Sentencia Penal Nº 760/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 369/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación número 369/2010

Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid

Juicio Oral número 105/2007

SENTENCIA Nº 760/10

MAGISTRADOS

Don Francisco David Cubero Flores

Doña Rosa E. Rebollo Hidalgo

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil diez

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 105/2007 procedente del Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid seguido por un delito de robo con violencia e intimidación , siendo partes en esta alzada como apelante Carlos y como apelado el MINISTERIO FISCAL , habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 10 de septiembre de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 0.30 horas del día 2 de enero de 2007, el acusado Carlos , con nº de informática NUM000 , mayor de edad (27/4/86) y sin antecedentes penales; con ánimo de ilícito enriquecimiento y en compañía de dos personas a quines no afecta esta resolución, abordaron a Genaro cuando éste se encontraba en el interior de su vehículo Y-....-YS , aparcado en la Plaza Francisco Ruano de Madrid, y provisto de un cuchillo, un revolver simulado y un hacha, golpearon el cristal de la puerta del conductor, obligándole a salir, bajo amenaza de muerte, al abrir la puerta del vehículo, el acusado y los otros dos, le agarraron del cuello y brazos, metiendo las manos en los bolsillos, apoderándose de su teléfono móvil y de 5 euros, mientras le apuntaban con el revolver, continuaron conminándole para que les entregara la cartera, en un momento dado, Genaro consiguió zafarse, emprendiendo veloz carrera, lo que aprovechó el acusado para apoderarse del encendedor del vehículo referido, dándose a la fuga a continuación.

No se ha probado su participación en la tentativa de robo efectuada a Rodolfo , ese mismo día una hora más tarde, en la entrada del metro de Usera.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 4 de enero de 2007 hasta el 15 de marzo de 2007.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Carlos , ya circunstanciado como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de arma, a la pena de TRES años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas. Absolviéndole del otro delito de robo con violencia en grado de tentativa que se le imputaba.

El acusado deberá indemnizar a Genaro en la cantidad equivalente al valor de los sustraído y no recuperado, según tasación pericial, más 5 euros.".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don Pablo José Trujillo Castellano en nombre y representación de Carlos que fue admitido y del que se confirió oportuno traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid el día 9 de diciembre de 2010 se formó el correspondiente rollo de apelación, y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación procesal de Carlos para impugnar la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas, invocando en apoyo de sus pretensiones: error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio de legalidad al sancionar una actuación que no es merecedora de reproche penal, y, para el caso de no prosperar las anteriores alegaciones, indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal .

En respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso, debemos ante todo recordar que la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: 1.- Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. 2.- Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido. 3.- Y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de las infracciones penales enjuiciadas. Si, por el contrario, se ha practicado una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede considerarse vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde en exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

Por ello, para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto de autos y a la vista del contenido de la sentencia impugnada así como del resultado de las diligencias de prueba desplegadas en el acto del plenario, podemos concluir que sí ha existido actividad probatoria sobre la que realizar una valoración, y en consecuencia no podemos admitir que se haya infringido el principio de presunción de inocencia: en primer lugar, porque en la práctica de dicha prueba se han observado todas las garantías inherentes al acto del juicio oral, es decir, ha sido realizada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción de las partes; y, en segundo lugar, porque es prueba que ha venido a aportar claros elementos incriminatorios, por lo que es prueba denominada de cargo.

Discrepa el apelante de esta última afirmación por entender que el reconocimiento fotográfico en el que se fundamenta el pronunciamiento de condena resulta totalmente viciado, carente de validez y absolutamente sospechoso, habida cuenta que la policía enseña al denunciante una sola hoja con cinco fotogramas sabiendo con anterioridad que otro detenido había ya manifestado que uno de ellos, el acusado, era la persona que le acompañaba el día de los hechos. Y prueba de ello es que dos días después y en el reconocimiento en rueda en sede judicial, el denunciante no reconoció al acusado.

Al respecto es preciso tener en cuenta (entre otras, STS 331/09, de 18-05 ) que entre las técnicas ampliamente permitidas a la policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Incluso cuando tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, nuestra doctrina ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador. Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Asimismo, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto, quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Lo cierto es que en el presente caso, y en contra de lo que sostiene el recurrente, el reconocimiento fotográfico realizado por el denunciante cumple con todas las garantías para otorgarle plena validez, pues fue realizado en dependencias policiales, se le exhibieron varias fotografías de personas con rasgos semejantes (folio 32) y nada permite afirmar que se produjeron indicaciones por parte de la policía, aun cuando el identificado ya estuviera detenido, pues la víctima declaró al respecto que en el momento del reconocimiento él desconocía este dato.

Dicho lo anterior, es también lo cierto que el proceso de identificación se cierra en dos diferentes fases, ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas autoridades judiciales: en primer lugar, en "rueda" de reconocimiento constituida y practicada con respeto a la norma procesal ante el Juez de Instrucción, y en segundo lugar, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio del testigo en el acto del juicio oral, a presencia del juzgador a quien, en definitiva, compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Y en el presente caso, el denunciante no reconoció al acusado en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede judicial tan sólo dos días después de los hechos (folio 62), lo que sin duda ha de tener relevancia a la hora de otorgar valor probatorio al reconocimiento fotográfico, pues ciertamente carecería de toda lógica que se valorara el reconocimiento en foto como prueba única con independencia de la existencia posterior de reconocimiento en rueda o de su resultado, cuando es precisamente ésta la verdadera diligencia de investigación prevista en la ley procesal.

Lo anterior significa que no podemos compartir con la juzgadora de instancia el valor que como prueba de cargo suficiente otorga al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial por el denunciante. Pero no por ello debemos obviarlo totalmente, al menos como indicio a tener en cuenta.

Y a tal indicio se une otra prueba sorprendentemente silenciada en la sentencia de instancia, cual es el testimonio prestado por el propio acusado.

En relación con los actos o medios de prueba, es doctrina constitucional consolidada desde la STC 31/1981 de 28 de julio , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. En este mismo sentido, una reiterada doctrina del Tribunal Supremo declara que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal.

Ello significa que el Tribunal puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad ( SSTS. 489/1993 de 8 de marzo , 1.079/1993 de 12 de mayo , 1.856/1994 de 17 de octubre ; 2.095/1994 de 20 de diciembre , 1.070/1995 de 31 de octubre , 269/1996 de 25 de marzo , 5 de noviembre , 17 de diciembre de 1996 y 6 de marzo de 1997 ). Doctrina ésta recogida en la STS de 28 de septiembre de 1996 , siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en SSTS de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1991 , 4 de junio de 1992 , 25 de marzo de 1994 y 15 de abril de 1996 y 4 febrero 1997 .

De manera que, cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones total o parcialmente asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores, o al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y juez instructor; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio.

El acusado, en este caso, prestó declaración en fase de instrucción de forma válida y eficaz (folio 48) para manifestar, en relación a los hechos objeto de condena, que ese día estaba acompañado de Damaso y de un individuo llamado Estanislao , que fue este último el que perpetró el atraco llevando un hacha en la mano, que la víctima salió del coche y entonces Damaso y Estanislao le registraron los bolsillo mientras Estanislao golpeaba el vehículo con el hacha, y que él estaba a unos dos o tres pasos y les aconsejaba que no le hicieran nada y que se calmaran.

Se trata, sin duda, de una prueba perfectamente válida, pues tanto al imputado como al acusado se le reconoce constitucionalmente el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional ha dado efectos probatorios a la declaración del imputado, considerándola como medio de prueba válido para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que se realice con las garantías constitucionales y legales (entre otras, SSTC 31/1981 , 2/1984 , 145/1985 , 80/1986 , 137/1988 , 182/1989 , 98/1990 , 80/1991 , 10/1992 , 232/1993 , 51/19 95 , 86/1995 , 197/1995 , y 200/1996 ). También es reiterada doctrina del Tribunal Supremo la de que la confesión del imputado, obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS de 7 de octubre de 1982 , 27 de septiembre de 1983 , 25 de junio de 1984 , 25 de junio de 1985 , 23 de diciembre de 1986 , 27 de enero de 1997 , 2 de febrero de 1998 , 6 de abril de 1998 y 4 de mayo de 1998 ).

En el acto del juicio, el acusado ofreció una diferente versión de los hechos, pues incluso dijo que había una cuarta persona con ellos, un tal Jorge , y que él sólo presenció el incidente del parque pero no el ocurrido antes, esto es, el atraco al conductor de un vehículo, del cual ha tenido conocimiento porque se lo contaron. Sorprende que sea ahora la primera vez que hace tales manifestaciones, pese a que incluso fue ingresado en prisión por esta causa. Además, el relato ofrecido entonces por el imputado se corresponde, salvo en lo que a su participación se refiere, con el testimonio de la víctima, quien declaró que tres personas se le acercaron cuando estaba dentro del coche el cual golpearon con un hacha, y que cuando salió le registraron y sustrajeron el teléfono móvil y cinco euros, asegurando que fueron los tres quienes le agredieron y que además del hacha portaban un cuchillo y una pistola.

La declaración del acusado en fase de instrucción fue introducida durante la fase probatoria en el acto del juicio, por lo que se trata de una declaración plenamente valorable para formar juicio sobre la participación de aquél en los hechos que constituyen el objeto del proceso. Esto es, estamos ante una prueba perfectamente atendible como prueba de cargo suficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, pues la declaración prestada en fase sumarial se sometió a debate y contradicción en el acto del juicio oral.

Así las cosas, procede la confirmación de la condena del recurrente cuya participación en los hechos estimamos plenamente acreditada.

SEGUNDO.- Debe acogerse, por el contrario, la alegación relativa a la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

La STS de 20 de junio de 2007 (también, entre otras, las sentencias 536/2006 , 309/2006 , 948/2005 , 600/2005 , 8/2005 , 877/2004 , 289/2003 , 49/2003 , 2068/2002 y 1132/1998) nos describe una síntesis de la doctrina de la Sala Segunda sobre la circunstancia atenuante del artículo 21.5 del Código Penal, heredera en parte de la 9ª del artículo 9 anterior:

1º. En primer lugar hemos de poner de manifiesto los amplios términos en que está redactada esta norma penal que dice así: "Son circunstancias atenuantes: 5ª. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral." 2º. Como la ley no distingue, entendemos que cabe reparación tanto respecto de los daños materiales como de los morales. 3º. Tal amplitud se manifiesta en el requisito cronológico: ya no se dice "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial" como podíamos leer en el número 9º del artículo 9 del CP anterior, sino "en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" (artículo 21.5º CP actual). 4º. Asimismo se dice, en cuanto al resultado que ha de derivarse del comportamiento del acusado: "reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos", con lo cual venimos entendiendo que puede valer para configurar esta atenuante no sólo la reparación total sino también la parcial. 5º. Cuando se trata de reparación parcial, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso para determinar su validez al respecto. 6º. Importante en este sentido es la capacidad económica del acusado, pues una entrega de dinero de pequeña cuantía puede carecer de relevancia si se trata de algo desproporcionado con los daños a indemnizar y el acusado tiene solvencia conocida. 7º. Incluso cuando se trata de persona insolvente y ha de repararse el daño mediante indemnización, excepcionalmente, en alguna ocasión esta sala ha reconocido eficacia cuando se han realizado actos de carácter simbólico, como pudiera ser la petición de perdón. 8º. En cuanto al modo de indemnizar puede hacerse mediante entrega a la víctima o mediante consignación en el órgano judicial para tal entrega. 9º. Todo ello cabe incluso aunque el acusado siga defendiendo su inocencia. 10º. El fundamento de esta circunstancia atenuante, derivada de hechos posteriores al momento de comisión del delito, se halla en razones de política criminal: por un lado, beneficiar aquellos comportamientos favorables a las víctimas; por otro, favorecer que el infractor realice actos en la línea de lo querido por el derecho, ya que voluntariamente se coloca otra vez bajo el mandato de la ley. 11º. Es este plural fundamento de política criminal el que aconseja un criterio de amplitud para la aplicación de esta norma penal (artículo 21.5º ). 12º. Como todas las demás atenuantes permite su aplicación analógica por la vía del número 6º del mismo artículo 21. 13º . Cabe en los delitos dolosos y, con mayor razón aún, en los derivados de hechos imprudentes.

En este caso, y constando efectivamente un ingreso realizado en nombre del acusado y en concepto de responsabilidad civil por importe de 15 euros, y desconociéndose la cantidad a la que finalmente deberá hacer frente al no haberse procedido a la tasación pericial del teléfono móvil, consideramos que se ha realizado un esfuerzo, aunque sea parcial, merecedor de la apreciación de la atenuante examinada, que sin embargo carece de consecuencias penológicas al haber sido impuesta la pena ya en su grado mínimo.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Pablo José Trujillo Castellano en nombre y representación de Carlos contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid en el Juicio Oral número 105/2007 que revocamos parcialmente en el único sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, confirmando el resto sin hacer imposición de las costas de esta alzada .

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

ASÍ por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.