Sentencia Penal Nº 760/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1616/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

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Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 IV

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0029321

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1616/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 352/2011

SENTENCIA Nº 760/15

MAGISTRADOS/AS:

Dª.PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dª CARMEN HERRERO PEREZ

En Madrid, a diez de noviembre de 2015.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento PA nº 352/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido de oficio por un delito de hurto, contra el acusado Jose Manuel , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, asistido por la Letrada doña Mercedes San Vicente Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'El día 20 de enero de 2011, el acusado Jose Manuel acudió al establecimiento 'El Corte Inglés sito en la calle Margarita de Parma de esta capital, de donde, movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, tomó dos tabletas Appel modelo IPAD con PVP de 1586 euros, con las que abandonó el establecimiento sin pagar su importe, siendo inmediatamente interceptado por personal de seguridad del centro que procedió a su detención y a la recuperación de los citados efectos'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jose Manuel en concepto de autor de un delito de HURTO INTENTADO, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Jose Manuel se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alegó como primer motivo error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, vulneración del artículo 24.1 y 24.2 CE , e infracción de normas por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 234 del código Penal. Como motivo segundo error por la aplicación del artículo 21.6 del código Penal en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal , por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas. Y como tercer motivo infracción de lo dispuesto en el artículo 66.7 del código Penal , en la aplicación de la pena, en relación con los artículos 66 y 71 del código Penal . Solicita la absolución, subsidiariamente, se proceda a una sustancial moderación de la pena impuesta en cuanto a la entidad y extensión de la misma.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Jose Manuel -quien ha sido condenado como autor de un delito de hurto intentado, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de cuatro meses de prisión -, alega como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, vulneración del artículo 24.1 y 24.2 CE , e infracción de normas por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 234 del código Penal .

Cúmulo de alegaciones que sustenta en la falta de concreción y credibilidad del testigo 'vigilante Sr. Eutimio -que basa en la falta de persistencia e incoherencia de la declaración de aquél ya que en el atestado se recoge: 'observa a un individuo en el centro comercial quien coge dos tabletas electrónicas, modelo IPAD, para abandonar seguidamente el establecimiento. Que al rebasar los arcos de seguridad dicho individuo, ahora presentado como detenido, levanta los efectos sustraídos para no activar las alarmas', ello engrandeciendo en la vista los hechos sin causa ni justificación alguna, así el juzgado refiere en el fundamento primero que el acusado 'intentó quitar la araña de un pac de dos IPAD. Refiere que no lo consiguió y que, pese a ello, los pasó......'.

De las referidas alegaciones se infiere que más que vulneración del principio de presunción de inocencia el motivo de impugnación es el de error en la apreciación de las pruebas. Por cuanto la prueba testifical prestada en el plenario lo fue por una persona testigo directo de los hechos, unido a la de un Policía Nacional, que acudió al ser avisado de la sustracción llevada a cabo por el acusado y a la documental ratificada y no impugnada, integran válida prueba de cargo de contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y permitir sustentar el delito intentado de hurto del art. 234 del Código Penal , precepto que sanciona al que, con ánimo de lucro, toma las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño. Sin que pueda obviarse que estamos en presencia de un delito sorprendido in fraganti por el vigilante de seguridad antes mencionado. Quien observó como la persona que resultó ser el acusado, entró directamente a la sección de aparatos electrónicos e intentó quitar la araña de un pack de dos IPAD. Añadió, que no lo consiguió, y que, pese a ello, pasó por los arcos de seguridad con la araña y todo. Le pararon fuera, se le cacheó y se recuperaron los efectos sustraídos. Testimonio que el juzgador que ha practicado la inmediación respecto del mismo, resalta en la sentencia, que fue claro y preciso, y plenamente coincidente con la denuncia. Dicho testigo añadió que entregó el efecto intervenido a una vendedora que, a su presencia, extendió el ticket de caja que aportó al atestado (folio 12), por lo que ha concluido que ha resultado plenamente probado el precio de venta al público de los objetos sustraídos. Los mismos fueron recuperados por El Corte Inglés, sin daño alguno, por lo que es lógico que no tuviera que personarse para efectuar reclamación alguna.

Tal prueba testifical ha sido prestada con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para rechazar la alegación de infracción del art. 24 de la CE . Corresponde su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Y en cuanto a la alegación de contradicción y falta de homogeneidad de la declaración vertida por don Eutimio , vigilante de seguridad de El Corte Inglés de San Chinarro, carece de base ya que sobre ninguna contradicción le interrogó la defensa, que no hizo pregunta alguna a dicho testigo. Tampoco adujo nada el acusado, en ejercicio de su derecho de defensa, ya que no compareció en el plenario a pesar de estar debidamente citado con las preceptivas advertencias de las consecuencias que se derivarían de tal inasistencia, que se celebrara el juicio en su ausencia.

Respecto a la referencia que efectua el recurso al principio in dubio pro reo procede reiterar que se excluye cuando, como acontece, el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Habiendo aplicado además los criterios de ponderación de las pruebas de acuerdo con los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, que al haber sido respetados, sin haber incidido en vulneración de la presunción de inocencia, error de valoración ni infracción legal ni del principio in dubio pro reo, procede desestimar el motivo del recurso.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso error en la aplicación del artículo 21.6 del código Penal en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal , por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

A propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

(...) Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

-En el presente caso, procede desestimar que el juzgado haya incidido en infracción de ley por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del código Penal , cuanto más que dicha solicitud de aplicación no fue formulada por la defensa en el acto de celebración del juicio, que elevó a definitivas sus conclusiones en las que sólo solicitó se dictara sentencia absolutoria, al no haber quedado acreditados los hechos ni la ajenidad del producto que se pretende hurtar, cuando la ajenidad se quedó acreditada por la testifical prestada en la causa. En todo caso no es apreciable la concurrencia de dilaciones extraordinarias e indebidas por cuanto que los hechos ocurrieron el 21/1/11 y finalizada la instrucción y la fase intermedia a finales de ese año, ya se señalo la celebración del juicio para el día 3/12/12. Y si no se pudo celebrar hasta el 30/6/15, se debió a causa imputable al acusado, la circunstancia modificativa de la responsabilidad referida, como hemos dicho antes, no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, y es aplicable siempre que no sea atribuible al propio inculpado. Que ni siquiera compareció al acto de celebración del juicio.

TERCERO. -Y como último motivo de recurso alega infracción de lo dispuesto en el artículo 66.7 del código Penal , en relación con los artículos 66 y 71 del mismo texto legal . Infracción que sustenta el no haberse tomado en consideración que el acusado es un delincuente primario, que los bienes no tuvieron un deterioro alguno, se recuperaron intactos por el titular del bien que no reclama nada ni compareció en autos, el valor de los efectos no es elevado, y el modo de comisión de los hechos indica la falta de malicia por parte del acusado, que no eliminó sistema de protección alguno, ni siquiera intentó ocultar el bien en su cuerpo o en una bolsa, ni intentó escapar. Por lo que solicita la imposición de la pena mínima.

En modo alguno ha infringido la sentencia los preceptos mencionados por cuanto que el artículo 66.1.7ª no resulta aplicable al caso sino a los supuestos en los que concurren atenuantes y agravantes, y en el examinado no concurre ni una ni otra. En el que en aplicación del artículo 62 se ha impuesto al acusado la pena inferior en grado a la correspondiente al delito de hurto del artículo 234 del código Penal , sancionado con la pena de prisión de seis meses a 18 meses. En el presente caso el juzgador ha impuesto la pena de cuatro meses -algo superior a la mínima de tres meses-, y lo ha motivado debidamente a la vista del avanzado grado de ejecución alcanzado en la comisión del delito y la relativa entidad de los efectos sustraídos. Porque ha tomado en consideración lo que el artículo 62 establece como criterios para determinar la concreta penalidad de la conducta, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, dado que en el presente caso el acusado abandonó el establecimiento con las dos tabletas modelo IPAD, que había pasado por encima del arco de seguridad. Tratándose de efectos que son de conocimiento general que tienen un mayor valor en relación a los demás de su misma clase. A lo que debemos añadir la forma en la que el acusado llevó a cabo los hechos -a tenor de lo que resulta de la testifical prestada por el vigilante seguridad del centro comercial-, la cual permite evidenciar, que aun cuando no tenga antecedentes penales tiene práctica en la realización de los mismos. Describe así el vigilante como esa persona entró directamente hacia la sección de aparatos electrónicos, va dando vueltas y en vista de que no puede quitar la araña de un pack de dos IPAD, se lo lleva pasando por encima del arco de seguridad.

Así las cosas, procede desestimar el motivo del recurso y confirmar la resolución impugnada.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Manuel , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid , que confirmar, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.