Sentencia Penal Nº 760/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 3/2021 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 10ª

ROLLO Nº 3/2021

CAUSA: SUMARIO Nº 1/2020

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

SENTENCIA NÚM

Iltmas.Srías.

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Dª. MARÍA VANESA RIVA ANIÉS

BARCELONA, a 13 de diciembre de 2021.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 10, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 3/2021, dimanantes de Sumario número 1/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000, por presunto delito de agresión sexual, contra el acusado Celso, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jorge Díaz Gómez y defendido por la Letrado Sra. Marta Fernández Martínez, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Sumario núm. 1/2020, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal y bucal así como uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal, del que consideraba responsable en concepto de autor a Celso, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesaba la imposición de la pena de catorce años de prisión; y, de acuerdo con arts. 57 y 48 del Código Penal, durante un período superior en un año al de duración de la pena de prisión impuesta en sentencia firme, prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia no inferior a 1000 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. Y, de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal la libertad vigilada por tiempo de siete años. También considera los hechos constitutivos de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, siendo autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por el que solicita se le imponga la pena dedos meses de multa con cuota diaria de doce (12.-) euros, que supone un total de 720.-€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de acuerdo con el art. 53.1 del Código Penal. Asimismo, conforme al art. 89.9 del Código Penal vigente, considera que no procede la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional en función de los tipos penales objeto de acusación.

SEGUNDO.- Confirmada la conclusión del sumario, abierto el Juicio Oral, y conferido traslado del escrito de acusación, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

TERCERO.- Dictado Auto de Admisión de Pruebas, se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica. La declaración testifical de la Sra. Miriam se practicó por sistema de videoconferencia en curso de comisión rogatoria desde Miami.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. De forma subsidiaria, planteó la defensa una calificación alternativa de los hechos, como delito de abuso sexual del art. 181.4 del Código Penal, a sancionar con 4 años de prisión.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mónica Aguilar Romo, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Celso, mayor de edad, de nacionalidad brasileña, con NIE NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el día 15 de febrero de 2020, sobre las 2:00 horas del día 15 de febrero de 2020, se encontraba en el domicilio en el que en aquellos momentos residía la Sra. Miriam, en la CALLE000, número NUM001 de DIRECCION001. Estando en la cocina la Sra. Miriam el acusado la abordó por detrás y llevó del pelo hasta el sofá y, con amenaza de un sacacorchos que puso en su nuca, le dijo que ya había matado a más personas y que no le costaría volver a hacerlo y la obligó a practicarle una felación. A continuación, bajo la misma amenaza, la llevó al dormitorio, en el que chupó y mordió un pezón de la víctima, y la penetró vaginalmente.

A consecuencia de estos hechos, Miriam sufrió lesiones que consistieron en: un pequeña excoriación lineal a nivel de la cara posterior de la falange proximal del segundo dedo de la mano izquierda de 1 cm de longitud; una pequeña equimosis a nivel de cara posterior de muñeca izquierda de 2 cm de diámetro; y contracturas paravertebrales cervicales. Estas lesiones requirieron de una primera asistencia facultativa y el transcurso de cinco días impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales para su sanidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de las declaraciones testificales y documental obrante en la causa, incluidos informes de atención médica y dictamen médico-forense documentado.

Elemento esencial de formación de convicción por parte del tribunal lo constituyen las declaraciones testificales.

Declaración de acusado.

A preguntas del Ministerio Fiscal dijo conocer a la víctima, era una clienta de su madre. Que el 15 febrero de 2020 sí estaba en domicilio de esta señora porque ella le ofreció su casa como ayuda porque no tenía donde ir. Anteriormente vivía en el piso de su madre y tenía orden de alejamiento de su expareja y no podía quedarse en domicilio de su madre. No la conocía de hacía tiempo. En su casa llevaba dos días. En esta casa también vivía su hija, nadie más. Sobre las 2 h en domicilio. Dijo haber tenido relación con ella esa noche, fue consentida. Negó haberla arrastrado al dormitorio, haber exhibido ningún cuchillo así como haberla obligado a realizar una felación. Tuvieron relación sexual vía vaginal. No eyaculó. No. le mordió.

A preguntas de su defensa, indicó que sí estaban de mudanza. Había paquetería de cajas y cosas dentro, los cuchillos para abrir las cajas. Tiempo que duró relación sexual, poco, siete minutos. La hija de la señora Miriam, María Antonieta, no sabe, la pequeña. Que Miriam dijo que podía quedarse hasta que se fuera a Estados Unidos, dos semanas como mucho. No al cabo de dos días. No tenía opción de ir a otra vivienda. Tuvo relaciones y ella le dijo que iba a la nevera a por cervezas y él se quedó en habitación hasta que vino la policía y le detuvo. Pensó que prepararía pica-pica. No se extrañó de que no apareciera, estaba en cama tumbado pensando que preparaba algo de comer. Preguntado si Miriam hizo uso del móvil dijo que no se acordaba.

Declaración testifical Sra. Miriam.

A preguntas del Ministerio Fiscal dijo que conocía a la madre del acusado desde algunos meses, cinco o seis, porque venía a hacerle la manicura a domicilio, se hizo amiga de su madre. Acusado vino a su casa la primera vez con una amiga suya. El 15 febrero 2020 el acusado estuvo en su domicilio, fue la segunda vez que iba a su casa. Este día estuvo en mi casa su madre le había pedido que estuviera cinco días en su casa porque él tenía una orden de alejamiento de otra persona, una chica delante de tu casa. Le dijo que cinco días no pero dos o tres sí porque se venía para Estados Unidos. La madre de él dijo que también se quedaría ella a dormir ahí. No hubo fiesta ni celebración sino que compraron unas cervezas y vinieron dos amigas y la madre de él estaba, tenía las cajas y todo. La madre de él hasta le ayudó un poco a arreglar las cajas y luego ha dicho que iba a comprar más cervezas y no volvió, no vino. Su hija pequeña no estaba en casa por la noche. La grande la llevó a su casa, vino a recogerla. En casa quedaron ella, él y su madre. Su madre se fue y se quedó sola con él.

Cuando se quedaron solos él se quedó a fuera fumando marihuana y no sabe si otras cosa y le preguntó si puede entrar, ella dijo entra que tu madre ahora viene. No sabe si le ofreció o él cogió una cerveza y siguió arreglando las cajas y cree que fue a la cocina y cuando le vio estaba por detrás y le tiró del pelo hacia el sofá muy rápido, Salió del sofá y se fue al mueble negro, con un sacacorchos en la mano dijo: tú sabes que ya he matado una persona en Brasil, no tengo miedo de matar, se asustó mucho con todo eso y fue todo muy rápido. En el mueble cuando se giró estaba desnudo y fue todo muy ligero, le quería bajar la cabeza hacia sus partes y la llevó a la habitación y ahí fue todo muy rápido, ocurrió la penetración él diciendo que era muy peligroso que ya tenía hecho cosas, que para él le daba igual matar otra vez. Y cedió lo que él quería. Si le obligó a hacerle una felación dice que sí. Al principio pensó que estaba de broma pero cuando fue al mueble y vio que estaba desnudo detrás empezó a asustarse y fue todo muy rápido. Penetración vaginalmente sí y no recuerda si analmente. Cuando acabó todo eso estaba muy dolorida. No recordaba si esgrimió cuchillo o no, recordaba el sacacorchos. Fue preguntada por la defensa si intentó defenderse y manifestó que en principio antes de que le dijera que era peligroso y todo eso sí intente defenderse pero luego yo estaba muy asustada.

Con la madre de él no volvió a hablar, la madre le ha mandado mensajes amenazándome. La familia de él amenazó a su hija que vive en DIRECCION001. La última vez que la vio fue en el Juzgado de DIRECCION000 cuando fue a hacer declaración le dijo: ' Miriam por qué no me llamaste que yo sabía que eso iba pasar, pero eso es normal, por qué no me has llamado a mí en vez de la policía.'

Pudo salir de casa, cogió una bata y salió corriendo por la calle, llamó a su hija que llamara a la policía. Cree que la policía la llamaron las personas que le ayudaron en la calle no recuerda si llevaba calzado o iba descalza.

El testimonio de la Sra. Miriam se ha mantenido en los mismos términos desde su primera declaración, tanto en lo que se refiere al contexto, es decir, la estancia temporal permitida al acusado, por mediación de la madre de éste, que era su amiga, por uno o dos días, dado que estaba pendiente de mudanza. En que la madre salió por cervezas y no volvió y se quedó a solas con el acusado, y el relato de la amenaza con el sacacorchos.

Y, además, es coherente con el resto de medios de prueba practicados, en cuanto a que habló por teléfono con su hija y le pidió que llamara a la policía, como que llegó a un restaurante y también pidió ayuda.

Testifical de María Antonieta.

La hija de la denunciante, Sra María Antonieta, también prestó declaración en el acto de juicio oral e indicó que no estaba en la casa, que era de madrugada y recibió llamada de su madre, que tardó en contestar y por la insistencia cogió el teléfono y su madre estaba muy asustada, pedía socorro y que llamara a la policía. Que la estaban violando y que él estaba en la casa con un cuchillo. Ella llamó a la policía. Estuvo con su madre al teléfono y también habló con la policía, al principio no la encontraban. Luego volvió a llamar a su madre, se puso un señor al teléfono y le dijo que ya la habían encontrado. A su madre no la vio hasta el hospital, la policía la encontró antes. Cuando la vio, su madre no podía explicar nada, no dejaba de llorar. Se le preguntó por la ropa que llevaba su madre y dijo creer recordar que no iba vestida y no saber si llevaba zapatos.

Aporta este testimonio elementos de corroboración relacionados con la declaración de la víctima en cuanto a que llamó por teléfono para pedir socorro, así como en cuanto a que se marchó de la casa y anduvo por la calle, dejando al acusado en la vivienda. Testimonio que es complementario con los demás, la persona que encontró a la víctima, así como los policías que localizaron en la casa al acusado.

Testifical de Jesús Luis.

A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que esa noche, de 15 de febrero de 2020, estaba trabajando de noche vigilando un restaurante y vio una chica llorando y habló con ella, al principio no quería hablar y le dijo cuando vio que era vigilante por favor llama a policía. La señora vino andando. Llevaba una bata, cree, no recuerda si zapatos o no. Dijo que necesitaba ayuda, hablaba con su hija por teléfono. Llamó a la policía muchas veces, Con su hija un poquito asustada sí, tono normal, ni muy alto ni muy bajo.

Testifical de Mossos d'Esquadra TIP NUM002 y NUM003.

Ambos agentes manifestaron haber acudido a la vivienda y proceder a la detención del acusado. El motivo de su intervención se encuentra en que fueron requeridos por la Sala 112 a la que entró llamada de una mujer que decía que estaban violando a su madre y dio una dirección. Acudieron al lugar y no había nada. Poco después, la Sala 112 recibió una llamada de un vigilante de los chiringuitos diciendo que estaba con una mujer que pedía socorro y decía que la habían violado. Su sargento habló con la mujer y les dio la dirección correcta del lugar de los hechos. Se dirigieron allí y vieron la casa, con todas las luces encendidas y la puerta abierta. Salió un hombre desnudo a hablar con ellos y les dijo que había tenido relaciones con una amiga de su madre y se había marchado. Luego el sargento les informó que la víctima había dicho que la había amenazado y desde la Sala 112 que la mujer que había llamado había dicho también que había escuchado amenazas y golpes. Con esa información procedieron a la detención del acusado y precintaron la casa.

Testifical Mosso d'Esquadra TIP NUM004.

Era el jefe de turno de DIRECCION001, y recibió requerimiento de la sala de coordinación de una posible agresión sexual en domicilio, fueron a la ubicación, primero errónea y buscaron la posible víctima y el lugar. En una segunda llamada la sala coordinación informa que una persona que posiblemente era la víctima estaba en vía pública en paseo marítimo de DIRECCION001, fueron allí y concretaron el lugar de los ecos en CALLE001, nº NUM001 y fue una patrulla. El testigo, como jefe de turno fue a contactar con la víctima. Se acercó al sitio y vio una mujer deambulando semi desnuda, descalza con un batín. Junto a un vigilante de un restaurante. En estado de shock, totalmente ida, no podía hablar, estado alteración muy grave. Activó una agente femenina y la agente TIP NUM005 más especializada y fue la que habló para esclarecer. Fue a la casa, ya estaban los compañeros que dijeron que habían encontrado. Encontró la casa muy revuelta muchos elementos como cuchillos que apartaron de la zona, había habido pelea o algo, objetos por el suelo. Decidió precintar casa y activar policía científica.

Estos testimonios apuntalan la versión de la Sra. Miriam en la medida en que aportan elementos de corroboración externa respecto de hechos coetáneos (las llamadas a su hija) e inmediatamente posteriores al hecho, su salida de la vivienda sin ropa hasta que contacta con un vigilante de los restaurantes, así como las llamadas al 112 y la intervención policial, con la presencia del acusado.

Del mismo modo, por lo que se refiere al hecho en sí, partiendo de que el acusado ha sostenido que sí mantuvo relaciones sexuales si bien consentidas, existen evidencias científicas en cuanto se encontró ADN en el cuerpo de la víctima (pezones), tal y como consta en informe pericial que fue ratificado por sus autores en el acto de juicio oral.

Por consiguiente, la declaración de la Sra. Miriam, es prueba de cargo bastante y suficiente para formar convicción judicial plena de los hechos.

Tanto la doctrina del TC ( STC 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como del Tribunal Supremo ( STS 16 y 17 Ene. 1991, 22 Abr. 1997, 1350/98 de 11.11, 991/99 de 19.6, 159/2000 de 28.6, 29 Sep. 2000, 23 Oct. 2000 y 11 May. 2001), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. Y así se han venido a concretar los parámetros (que no requisitos) de credibilidad que habrán de ser tenidos en cuenta por el órgano de enjuiciamiento:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es decir, como señala la citada STS. de 29 Dic. 1997, el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS. de 17 Oct. 1997, el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

Hemos establecido la verosimilitud sobre la base de corroboraciones periféricas aportadas por testigos ajenos, como son el vigilante del restaurante y los agentes de policía, así como médicos forenses que atendieron de urgencia a la Sra. Miriam, apreciando lesiones inespecíficas y estado de nerviosismo, así como por evidencia científica de hallazgo de ADN del acusado en su cuerpo. Además, se complementan los testimonios de la Sra. María Antonieta y los de los agentes de policía, en cuanto a la llamada de la primera refiriendo que a su madre la estaban violando y que oyó una voz de hombre, referencia que los agentes recibieron de la sala del 112. Por otra parte, corroboran el testimonio de la Sra. Miriam en cuanto a que llamó por teléfono a su hija menor cuando todavía estaba en la casa. El testimonio de la Sra. Miriam aporta los elementos tanto relacionados con el acto sexual, cuando se giró en la cocina el acusado estaba desnudo, la llevó del pelo, etc, así como de intimidación, indicando que ya ha matado a personas y no le importaría volver a hacerlo , así como con el uso de un sacacorchos. El testimonio de la víctima indica que el sacacorchos se perdió de vista. Por ello, el que pudiera haber otros elementos corroboradores que fueron apuntado por la defensa en su informe, tal como el hallazgo del sacacorchos o la determinación del cuchillo que al parecer también llegó a coger el acusado, no desvirtúa el potencial incriminatorio de los existentes, habida cuenta de que fue referido por la testigo a su hija 'me están violando' y esta los transmite a la policía, y así es también referido a los agentes que intervienen. Y es coherente con que la Sra. Miriam caminara semidesnuda por la calle hasta que encontró a una persona que también llamó a la policía.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en el art. 179 en relación con art. 178 del Código Penal. Dichos preceptos dicen:

'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años' Y: 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.'

Sin embargo, no estima la sala de aplicación el subtipo agravado del art. 180.1.5º del Código Penal que eleva la pena a la prisión de 12 a 15 años, ' cuando el autor haga uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos previstas en los artículos 149 y 150 de este Código ...'

La violencia o intimidación requerida por el delito de agresión sexual, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ' ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto' ( STS 749/2010, de 23-6). También nos dice la STS 1564/2005, de 27-12: ' En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, si acaso dando preferencia a este último, máxime si se tiene en cuenta que ya no se exige esa 'cuota de sangre' para acreditar la oposición de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor, ello supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.' Por su parte, la STS 368/2010, de 26-4 recuerda la nº 1546/2002, de 23-9, para decir que violencia equivale a ' acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima.' Todo ello también bajo la premisa, reiterada en la STS 11 de octubre de 2012 , de que el ' delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones', y la ausencia de lesiones físicas u otros signos externos 'no empece para la existencia del delito ya que 'la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones( STS. 686/2005 de 2.6 , 28.9.96)'

El acusado realizó actos de fuerza física con la finalidad de llevar a cabo actos sexuales al tirar del pelo a la víctima hacia el sofá, al decirle que podía matarla puesto que ya había matado a más personas en Brasil y no le importaría volver a hacerlo y al coger un sacacorchos, que colocó en la nuca, y llegar a coger, sin que conste que lo esgrimiera, uno de los cuchillos que había en la casa. De la declaración de la Sra. Miriam en el acto de juicio oral se desprende claramente una fuerte intimidación producida por la amenaza de muerte y cogerla del pelo, refiriendo la cara intimidante del acusado que, ya desde el inicio, se había desnudado y la abordó por la espalda. La referencia al sacacorchos refiere que lo tenía o lo cogió y se lo llegó a poner en la nuca cuando ella estaba apoyada en el mueble negro tratando de coger el teléfono. Luego, la obligó a ir a la habitación y no se refirió más uso de ningún instrumento puesto que ya estaba bastante asustada.

Y, como ya hemos indicado en el primer fundamento jurídico, el delito del art. 179 del Código penal fue consumado en la medida en que la víctima refiere penetración vaginal, que también es reconocida a la policía y en el acto de juicio oral por el acusado, si bien sosteniendo que fue una relación consentida y no violenta, y corroborado parcialmente por la prueba pericial en cuanto fue hallado adn masculino compatible con el acusado en la vagina de la víctima

No se aprecia que deba aplicarse el subtipo agravado por el 'uso de armas o instrumentos igualmente peligrosos' que sean susceptibles de causar lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal. Sobre dicho precepto de agravación, tipificado en el apartado 5º del art. 180.1 del Código Penal, existe una doctrina jurisprudencial interpretativa estricta apoyada en razones de proporcionalidad, en la medida en que la penalidad supera a la del homicidio, y en la previa redacción del precepto y su comparación o asimilación a los términos de empleo de los conceptos de violencia e intimidación en relación al robo. En cualquier caso, además, la referencia a la aptitud del instrumento de causar lesiones graves, si bien no acota demasiado, puesto que las mismas armas e instrumentos pueden causar otras lesiones, da una idea de que el uso que se realice y en las circunstancias concretas ha de justificar el plus de punición del hecho.

En este sentido, la STS 453/2017, de 21 de junio, tras referir las razones de proporcionalidad y también de prohibición de 'non bis in ídem' cuando la única fuente de intimidación es la exhibición del arma, argumenta ' la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor.' De esta forma, 'enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando.'

Por el contrario, ' cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen.'

En definitiva, no cualquier exhibición de arma o instrumento peligros implica, per se, siempre y en todo caso, la aplicación de la circunstancia agravante, sino que cobran especial relevancia, de acuerdo a la sentencia citada, no tanto el instrumento utilizado sino el uso que se le dé o el concreto peligro creado. ' Por ello lo determinante no es solamente el 'instrumento', sino el 'uso' que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación...'

Conforme a estos criterios no aprecia la Sala que quepa aplicar dicha agravación en el caso concreto que nos ocupa. No se ha llegado a describir por la Sra. Miriam un uso concreto ni del sacacorchos, ni, menos todavía, del cuchillo. Cierto es que dicho que le llegó a poner el sacacorchos en la nuca, pero no parece que dicho elemento se mantuviera como amenaza contra su integridad física, pues ella misma dijo que lo perdió de vista y no sabe dónde fue a parar. Tampoco en el acto de juicio oral refirió que el acusado hiciera uso de cuchillo, siendo evidente para la Sala que fue la actitud del acusado, que se desnudó, la agarró del pelo, etc, y, por encima de todo, la amenaza de muerte, lo que causó el temor de sufrir más daño físico y motivó luego la huida de la casa. Por ello, se estima que se está ante un supuesto típico del artículo 179 del Código penal pero no se dan elementos fácticos que justifiquen la exacerbación punitiva del artículo 180.1 del Código Penal. Se sustenta también en que el empleo del sacacorchos ningún rastro lesivo dejó a la víctima, que presentaba por toda evidencia física una pequeña excoriación lineal, de 1 cm, en la falange proximal del segundo dedo de la mano izquierda y una pequeña equimosis en la muñeca izquierda, de 2 cm de diámetro, así como dolor generalizado y contracturas paravertebrales cervicales (informe forense, folio 37, ratificado en el acto de juicio oral). De ahí que el uso del instrumento se considere como potenciador de la intimidación y de escaso riesgo para la integridad física de la víctima lo que viene excluir la peligrosidad que requiere el precepto en cuestión.

E, igualmente, los hechos son constitutivos de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, en la medida en que si bien, como indicaron las doctoras médico forenses, las lesiones objetivadas son inespecíficas, entendemos que son compatibles con mecanismo de defensa y, por lo que se refiere la contractura con el hecho de que fuera llevada del pelo desde la cocina al sofá. Lesiones y menoscabo físico que no se consideran inherentes al acto de agresión sexual, cuya violencia supone el empleo de fuerza física pero no ha de implicar, como dice la STS de 11 de febrero de 2012 citada más arriba, la causación de lesiones. Por lo tanto, el menoscabo físico no es inherente al delito de agresión sexual y no cabe considerarlo absorbido en el mismo.

TERCERO.- El procesado es responsable, en concepto de autor material, del art. 28 del Código Penal, de un delito de violación del art. 179 del Código Penal, por cuanto fue él quien realizó actos inequívocamente sexuales y consistentes en penetración vaginal. Y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal por el menoscabo físico asociado al golpe en la cara propiciado.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Para la determinación de la pena a imponer ha de estarse a lo dispuesto en el art. 179 del Código Penal que dispone una pena de seis a doce años de prisión. A efectos de individualización de la pena se estima apropiada la fijación en la mitad del marco penal, nueve años de prisión, sobre la base de la gravedad del hecho, que implica atentado sucesivo, en el domicilio de la víctima, y la hora nocturna. Conforme al art. 56 del Código Penal, se impone la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se solicita la imposición de pena accesoria del art. 57.1 del Código Penal, en relación con art. 48 del mismo texto legal, de prohibición de aproximación a la víctima, domicilio o lugares frecuentados por ella. Atendida la naturaleza de los hechos, que la víctima tiene familia en DIRECCION001, que el lugar de residencia es un hecho contingente que no excluye el desplazamiento temporal y que el acusado conoce dichos datos, cabe imponer la referida pena accesoria, con la consecuente prohibición de aproximación a la víctima, lugar de residencia siquiera temporal u otros frecuentados por ella a distancia inferior a 1000 metros cuya duración será en un año superior a la pena de prisión que se impone, es decir, diez años en total.

Asimismo, de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, procede imponer libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de siete años y seis meses por ser el término medio en el que se vienen fijando las penas a imponer en atención a la gravedad del hecho y circunstancias concurrentes.

Por el delito leve de lesiones, en el marco penal de multa de uno a tres meses, se fija la extensión en la misma proporción que la pena de prisión, puesto que estamos en el mismo contexto, es decir, dos meses de multa. Se estipula una cuota diaria de 6 euros, que se considera prudente atendido que se desconocen circunstancias personales y capacidad económica del procesado, sin que haya indicios de estar en extrema precariedad y siendo una cuantía también muy próxima al límite mínimo de la horquilla fijada en el art. 50 del Código Penal.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el art. 109 en relación con el art. 118 del Código Penal, no procede imponer cuantía en concepto de responsabilidad civil

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, procede imponer las costas al procesado, Celso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Celso como autor responsable de un DELITO DE VIOLACIÓN del art. 179 en relación a art. 178 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por disposición del art. 57 en relación a art. 48 del Código Penal, se le impone también la pena de prohibición de aproximación a la víctima, lugar de residencia siquiera temporal u otros frecuentados por ella a distancia inferior a 1000 metros durante diez años.

Y libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de siete años y seis meses.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS Celso, como autor responsable de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el art. 147.2 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DOS MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS (6.-) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Se imponen al acusado las costas del juicio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá, en su caso, interponerse ante esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de diez días desde su última notificación.

Notífiquese también esta sentencia a la Sra. Miriam a través de la Oficina de Atención a la Víctima.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.