Sentencia Penal Nº 761/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 63/2006 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 63/2006

SUMARIO NÚM. 25/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil siete.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 25/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Prat de Llobregat, seguida por un delito contra la salud pública contra el acusado Abelardo , de nacionalidad española con pasaporte núm. NUM000 , nacido el día 16 de febrero de 1967 en Barcelona, hijo de Matías y de Mª Ángeles, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de octubre de 2006, representado por la Procuradora doña Anna Camps Herreros y defendido por la Letrada doña Mª Victoria Morales Santiago, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.6ª

del Código Penal, reputando autor del mismo al acusado Abelardo , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de las penas de once años de prisión y multa de doscientos mil (200.000,00) euros, con

la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de las costas, así como el comiso de la sustancia estupefaciente incautada.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en grado de tentativa, de los artículos 368 y 16.1 del Código Penal , reputando autor del mismo al acusado Abelardo , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal y, subsidiariamente, de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2ª o, subsidiariamente, de la atenuante analógica del artículo 21.6º, todos del Código Penal , concurriendo asimismo el error en relación a la cantidad de droga incautada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.2 del Código Penal , solicitando para el acusado las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta y pagos de las costas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, penado en el artículo 368 y 369.1.6ª del Código Penal , pues en este precepto se castigan los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, y entre los actos de tráfico se comprenden los actos auxiliares o accesorios del tráfico como son el transporte y la tenencia, y ésta siempre en función del tráfico, de modo que la tenencia para ser punible debe estar preordenada al tráfico. En el presente caso la finalidad de tráfico se evidencia por la gran cantidad de sustancia estupefaciente que portaba el acusado, tres kilogramos cuatrocientos treinta y nueve gramos novecientos cuarenta miligramos (3.439,940 g), habiendo quedado acreditada su naturaleza y peso neto por el informe del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, que obra a los folios 81 a 84 y que ha sido ratificado en el acto del juicio oral por los peritos.

Es cuestión pacífica que la cocaína es sustancia estupefaciente de tráfico prohibido, pues se halla incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, y en el Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 , así como en la Convención Única de 1981, instrumentos jurídicos todos ellos ratificados por España y en vigor en nuestro país. De otro lado, asimismo es cuestión pacífica, y así lo tiene reiteradamente declarado la Jurisprudencia, que la cocaína es sustancia estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, por lo que tiene la consideración de sustancia que causa grave daño a la salud, según la distinción establecida en el artículo 368 del Código Penal .

Y la aplicación de la agravante específica del artículo 369.1.6ª del Código Penal viene justificada por la circunstancia de que cantidad total de sustancia estupefaciente cocaína intervenida excede en mucho de los 750 gramos que, según la más reciente jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001 , ratificada posteriormente por las de 6 de de noviembre de 2002, 23 de junio de 2003, 3 de junio de 2004 y 7 de marzo de 2005), es el límite a partir del cual debe aplicarse la referida circunstancia agravante. En el caso de autos este límite se ve ampliamente sobrepasado con la cantidad de sustancia estupefaciente cocaína que contenían dos de las botellas, pues en atención al peso neto de sustancia estupefaciente y a la riqueza en base la cocaína neta era de un kilogramos ochocientos veintiséis gramos seiscientos ocho miligramos (1.826,608 g), aun cuando la cantidad de cocaína introducida por el acusado era superior pues a dicha cantidad habría que suma el contenido de la tercera botella que se remitió al Instituto Nacional de Toxicología, informando dicho centro que la botella también contenía sustancia estupefaciente pero sin que en el informe conste ni su peso neto ni riqueza en base (folios 77 y 78). En todo caso, no constando acreditado ni el peso neto ni el grado de riqueza en base de la sustancia estupefaciente cocaína contenida en la botella remitida al Instituto Nacional de Toxicología, para integrar el tipo penal, incluso el subtipo agravado de la notoria importancia, basta con el contenido de las dos botellas analizadas por el Laboratorio Territorial de Drogas.

La Defensa en sus conclusiones definitivas planteó como alternativa la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, pretensión que debe ser rechazada, debiendo apreciarse el delito en el grado de perfección en aplicación de la constante Jurisprudencia que considera difícilmente aplicables las formas imperfectas de ejecución a los delitos de tráfico de drogas, viniendo a decir que el delito se consuma con la tenencia pues se trata de delito de pura actividad o que nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto, para excluir la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal cuando el autor no ha logrado la finalidad perseguida. Como señala la STS de 28 de octubre de 2005 , "como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. En definitiva, es problemático admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado" (en este sentido es constante la Jurisprudencia, entre muchas otras cabe citas las SSTS de 12 febrero, 1 marzo, 18 abril y 20 octubre 1997, 11 mayo y 3 diciembre 1998, 11 febrero y 11 de noviembre 1999, 29 de septiembre de 2002, 23 de enero de 2003, 3 de junio de 2005 ).

La citada STS de 28 de octubre de 2005 señala que no debe confundirse "esta doctrina con la que se ha acuñado a propósito de los envíos internacionales, y aún así, los requisitos que se requieren para estimar la tentativa delictiva, se encuentran vinculados a la concurrencia de cualquiera de los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999, 12 de mayo de 2001 ". Esta doctrina no resulta aplicable al acusado Abelardo quien ya se hizo cargo de la sustancia estupefaciente en el país de origen.

SEGUNDO.- Del definido delito contra la salud pública es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Abelardo por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral pues, amén de que el acusado ha reconocido los hechos manifestando que le entregaron las botellas unas dos horas antes, que le habían dicho que era cocaína y que se avino a cumplir el encargo de portar la sustancia estupefaciente a España a cambio de la promesa de entrega de tres mil euros. De otro lado, la presencia en el equipaje del acusado de las botellas conteniendo cocaína ha sido afirmada en el juicio oral por el testigo agente de la Guardia Civil T.I.P NUM002 y, como ya se ha dicho, la naturaleza, peso neto y riqueza en base de la cocaína intervenida al acusado consta acreditada por el informe del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona (folios 81 a 84) también ratificado en el juicio oral.

El acusado tiene declarado que tenía dudas sobre la cantidad que transportaba, que pensaba que era de unos 600 gramos, y esta manifestación del acusado ha dado pie a que, en sus conclusiones definitivas planteadas como alternativas a la absolución, la Defensa del acusado alegue la concurrencia del error en relación a la cantidad de droga incautada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.2 del Código Penal, solicitando la no apreciación de la agravante 6ª del artículo 369.1 y la condena con arreglo al tipo básico del artículo 368 . Esta pretensión no puede ser acogida por el Tribunal porque, en primer lugar, hay que recordar que es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que si bien el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, no siendo bastantes en modo alguno las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable. Y que desvirtuada la presunción de inocencia que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la precisión de probar los impeditivos que el acusado introduce en el proceso (SSTS de 29 de septiembre y 29 de noviembre de 1997, 25 de marzo de 1998, 18 de julio de 2000, 14 de mayo de 2001 y 27 de enero de 2004 , entre otras). Y, asimismo, debe tenerse en cuenta, como señalan la STS de 16 de diciembre de 2006 , siguiendo reiterada doctrina, que "el error sólo se puede admitir cuando es razonablemente presentado como una consecuencia natural de una conducta que, en si misma, es ambigua o tan desconcertante que pueda integrarse el error como consecuencia natural de la misma concepción o valoración de las circunstancias en que se actúa". Esta misma sentencia concluye que "cuando una persona acepta transportar una cantidad de droga, asume, en toda su extensión, las consecuencias de su comportamiento, salvo que demuestre de forma convincente que fue engañada sobre la cantidad transportada y que sólo prestó su consentimiento si la droga no superaba los límites legales, lo que la sitúa en una situación de conocimiento del tipo penal que es absolutamente incompatible con el error de tipo y denota por el contrario un conocimiento y aceptación con todas sus consecuencias los efectos jurídicos derivados del transporte". En el presente caso, el acusado se avino a portar tres botellas cuyo peso excedía de los cinco kilogramos, por lo que cuando menos hubo de representarse la probabilidad de que el alijo de cocaína fuera importante. La Jurisprudencia tiene admitido el dolo eventual en esta materia. Así, expresamente, la STS de 3 de junio de 2005 admite el dolo eventual, para el que basta "al menos con la consciencia de la alta probabilidad" diciendo que "quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS 22 de mayo de 2002, 16 de octubre de 2000, 10 de enero de 2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en el transporte de la droga y las condiciones del mismo y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido". Y la STS de 19 de julio de 2000 señala que el tipo agravado de la cantidad de notoria importancia puede cometerse a título de dolo eventual, pues "su propia configuración con el tan citado concepto jurídico indeterminado a ello conduce, bastando con que el sujeto activo se represente la posibilidad de que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado para la salud pública en función de la exigida para cada psicotrópico o estupefaciente".

TERCERO.- La Defensa del acusado, también en sus conclusiones definitivas planteadas con carácter alternativo a la absolución, ha solicitado sea apreciada la concurrencia en el acusado de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal y, subsidiariamente, de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2ª o, subsidiariamente, de la atenuante analógica del artículo 21.6º, todos del Código Penal , ello con fundamento en que el acusado tiene antigua adicción a la sustancia estupefaciente cocaína y ha sido diagnosticado de Trastorno límite de la personalidad, como resulta del informe médico aportado a los autos (folios 146 a 157 del rollo) ratificado en el juicio oral por el perito Dr. Jose Francisco .

Obran en el Rollo varios informes médicos sobre el acusado, unos emitidos por los médicos forenses Dres. Ana María , Domingo y Rita (folios 82 a 84 y 189 a 194), otros por los psicólogos Don. Jose Francisco (folios 146 a 157) y Sr. Carlos Francisco (folios 195 y 196). En todos ellos se concluye sobre la condición del acusado de toxicómano con antigua adicción a la cocaína, pero tan solo el informe Don. Jose Francisco concluye que el acusado presenta un Trastorno Límite de la Personalidad "entidad clínica nosológica perteneciente al llamado Cluster B de los Trastornos de la Personalidad (Trastornos con desviaciones antinormativas, tendencias histriónicas y conductas impulsivas)", mientras que el psicólogo Don. Carlos Francisco informa de "un perfil de personalitat caracteritzat per trets d'hipersensibilitat i de poca tolerància a la frustració", y los forenses concluyen que tan solo presenta "rasgos de trastorno de Personalidad tipo cluster B desde el 1991, caracterizado por una cierta inestabilidad en las relaciones interpersonales, alteración de la autoimagen, trastorno de afectividad debido a situaciones reactivas del estado de ánimo y una fuerte impulsividad", aunque concluyen de modo tajante que "estos rasgos de personalidad no alterarían sus capacidades cognoscitivas ni volitivas en relación a la posesión de drogas",

Tiene declarado este Tribunal que la STS de 24 de noviembre de 2006 , tras recordar que "la enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico-psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la Ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión", cita de la STS de 9 de octubre de 1999 que dice que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas".

Y, más concretamente con relación al Trastorno de la personalidad, esta STS de 24 de noviembre de 2006 recoge la Jurisprudencia que ha señalado que "el trastorno de la personalidad, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad (SSTS de 11 de junio de 2006, 28 de septiembre de 2005, 12 de noviembre de 2002 ).

La STS de 25 de abril de 2005 nos recuerda que "ha de de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª , exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con una diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo» (SSTS de 20 de enero de 2003 y 26 de febrero de 2004 ).

Así, conforme a la Jurisprudencia que se acaba e exponer, para que el Trastorno de la personalidad trascienda al ámbito de la culpabilidad, disminuyéndola, es preciso que se pruebe que por efecto de Trastorno el sujeto tenga afectada de modo relevante su capacidad de para autodeterminarse y ajustar su comportamiento a reglas de conducta elementales (en este sentido se han pronunciado las SSTS de 4 de noviembre de 2005 y 21 de marzo de 2006 ).

En el presente caso, los médicos forenses concluyen de modo tajante que los rasgos de personalidad apreciados en el acusado "no alterarían sus capacidades cognoscitivas ni volitivas en relación a la posesión de drogas", asumiendo el Tribunal las conclusiones del informe de los forenses pese a que Don. Jose Francisco concluya que las "funciones mentales cognitivo-volitivas han estado sustancialmente afectadas o mermadas en los comportamientos relacionados con el consumo de tóxicos", por lo que el Tribunal considera que no puede tenerse por probado que el acusado sufra un déficit de sus capacidades cognitiva y volitiva, lo que determina no pueda ser apreciada la eximente incompleta que solicita la Defensa. No obstante, estando plenamente acreditada su antigua, y no superada, adicción a la cocaína, esta adicción sólo puede fundamentar la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª con relación al artículo 21.2ª del Código Penal , porque de este solo dato de la antigua adicción no puede deducirse una toxicomanía tan severa que permita fundamentar la eximente incompleta del artículo 21.1ª con relación al artículo 20.2º , sin que tampoco se haya probado que en el momento de la ejecución del acto criminal el acusado tuviera mermada su capacidad volitiva y de autocontrol de los impulsos de su voluntad, por causa del denominado síndrome de carencia, amén de que en un caso como el de autos es difícil comprender cómo la aceptación por parte del acusado del encargo de transportar sustancia estupefaciente cocaína vino motivada por la necesidad de sufragar su antigua adicción a dicha sustancia estupefaciente.

Apreciada la concurrencia de la circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 con relación a la circunstancia 2ª del mismo artículo, de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , el Tribunal impondrá la pena dentro de los límites de la mitad inferior a la prevista en el tipo penal agravado del artículo 369.1 del Código Penal , que es de nueve años y un día a doce años de prisión, imponiéndola en la extensión de nueve años y nueve meses, pues no debe imponerse el mínimo de nueve años y un día cuando la cantidad neta de sustancia estupefaciente es superior al doble del límite a partir del cual se aplica el subtipo agravado y, de otro lado, el acusado no ha querido reconocer el porte de sustancia estupefaciente en esta cantidad importante. Asimismo, se impone al acusado la pena de multa en cuantía de doscientos mil (200.000,00) euros que se corresponde con el duplo del valor de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado, pena de multa cuyo impago no comportará responsabilidad personal subsidiaria de conformidad al artículo 53.3 del Código Penal .

Se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CUARTO.- No procede hacer declaración alguna en materia de responsabilidad civil, salvo la imposición al acusado del pago de las costas procesales, por mandato del artículo 123 del Código Penal .

QUINTO.- De conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Abelardo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la de drogadicción, a las penas de NUEVE AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOSCIENTOS MIL (200.000,00) EUROS, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena de prisión le será abonado al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.