de diciembre p.p.do., le participamos que la cantidad para ejercitar el derecho de opción de compra sobre la mitad indivisa de las fincas sitas en Viladecans, Autovía de Castelldefels, km. 12,900, asciende a la suma total de 333.857,96 euros, cantidad que incluye, además de la comunicada en la citada carta de 323.493,50 euros, la de 10.364,46 euros, correspondientes al 50% de los intereses del préstamo pagados durante los años 2001 y 2002, cuyo desglose le fue entregado en mano, firmando el oportuno recibo el 18 de diciembre de 2002.

Por todo ello le requerimos para que en el plazo de 5 días nos manifieste si ejercita o no la opción de compra, y en caso positivo, día y hora e identidad del notario para llevar a cabo la compraventa y pago del precio indicado.

Si transcurren los 5 días sin tener noticias suyas, entendemos que no desea ejercitar la opción de compra, y por tanto que ha quedado extinguida dicha opción que vencía el dos de enero del corriente año (2002), quedando en libertad esta entidad para disponer de la finca en el modo que estima más conveniente, sin necesidad de comunicación de clase alguna.

Es decir el Acusador Particular, obviando la realidad contractual que resulta de los documentos de 18 y 24 de diciembre de 2002, cuya autoría de firma jamás ha negado el acusador particular (véase su denuncia ante la policía) se apodera de la suma de 514.403,90 euros y decide queda libre para enajenar las fincas que sabe son propiedad del acusado, las cuales ha recomprado oficialmente.

Se impugnan los informes y actas de ratificación y emisión de dictámenes elaborados por los peritos Lourdes (folios 244 a 304 y 678 a 680), Verónica (651 A 670 Y 672 A 675) Y DE LOS FUNCIONARIOS NUM001 E NUM002 (folios 1278 a 1441 y 1493 y 1494). Con relación a estos últimos señala que el 30 de diciembre de 2004 se ordena por el Juzgado que los guardias civiles recojan los documentos para la elaboración del dictamen (folio 1037 Tomo VII), que aquellos recogen el material el 17 de enero de 2005 (folios 1046 y 1074 Tomo VII) en el que se solicita por los funcionarios copias claras de los DNI del acusador y del acusado, se recuerda por el juzgado a los funcionarios que la causa esta paralizada a falta de su informe y se recibe el informe en el juzgado el 16 de marzo de 2006 , que se realiza incomprensiblemente en Madrid en lugar de Barcelona. Y del examen del informe pericial, (folios 1278 a 1442) de su ratificación, (folios 1493 a 1499) y del escrito de 18 de mayo de 2006 (folios 1495 a 1499 Tomo VIII) y de fecha 31 de mayo de 2006 (folios 1503 a 1508), es fácil concluir que son informes inciertos, contradictorios e incompatibles con sus propios postulados, por lo que los referidos informes distan de merecer crédito.

Alega también que la tramitación de la causa ha sufrido una extraordinaria e injustificada dilación. La causa se inicia por razón de denuncias cruzadas, siendo la interpuesta por el aquí acusado de 4 de febrero de 2003, repartida al Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona que acabó acumulándose al Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona. El auto de incoación de Diligencias Previas es de 26 de marzo de 2003 (folio 88 Tomo I). En los primeros 6 meses del año 2003 se practico la practica totalidad de las diligencias de prueba, momento en que quedo la causa paralizada sin justificación alguna, pues los pedimentos de la parte imputada fueron sistemáticamente denegados por el Juzgado y acogidos por las resoluciones de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Se añade la dilación injustificada del informe pericial policial que va de 17 de enero de 2005 a 17 de marzo de 2006. El auto que abre la fase intermedia es de 14 de marzo de 2007 . El escrito de la Acusación Particular de 27 de marzo de 2008. El escrito de Acusación del Ministerio Fiscal de 28 de julio de 2007. El Auto de apertura del Juicio Oral de 8 de octubre de 2008 . Por lo que se estima vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Alega que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

CUARTO.- En trámite de informe el Ministerio Fiscal y en adhesión la Acusación Particular solicitaron se dedujera testimonio por delito de falso testimonio del art. 458.1 del CP por las manifestaciones en el juicio de los siguientes testigos: Dº Ildefonso , Doña Susana , Dº Evelio , Dº Carlos Daniel y Dª Bartolomé ; por delito del artículo 461 del CP , contra el acusado Miguel Ángel y por delito del art. 392 del CP contra estas mismas personas y contra quienes durante la instrucción puedan resultas responsables del delito.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales ostentaba la propiedad formal y material del Centro Hípico situado en Viladecans, en la autovía de Castelldefels de Barcelona en el kilómetro 12,900.

El Centro Hípico disponía de las fincas regístrales NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 . Y también tenía un restaurante y unas instalaciones para la enseñanza y practica de equitación.

El acusado Miguel Ángel , por dificultades económicas, en fecha 29 de julio de 1999, vendió por escritura publica de compraventa las mencionadas fincas regístrales NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 a Luis María y a Servi Pis Viladomat S.L. cuyo administrador único era Luis María .

También concertó con los referidos, contrato de arrendamiento del restaurante y de los locales de la escuela hípica y contrato de opción de compra del total de las citadas fincas regístrales.

En fecha 27 de diciembre de 2000, Servi Pis Viladomat vendió a la entidad Yeguada Escalera S.L. en la actualidad Escalera del Mayorazgo S.L. las referidas fincas regístrales NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 por el precio de 53.000.000 Pesetas (318.536,42 euros).

Del referido precio la entidad Yeguada Escalera S.L. retuvo la cantidad de 33.833.656 pesetas para el pago del saldo pendiente de amortización del préstamo hipotecario a favor de Caja de Ahorros y Monte Piedad de Barcelona que gravaban las fincas NUM003 , NUM004 , NUM005 , que asumió íntegramente, subrogándose en el préstamo quedando liberada la parte deudora Luis María y Don Camilo : 18.511.304 pesetas los recibió la parte vendedora mediante cheque bancario de la entidad Banco Popular S.A. serie TR nº NUM007 . Y el resto del precio 655.040 pesetas la parte vendedora declaró haberlos recibido en efectivo y a satisfacción de la parte compradora que firmó la más eficaz carta de pago. La parte transmitente repercute a la adquirente el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido que asciende a 8.840.000 pesetas que satisfizo mediante cheque bancario de la entidad Banco Popular S.A. serie TR nº 1238948-3.

Con fecha 2 de enero de 2001, la entidad Yeguada Escalera S.L. otorgó al acusado Miguel Ángel un derecho de opción de compra, por un periodo máximo de dos años del 50% de la propiedad de las fincas adquiridas por Yeguada Escalera S.L., NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 . Que el importe que pagará el Sr. Miguel Ángel a Yeguada Escalera S.L. para ejercer el derecho de esta opción será el 50% de todos los gastos que haya satisfecho Yeguada Escalera S.L. por la adquisición o compra, explotación, comisión, notariales, regístrales impuestos o cualquier otro concepto de gastos, cargas o perjuicios imputables a las cuatro fincas descritas, a fecha a elevar escritura pública la compraventa, reservándose para sí Yeguada Escalera S.L. el 50% de la propiedad restante.

Con fecha 2 de enero de 2001, se suscribieron entre Yeguada Escalera S.L. como arrendador y en concepto de propietario y el acusado como arrendatario dos contratos de arrendamiento de local de negocio, uno sobre el restaurante y otro sobre la escuela de equitación, por unas rentas anuales respectivas de 1.200.000 pesetas y 5.762.000 pesetas pagaderas por meses anticipados.

Con fecha 2 de enero de 2001, la entidad Yeguada Escalera S.L concedió al acusado una exclusiva de venta de las referidas fincas por un periodo de seis meses prorrogable en otro plazo de igual periodo.

La entidad Yeguada Escalera S.L interpuso contra el acusado demandas de desahucio por falta de pago de renta de los referidos contratos de arrendamiento, consignando los alquileres adeudados de abril a noviembre de 2001 en los autos de juicio de desahucio nº 514/2001 del Juzgado de 1ª Instancia 1 de Gava el 27.11.2001 por un valor de 808.000 Pesetas, y en los autos nº 408/2001 el día del juicio 17 de diciembre de 2001, por un valor de 5.343.910 Pesetas.

Con fecha 11 de diciembre de 2002, la entidad Yeguada Escalera S.L., contestó la carta que le remitió el acusado el 26 de noviembre de 2001 informándole que el precio para el ejercicio del derecho de opción de compra, formalizado a su favor sobre la mitad de las fincas regístrales nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , sitas en Viladecans, ascendía a la cantidad de 323.493.50 euros, importe que significa el 50% de los gastos satisfechos por Yeguada Escalera SL, por la adquisición, compra, explotación, comisión, notariales, regístrales, impuestos y otros gastos, cargas o perjuicios imputables a las cuatro fincas citadas, que el precio podrá incrementarse en función de los gastos que por cualquier titulo se devenguen a partir del día de la fecha 11.12.2002 hasta el ejercicio de la opción. Asimismo, falta conocer el importe de las cantidades amortizadas del préstamo hipotecario en que se subrogó Yeguada Escalera S.L. que deberá ser deducido de la cantidad antedicha y falta conocer a cuanto ascenderán los gastos de cancelación de dicho préstamo hipotecario, administrativa y regístral que deberán ser incrementados a tal cantidad. Según se ha informado al acusado la cifra que se le notifica se desglosa a partir de los siguientes conceptos:

Gastos derivados de la adquisición y otros: 546.851 euros.

Gastos derivados de obras y otros: 75.351 euros.

Gastos derivados de perjuicios y otros: 24785 euros.

El acusado Miguel Ángel guiado por el propósito de generar en el presente procedimiento la creencia de que era propietario de las fincas propiedad de Yeguada Española S.L. confeccionó y aportó a esta causa dos documentos privados de compraventa con las siguientes características y contenido:

Contrato de compraventa de fecha 18 de diciembre de 2002, en el que figura que Gerardo en representación de Yeguada Escalera S.L. vende al acusado la mitad indivisa de las fincas regístrales sitas en Viladecans números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 por el precio de de 323.493.50 euros, importe que es abonado en efectivo metálico y en billetes de curso legal por el acusado, debiendo proceder Yeguada Escalera a la cancelación administrativa y registral de la Hipoteca de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra siendo los gastos a medias entre ambas partes. En este documento en el apartado correspondiente al vendedor figura una grafía que no ha sido efectuada por Gerardo y que el acusado ha confeccionado o encargado a otra persona para que la realizara.

Contrato de compraventa de fecha 24 de diciembre de 2002, en el que figura que Gerardo en representación de Yeguada Escalera S.L. vende al acusado la otra mitad indivisa de las fincas regístrales sitas en Viladecans números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , recogiéndose en el referido documento remisión al de fecha 18 de diciembre, en la medida que consigna lo siguiente "...cuya propiedad pertenece al cincuenta por ciento a cada parte según el documento de 18 de diciembre de 2002, pasando a partir del presente documento el Sr. Miguel Ángel a tener la total propiedad de las fincas.... " por el precio de de 360.607,20 euros, indicando el documento que de dicha cantidad se pagan en efectivo por el acusado a Yeguada Escalera S.L. la suma de 169.696,86 euros, reteniéndose del precio 190.910,40 euros para la hipoteca de la Caja de Ahorros y Monte Piedad de Barcelona, en la que se subroga el acusado y caso de no serle admitida la subrogación se compromete a satisfacer en efectivo en el plazo de tres meses a partir (del 24 de diciembre de 2002), satisfaciendo el acusado los gastos de cancelación de dicho préstamo hipotecario......

En este documento igualmente que en el anterior en el apartado correspondiente al vendedor figura una grafía que no ha sido efectuada por Gerardo y que el acusado ha confeccionado o encargado a otra persona para que la realizara.

En el procedimiento penal que nos ocupa a consecuencia de la denuncia formulada por acusado en fecha 6 de febrero de 2003 avalada por los referidos contratos de compraventa se adoptaron cautelarmente medidas de prohibición de disponer de las fincas regístrales números NUM005 , NUM003 , NUM006 y NUM004 propiedad de Yeguada Escalera S.L. por providencia de fecha 15 de junio de 2004 dejadas sin efecto, en virtud de recurso de reforma de la Acusación Particular, por Auto del Instructor de fecha 21 de julio de 2004 , Auto revocado por recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado, por la Sección Segunda dictado el 22 de Septiembre de 2005 acordando el Instructor de nuevo las medidas cautelares citadas (folio 1205 a 1209 Tomo VII) hasta el 30 de abril de 2008 (folios 1725 y 1726 TIX), fecha que fueron dejadas sin efecto por el Registrador, en virtud de resolución judicial de 8 de abril de 2008, como consecuencia del Auto de Sobreseimiento Provisional dictado para Gerardo confirmado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 31 de enero de 2008 .

La entidad Yeguada Escalera S.L interpuso nuevamente contra el acusado demandas de desahucio por falta de pago de renta de los referidos contratos de arrendamiento, del mes de enero de 2003, autos 22/2003 (folios 257 y ss) y 31/2003 (folios 234 a 243), que dieron lugar a las sentencias estimatoria de fecha 9 de enero de 2004 y de fecha 29 de marzo de 2004, (por falta de pago de la renta desde enero 2003 a enero de 2004 ambos inclusive), que fueron objeto de recurso de apelación y a las diligencias de lanzamiento de 15 de junio y de 14 de julio de 2004 en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 206/2004 y 341/2004 de los Juzgados nº 4 y 3 de Gava.

El acusado con fecha 4 de mayo de 2004 promovió demanda de acción reinvidicatoria de dominio de las fincas regístrales sitas en Viladecans números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , seguida bajo el nº de autos civiles 374/2004, contra la entidad Yeguada Española S.L., y presentó los referidos documentos, siendo suspendida la tramitación de estos autos por cuestión prejudicial penal a petición de Yeguada Escalera S.L., por Auto de fecha 1 de Marzo de 2005 , en el tramite de emplazamiento para comparecer y contestar la demanda la entidad Yeguada Escalera S.L.

En el procedimiento penal que nos ocupa el escrito de acusación de la Acusación Particular esta presentado en fecha 8 de abril de 2008.

El escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de fecha 28 de julio de 2008.

El auto de apertura del juicio oral es de fecha 8 de octubre de 2008 (folio 1730).

La causa para enjuiciamiento tuvo entrada en esta Sección el día 9 de diciembre de 2008.

El auto de admisión de pruebas es de 4 de marzo de 2009 y el primer señalamiento fue el 10 y 11 de noviembre de 2009, previa providencia de de 30 de enero de 2009 en solicitud de aclaración de extremos precisos para la practica de las periciales solicitadas por la defensa.

La practica de nueva prueba pericial (ampliación de la existente y pericial de valoración de fincas) interesadas por la defensa del acusado para la celebración del juicio, así como la pedida en conjunto por todas las partes: interrogatorio del acusado, 17 testificales, 5 periciales exigió: a) un tiempo de diligenciamiento, la previa confección de los dictámenes periciales, la materialización del señalamiento y un espacio temporal libre de dos o tres días para ubicar el señalamiento.

Y el juicio en el primer señalamiento se suspendió en a petición de la defensa del acusado, pocos días antes del señalamiento, por estar de baja médica el acusado. Suspensión que motivó el hallar otro espacio en la apretada agenda de señalamientos que posibilitara la celebración del juicio, que tuvo lugar el 28 y 30 de junio. Este señalamiento preciso de nueva convocatoria para mediados de julio para ultimar la practica de prueba testifical de la defensa, conclusiones e informes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito de estafa impropia del artículo 251.3 del Código Penal , que dice:

Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

3º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

Es doctrina jurisprudencial sobre el anterior delito la que se expone a continuación:

S. TS 4.6.2002.

...sucede que la forma de estafa impropia descrita en ese precepto 251.3 CP (SSTS de 25 de octubre de 1991 E y de 7 de febrero de 1996 ) requiere que se produzca el otorgamiento de un contrato ficticio, cuya única causa real es la producción de un perjuicio a un tercero. Y no cabe duda que de tal es lo aquí realmente sucedido, puesto que el recurrente convino con otra persona (que no ha sido acusada) crear la apariencia de un subarriendo, con el único objeto de frustrar el desahucio judicial acordado, y todo, claramente, en perjuicio del titular del inmueble, que se vio inicialmente impedido - por tal motivo- para ejercer su derecho, reconocido en sentencia ya firme.

Y en el supuesto, esta calificación si bien la formula únicamente la acusación particular, al efectuarse con carácter principal, debe analizarse en primer lugar.

Pero el perjuicio patrimonial de tercero, elemento que exige el delito del art. 251.3 del CP no se predica en el escrito acusatorio, sino se trata de un perjuicio patrimonial para Gerardo uno de los otorgantes de los contratos de compraventa de fecha 18 de diciembre de 2002 y de fecha 24 de diciembre de 2001, de la mitad indivisa de las fincas regístrales sitas en Viladecans números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , del que se relata se le ha falsificado la firma en estos contratos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito continuado falsedad de documento privado de los arts. 395 , en relación con el art. 390.1. 2º y 3º y 74.1 del Código Penal , en relación de concurso de normas del artículo 8.4 del CP con un delito de estafa intentada de los arts. 248, 249 y 250.1. 2ª y 6ª y 74.1 y 74.2 del Código Penal .

La anterior calificación se efectúa en base a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito continuado falsedad de documento privado del artículo 395 del Código penal en relación con el artículo 390.1.2º y 3º y 74.1 del Código Penal .

Para efectuar la anterior afirmación:

Hay que partir de las pruebas practicada en el acto del juicio.

Se han practicado cuatro periciales.

La primera de 2 de junio de 2003 obrante a los folios 243, 244 y ss Tomo IV aportada por la acusación particular y practicada por la Sra. Doña Lourdes que concluye que las firmas no son autenticas sino que se trata de dos imitaciones realizadas mediante asimilación reiterada por otra persona.

La segunda de fecha 23 de julio de 2003 folio 633 del Tomo V aportada por la parte acusada y practicada por la Sra. Herminia que dictamina que las firmas dubitadas han sido realizadas de puño y letra de D. Gerardo y que es claro que su autoría no corresponde al acusado.

La tercera acordada por el Juzgado de Instrucción por resolución de 18 de junio de 2003 practicada por la perito Doña Visitacion que dictamina a 24 de julio de 2003 (folios 651 y ss. del Tomo V) que las firmas que como de Don Gerardo suscriben los contratos a los folios 228 y 229 no son del puño y letra de Don Gerardo y son falsas y afirma que han sido falseadas por medio de una imitación por asimilación pero apoyada en la transluminación.

Y la cuarta practicada a petición de la defensa del Juzgado y denegada por el Juez Instructor y aceptada por la Audiencia por la Sección Segunda, por la Policía Judicial de la Guardia Civil, que concluye que las firmas relativas a Gerardo obrantes en los dos documentos dubitados son falsas. También dictamina que las referidas firmas no pueden atribuirse al acusado, pero que su autoría no puede descartarse, ya que posee la suficiente soltura y habilidad, como para poder realizarlas.

Y la quinta ampliatoria de la segunda realizada por la perito Herminia solicitada en conclusiones provisionales de la defensa y admitida y aportada en fase de juicio oral que concluye que las firmas dubitadas han sido realizadas por Gerardo .

A la luz de todos estos informes periciales ratificados y sometidos a contradicción en el juicio oral la Sala valora que las firmas de los documentos dubitados de los contratos de compraventa del 50% de las fincas regístrales correspondientes al vendedor son falsas.

La Sala ha analizado los informes, las firmas dubitadas y las indubitadas y las razones científicas que dan los expertos para calificar las firmas de auténticas o de falsas. Y el estudio del dictamen pericial de la policía judicial a criterio de la Sala es extenso, parte del material de cotejo preciso para realizar un estudio de firmas fiables. Se trata de un análisis exhaustivo. Y después de estudiar que firmas estiman idóneas del grupo de tres que maneja el informe concluye al folio 1416 Tomo VIII la existencia de numerosas discrepancias que son de mayor valor a algunas concordancias también encontradas entre ambos tipos de muestras (Grupo 2 y las dubitadas). Señala el dictamen que el método empleado para la confección de las firmas ha sido el de imitación servil, en la que el falsificador ha tratado de imitar una firma que bien tiene delante o conoce, por lo que alguna concordancia es capaz de introducir a lo largo de desarrollo de las firmas.

Señala como discrepancias:

a) La configuración de la letra E. El aspecto de los trazos en las indubitadas es más plano o achatado y en las dubitadas son más anchos.

b) La configuración final de la rúbrica. En las indubitadas la parte final de la rubrica consiste en la confección de una serie de trazos en vaivén rectos que van disminuyendo de tamaño en dirección a lo largo de su confección para adquirir forma de pirámide invertida, en las dubitadas consiste en la confección de una serie de trazos en sentido levógiro, elipsoidales de aspecto curvo, homólogos en tamaño y dirección que no logran el aspecto de pirámide invertida.

c) La configuración inicial de la rúbrica. En las dubitadas los cambios de sentido son mas angulosos que en las indubitadas. El arpón inicial en las indubitadas queda por debajo, mientras que en las dubitadas queda por encima.

d) Configuración de la letra G en su arranque o inicio. El dictamen señala esta discrepancia como una de mayor valor significativo. El inicio de esta letra forma parte del grupo escritural "milioG", del nombre, al final del cual, y mediante gesto en forma de golpe de sable (lo que hace que no exista levantamiento del útil de escritura) la letra G queda unida al grupo escritural, lo que no ocurre en las firmas dubitadas, en las que esta letra se confecciona de manera independiente, es decir con levantamiento del útil de escritura, situándose su inicio sobre la m del nombre.

e) letra "o" del nombre de Gerardo . En las indubitadas siempre se realiza la letra "o" del grupo escritural del nombre ( Gerardo ), con mayor o menor luz, pero con ovalo (anguloso la mayoría de las veces, siendo el inicio del golpe en forma de golpe de sable). En las dubitadas, no se da tal circunstancia, siendo la "o" tan solo uno de los trazos en guirnalda (el final en concreto) que se confeccionan a lo largo de esta escritura escritural.

f) letra "o" del apellido Gerardo . En las muestras indubitadas la letra o del apellido Gerardo siempre se confecciona de manera independiente al resto del conjunto, es decir existe levantamiento del útil de escritura. Por el contrario en las dos firmas dubitadas se encuentran las letras unidas a la letra siguiente (la m), abiertas por su zona superior izquierda. El tramo de enlace de la letra "o" con la letra siguiente, al cruzarlo en diagonal, forma dos amplios ojales internos a ambos lados.

g) conjunto escritural "omez". En las muestras indubitadas el conjunto "omez" nunca se confecciona en una sola unidad de acción, ya que la o es independiente al resto del conjunto. En la firma obrante en el documento de referencia 229 de 18 de diciembre de 2002 se da esta circunstancia, es decir se realiza en unidad de acción. Y en la firma obrante en el documento de referencia 228 de 24 de diciembre de 2002) se realizan dos grupos escriturales diferenciados "om" y "ez".

h) conjunto escritural "milioG". En las muestras indubitadas el conjunto escritural "milioG" se realiza con escritura ligada y a parte de lo mencionado en cuanto al arranque de la letra G, observamos que en las dubitada en el documento de referencia 228 de 24 de diciembre de 2002 existe levantamiento de útil de escritura después de la confección de la letra "l".

i) trazo vertical de la letra E) En las firmas dubitadas no se confecciona el trazo vertical (de doble trazo en ocasiones) que lleva la letra "E", que si se confecciona en las indubitadas, apreciable en mayor o menor medida, pero existente.

La Sala ha comprobado la realidad de estas discrepancias que señala el dictamen pericial de la policía judicial de la guardia civil y las asume, así como sus conclusiones. A juicio de la Sala este dictamen descarta el practicado por la perito Dª Lisa Rane (folio 633) el 23 de julio de 2003 , al partir, el realizado por la policía judicial de la guardia civil de material de cotejo mucho mas amplio, entre el mismo, el utilizado por la perito Dª Herminia y explicar los peritos de la policía judicial que el método empleado pata la confección de las firmas ha sido el de imitación servil, en la que el falsificador ha tratado de imitar una firma que bien tiene delante o conoce, por lo que alguna concordancia es capaz de introducir a lo largo de desarrollo de las firmas y comprobar la existencia de numerosas discrepancias que son de mayor valor a algunas concordancias también encontradas entre ambos tipos de muestras (Grupo 2 y las dubitadas) que son las descritas y analizadas), lo que a criterio de las pericial de la policía judicial d ela guardia civil y con compatibilidad con lo dictaminado por la pericial judicial realizada por la perito Doña Visitacion en la instrucción e incluso la pericial aportada por la acusación particular Doña Lourdes , descartan la pericial de descargo de Herminia , periciales todas ellas sometidas a contradicción en el juicio oral.

En consecuencia los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado cometido por particular del art. 395 del CP en relación con el art. 390.1.1º del CP por alteración de un documento en algunos de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

Pues en atención a la valoración efectuada sobre la periciales practicadas sobre la firma de los contratos dubitados la firmas que figuran en el lugar del vendedor Don Gerardo se reputan falsas, esto es que no pertenecen al vendedor. Este hecho objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular es subsumible en esta modalidad falsaria.

En atención a la prueba practicada en el juicio, periciales de cargo citadas, declaración de Gerardo y documental aportada por el acusado y por la acusación particular también queda acreditada la falsedad de los contratos dubitados. Se trata de documentos simulados, pues la firma del comprador no ha sido realizada por Don Gerardo , son documentos simulados en su totalidad para perjudicar a Don Gerardo , que han sido creados ex novo dándoles apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección, puesto que hacen referencia a las relaciones negociales existentes entre el acusado y el acusador particular y ello con independencia de la realidad o relación subyacente que pudieran o debieran contener.

En consecuencia los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado cometido por particular del art. 395 del CP en relación con el art. 390.1.2º y 3 del CP por simulación total de los dos documentos y suponiendo la intervención de personas que no la han tenido.

En cambio la prueba practicada no permita acreditar qué manifestaciones de las que contienen los referidos documentos simulados son ajustadas a la realidad negocial que pudieran o debieran contener, caso que correspondieran al derecho de opción de compra estipulado o que pudiera ostentar el acusado.

Pues la documental aportada por la acusación particular y por el acusado y el resto de la prueba practicada en el juicio no permite descifrar el alcance del derecho de opción de compra a las fincas regístrales que tenia derecho el acusado, ni qué cantidades tenia que pagar para ello el acusado, cuáles efectivamente satisfizo, si las satisfizo, en qué concepto y qué cantidades entregaron en préstamo personal los testigos que aportó al acto del juicio, con qué finalidad y cuáles de estas cantidades pago el acusado a Gerardo , si las pagó y en qué concepto.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa intentada de los arts. 248, 249 y 250.1. 2ª y 6ª y 74.1 y 74.2 del Código Penal .

S. TS 28.10.2009

Sobre el llamado fraude procesal, en sentencias de esta Sala, 670/2006 de 21.6, 758/2006 de 4.7, 754/2007 de 2.10, 603/2008 de 10.10 , hemos señalado como la jurisprudencia de esta Sala en SS. 5.10 y 19.12.81 ya establecía que se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

Como hemos declarado en S. 530/97 de 22.4 , "la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte"; debiendo reconocerse que "las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio" (S. de 9 de marzo de 1992 ). "La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora art. 248.1 ), cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno" (SS. de 4 de marzo de 1997, 14 de enero de 2001, 21 de febrero de 2003 ). Puede darse la "estafa por omisión" "cuando determinadas relaciones de confianza y de lealtad recíproca imponen un deber de obrar,.." (S. de 22 de septiembre de 1993 ). Incluso, puede también existir fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, (S. de 25 de octubre de 1978 ), o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (SSTS. 18.4.2005, 1980/2002 ).

En igual sentido la S. 878/2004 de 12.7 , recuerda que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP .) ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2 ), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento (SSTS. 794/97 de 30.9, 457/2002 de 14.3 ). Particular explícita es esta última sentencia al señalar que han de concurrir los siguientes elementos:

1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 ).

Este delito -en el supuesto enjuiciado- la acusación particular refiere se ha producido en grado de tentativa- en dos ocasiones, por ello, utiliza la calificación de delito continuado, la primera en el procedimiento penal que nos ocupa al presentar los dos contratos de compraventa simulados de 18 de diciembre de 2002 y de 24 de diciembre de 2002 por no corresponder la firma del vendedor al administrador de la Sociedad Yeguada Española Don Gerardo (según se ha valorado de la prueba practicada en el fundamento jurídico anterior y conseguir así dar veracidad al contenido de su denuncia formulada el 6.2.2003 contra la acusación particular por estafa y archivada provisionalmente por Auto de 14 de mayo de 2007 (folio 1583 Tomo 9 ) recurrido por la defensa del acusado y confirmado en Apelación por la Sección 2ª por Auto de 31 de enero de 2008 (folio 1692 a 1695 T.IX).

La segunda, -que también imputa el Ministerio Fiscal-, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gava en el Procedimiento Ordinario Núm 347/2004 en demanda formulada por el acusado contra Yeguada Escalera S.L. en ejercicio de la Acción Reinvidicatoria de Dominio de Bienes Inmuebles, que se basa en los dos contratos contratos de compraventa que han resultado simulados de 18 de diciembre de 2002 y de 24 de diciembre de 2002, por no corresponder la firma del vendedor al administrador de la Sociedad Yeguada Española Don Gerardo (según se ha valorado de la prueba practicada en el fundamento jurídico anterior); autos civiles que se encuentra suspendido por prejudicialidad penal por Auto de 1 de Marzo de 2005 (folios 1573 a 1579 Tomo IX; Rollo 2 Folio 273 a 616), por lo que afirma el Ministerio Fiscal que el acusado no consiguió el lucro patrimonial propuesto.

Que los dos contratos de compraventa de 18 de diciembre de 2002 y de 24 de diciembre de 2002, son falsos por no corresponder la firma del vendedor al administrador de la Sociedad Yeguada Española Don Gerardo . Es un hecho probado (según se ha valorado de la prueba practicada en el fundamento jurídico anterior. Que estos dos contratos de compraventa de 18 de diciembre de 2002 y de 24 de diciembre de 2002 se han aportado en los presentes autos penales y en los autos civiles ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gava en el Procedimiento Ordinario Núm 347/2004 en demanda formulada por el acusado contra Yeguada Escalera S.L. en ejercicio de la Acción Reinvidicatoria de Dominio de Bienes Inmuebles, son hechos probados de la documental aportada y no cuestionados.

El acusado conocía el engaño, esto es, que los documentos, los dos contratos de compraventa de 18 de diciembre de 2002 y de 24 de diciembre de 2002 eran falsos y que no habían sido otorgados por el acusador particular, pues ello es de deducción obligada del hecho que se ha reputado demostrado a partir de la pericial de cargo y con carácter fundamental de la pericial de la policía judicial de la guardia civil, y que con su aportación al proceso penal y al proceso civil pretendía engañar al juzgador, pues efectivamente los aporta y basa la demanda de acción reinvidicatoria que formula el 4 de mayo de 2004 en los dos contratos de compraventa de 18 de diciembre y 24 de diciembre de 2004 que sabe que son falsos y ello con la intención de que el órgano judicial que conoce del procedimiento, dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses, lo que efectivamente ha sucedido en el procedimiento penal que nos ocupa, con las medidas de prohibición de disponer de las fincas regístrales números NUM005 , NUM003 , NUM006 y NUM004 propiedad de Yeguada Escalera S.L. acordadas por providencia de fecha 15 de junio de 2004 dejadas sin efecto en virtud de recurso de reforma de la Acusación Particular por Auto del Instructor de fecha 21 de julio de 2004 , Auto revocado por recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado por la Sección Segunda dictado el 22 de Septiembre de 2005 acordando de nuevo las medidas cautelares citadas (folio 1205 a 1209 Tomo VII hasta el 30 de abril de 2008 (folios 1725 y 1726 TIX), fecha que fueron dejadas sin efecto por el Registrador, en virtud de resolución judicial de 8 de abril de 2008. Lo que ha sucedido en la demanda de acción reinvidicatoria presentada el 4 de mayo 2004 (folio 273 Rollo Tomo 2) por Auto de admisión de la Demanda de fecha 12 de julio de dos mil cuatro . (folios 314 a 319), no obstante la petición de suspensión del procedimiento por la mercantil Yeguada Escalera por escrito de 26 de octubre de 2004 en el trámite de emplazamiento para comparecer y contestar la demanda, por prejudicialidad penal por los autos penales aquí enjuiciados, seguidos por falsedad en documento privado, respecto a los contratos privados de compraventa de fechas 18/02/2002 y 24/12/2002, acordada por la juzgadora civil por auto de 1 de marzo de 2005, (folio 506 Tomo 1 ), a pesar del dictado de providencia de fecha 27 de octubre de 2004 y 3 de noviembre dando previo traslado a la actora para que renunciase o mantenga en la presentación de los documentos cuya falsedad se denuncia (folio 498 Rollo Tomo 1), que no efectuó manifestación alguna sobre el requerimiento de retirada de los documentos y afirmó no oponerse a la suspensión del procedimiento civil por cuestión prejudicial penal (Folio 505 Tomo 1).

Es de aplicación la modalidad agravada del art. 250.1.6º CP al versar el valor del precio de la compraventa del 50% de las fincas, en cada uno de los dos documentos simulados totalmente, en sumas muy superiores a las que establece la jurisprudencia para esta modalidad de estafa agravada de 36.000 euros.

No es de aplicación la modalidad agravada solicitada por la acusación particular del art. 250.1.4º CP . al reputarse probado que se trata de documentos dubitados falsos en su totalidad, al haberse creado ex novo, tal como se ha argumentado en el fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia en las paginas 20 y 21, por lo que dichos documentos no pueden partir de la firma autentica del vendedor Gerardo .

CUARTO.-Del delito continuado de falsedad en documento privado es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, o en concepto de autor mediato habiéndose servido el acusado de otra persona que ha utilizado de instrumento en la confección de los documentos de contratos privados de compraventa de fechas 18/02/2002 y 24/12/2002, ya sea de forma total y parcial, a la que ha facilitado el contenido o los documentos necesarios para su confección, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a lo argumentado en los fundamentos anteriores.

Del delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa, y de especial gravedad es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a lo argumentado en los fundamentos anteriores.

QUINTO- En relacion a la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa del acusado.

Es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , pero únicamente como atenuante simple.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 2009

Como precisan las SSTS de 28-4-2008, núm. 179/2008, y de 19-9-2008, núm. 569/2008 , hay que recordar que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999 , seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal EDL 1995/16398 , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, núm. 165/2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Sª del TC 133/1988, de 4 de junio, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras). Y así, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

3. En el presente supuesto, se revela como indiscutible a partir del contenido de las propias actuaciones que, para un enjuiciamiento de tan escasa complejidad como el que nos ocupa, habiéndose incoado el procedimiento en octubre de 2005 y dictado sentencia en 19 de diciembre de 2008 , se ha tardado más de tres años en concluirlo, dándose, además, la particularidad de que, acabada la vista en 6 de febrero de 2008, ha habido una dilación de más de diez meses en dictar la correspondiente sentencia lo que, en principio, supone la vulneración del derecho a un juicio en "plazo razonable (Cfr. STS de 19-11-2007, núm. 968/2007 )", que consagran expresa y específicamente, más allá del concepto mismo de la inexistencia de dilaciones indebidas, los Convenios supranacionales (arts. 6.1 CEDH y 14.3 c) PIDCP) suscritos por nuestra Nación.

Consecuentemente, la duración del proceso ha sido claramente excesiva (la sentencia de instancia, tan sólo trata de justificarse alegando un indeterminado "ingente cúmulo de asuntos de preferente atención ") y, por lo tanto, según la doctrina expuesta, debe ser apreciada la compensación de la gravedad de la culpabilidad en la pena impuesta, debiéndose admitir la atenuante analógica de dilaciones, incluible en el art. 21.6 CP EDL 1995/16398 , con los efectos, previstos en el art. 66, regla 2ª CP, que se señalarán en segunda sentencia, dada la concurrencia -por lo que se refiere a este recurrente- de las otras dos atenuantes ordinarias de toxifrenia y análoga de confesión, estimadas, tal como postula el Ministerio fiscal que apoya el motivo. Procediéndose, de acuerdo con su solicitud, a poner la dilación en conocimiento del CGPJ, a efectos de averiguación y depuración, en su caso, de lo acontecido.

La defensa del acusado sitúa esta dilación en el tiempo trascurrido desde que se inició la tramitación de la causa, por denuncia del ahora acusado de fecha 6 de febrero de 2003 que se acumuló a la denuncia interpuesta posteriormente por la acusación particular contra el acusado y el enjuiciamiento de la causa que concluyó el 14 de julio de 2010.

Sobre los motivos de dilación señala en especial la tardanza que reputa injustificada en la emisión del informe pericial policial que va desde enero del 2005 al 17 de marzo de 2006.

Es cierto que la duración de la causa ha sido muy prolongada en el tiempo.

Pero esta prolongación hay que atribuirla con carácter fundamental: a) A las numerosas periciales caligráficas (4) practicadas en la instrucción, solicitada únicamente por la defensa la pericial policial de la guardia civil, en la que ubica la dilación,

Y b) A los numerosos y múltiples recursos interpuestos por las partes contra las resoluciones instructoras, de acumulación de denuncias, sobre la practica de diligencias periciales caligráficas, entre ellos el Auto del Instructor de 18.9.2003 de denegación de pericial caligráfica por la policía judicial de la guardia civil, revocado por la Sección Segunda por Auto de 14.9.2003 (folio 984 T. VI), de medidas cautelares de anotación registral prohibición de disponer de las fincas regístrales números NUM005 , NUM003 , NUM006 y NUM004 propiedad de Yeguada Escalera S.L. acordadas por providencia de fecha 15 de junio de 2004 dejadas sin efecto en virtud de recurso de reforma de la Acusación Particular por Auto de fecha 21 de julio de 2004 , auto revocado por recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado por la Sección Segunda dictado el 22 de Septiembre de 2005 acordando de nuevo las medidas cautelares citadas (folio 1205 a 1209 Tomo VII), de sobreseimiento libre de fecha 1 de octubre de 2003 (folio 709), revocado por Auto de la sección 2ª de 7 de Septiembre de 2004 (folio 976 ), posteriormente de sobreseimiento provisional parcial de fecha 14.5.2007, de incoación de procedimiento abreviado dictados en dos ocasiones primeramente en fecha 1 de octubre de 2003.

El auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 14 de mayo de 2007 (folio 1585 Tomo nº 9) fue recurrido en reforma y en apelación por la defensa del acusado. El recurso de reforma fue desestimado por Auto de fecha 2 de julio de 2007 . Y el recurso de apelación fue rechazado por Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 31 de enero de 2008 (folio 1622).

El escrito de acusación de la Acusación Particular esta presentado en fecha 8 de abril de 2008.

El escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de fecha 28 de julio de 2008.

El auto de apertura del juicio oral es de fecha 8 de octubre de 2008 (folio 1730).

La causa para enjuiciamiento tuvo entrada en esta Sección el día 9 de diciembre de 2008.

El auto de admisión de pruebas es de 4 de marzo de 2009 y el primer señalamiento fue el 10 y 11 de noviembre de 2009, previa providencia de de 30 de enero de 2009 en solicitud de aclaración de extremos precisos para la practica de las periciales solicitadas por la defensa.

La practica de nueva prueba pericial (ampliación de la existente y pericial de valoración de fincas) interesadas por la defensa del acusado para la celebración del juicio, así como la pedida en conjunto por todas las partes: interrogatorio del acusado, 17 testificales, 5 periciales exigía: a) un tiempo de diligenciamiento, la previa confección de los dictámenes periciales, la materialización del señalamiento y un espacio temporal libre de dos o tres días para ubicar el señalamiento. Por lo que no se reputa tardía la fecha de este señalamiento barajando todas estas circunstancias y valorando que no se trata de causas con presos y el número de juicios elevados que penden de señalamiento en la Sección.

Y el juicio se suspendió en dicha fecha de noviembre de 2009 a petición de la defensa del acusado, pocos días antes del señalamiento, al estar de baja el acusado. Suspensión que motivó el buscar otro espacio en la apretada agenda de señalamientos que posibilitara la celebración del juicio.

En consecuencia se entiende injustificable un tiempo de 7 años para la instrucción y enjuiciamiento de una causa, de complejidad, con denuncias cruzadas lo que implica un doble proceso en la misma causa, con Acusación Particular, de 10 tomos de instrucción (1 de documentos) y de tres tomos más en esta Sección aunque se traten de denunciadas cruzadas. Pero la Sala valora que la instrucción y el enjuiciamiento se ha dilatado, con carácter fundamental por la actuación del derecho de defensa de las partes en especial del acusado que han agotado el derecho al recurso y el derecho a la práctica de diligencias de prueba en la instrucción y en el juicio.

Por lo que tal dilación se valora únicamente con valor de atenuante simple del art. 9.10 del CP .

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 395 del Código Penal la pena a imponer por el citado delito de falsedad en documento privado es la de prisión de seis meses a dos años.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 250.1.2ª y 6º del CP la pena a imponer por esta modalidad de delito de estafa agravada es de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Al tratarse, -según entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo (5.12.2005 y 6.7.2007 )-, de un concurso de leyes del art. 8.4 del Código Penal , comporta la aplicación del precepto penal más grave.

En el supuesto hay que entender -como el Ministerio Fiscal- corresponde al delito continuado de falsedad en documento privado del art. 395 y 74.1 del CP y no corresponde al delito continuado de estafa procesal intentada de los artículos 250.1.2ª y 6ª y 74.1 y 2 del CP, pues este posibilita una pena, -al poder reducirse en dos grados teniendo en cuenta los parámetros de valoración que establece el art. 62 del CP , la no relevante peligrosidad inherente al intento y el grado de ejecución intentado, que en el presente proceso penal finalizó con un sobreseimiento provisional para el acusador particular, en fase de diligencias previas en base a la existencia de tres periciales que concluían que la firma de los contratos era falsa, frente a otra pericial que afirma que la firma pertenece al acusador y en la demanda de acción reinvidicatoria de dominio de las citadas fincas registrales, autos en los que tan siquiera la juzgadora civil aceptó en el Auto de admisión de demanda de fecha 12 de julio de 2004 (folios 314 y 315 Tomo II) la petición de anotación preventiva de la demanda solicitada por el demandante aquí acusado-, de hasta 21 meses de prisión frente al continuado de falsedad en documento privado del 395 del CP castigado con pena de hasta dos años de prisión (24 meses), lo que comporta en el intervalo factible de 15 meses y 1 día a 24 meses, una pena de 16 meses de prisión, si valoramos la aplicación de la figura del delito continuado del art. 74.1 del CP y concurrencia de la atenuante genérica de dilaciones indebidas.

SÉPTIMO.- El acusado, por mandato del artículo 123 del Código Penal , debe satisfacer el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular cuyas pretensiones han sido sustancialmente estimadas.

OCTAVO.- No ha lugar a deducir testimonio de particulares por delito de falso testimonio del art. 458.1 del CP por las manifestaciones en el juicio de los testigos Don Ildefonso , Doña Susana , Don Evelio y Don Bartolomé y contra el acusado por delito del art. 461 del CP de presentación de testigos falsos, y por delito de falsedad documental del art. 392 del CP contra Don Ildefonso , Doña Susana , Don Carlos Daniel , Don Evelio y Don Bartolomé .

Pues la documental aportada por la acusación particular y por el acusado y el resto de la prueba practicada en el juicio no permite descifrar el alcance del derecho de opción de compra a las fincas regístrales que tenia derecho el acusado, ni qué cantidades tenia que pagar para ello el acusado, cuáles efectivamente satisfizo, si las satisfizo, en qué concepto y qué cantidades entregaron en préstamo personal los testigos que aportó al acto del juicio, con qué finalidad y cuáles de estas cantidades pago el acusado a Gerardo , si las pagó y en qué concepto.

Fallo

Condenamos al acusado Miguel Ángel como autor responsable de un delito de un delito continuado falsedad de documento privado de los arts. 395 , en relación con el art. 390.1.2º y 3º y 74.1 del Código Penal , en relación de concurso de leyes del art. 8.4 del CP ), con un delito continuado de estafa intentada de los arts. 248, 249 y 250.1. 2ª y 6ª y 74.1 y 74.2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de 16 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.