Sentencia Penal Nº 761/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 401/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 401/11 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 330/11

Juzgado de lo Penal nº 22 DE MADRID

SENTENCIA Nº 761/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil once

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 330/11 , procedentes del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, seguidas por delito de robo con violencia, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la procurador doña Cristina Sarmiento Cuenca, en representación de Humberto , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, con fecha 28/10/11 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO: "Condeno a Humberto como autor responsable de un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y asimismo como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo indemnizar a Rubén en la suma de 5.260 euros, a Sabina en 100 euros, a Pedro Miguel en la suma de 10.640 euros y a Celestina en 150 euros, con expresa imposición de las costas procesales-."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por la procurador doña Cristina Sarmiento Cuenca, en representación de Humberto , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente discrepa con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación indebida de los artículos 237 , 242.1 , 242.3 y 563 del Código Penal .

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Juez "a quo". El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron el acusado y los testigos propuestos, con el resultado que consta en el mismo. El Juez sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros de los intervinientes, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados.

SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles ( TS S 2047/2002 ): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, "censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias".

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda "que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación", sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre ), "han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral".

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: "Es indudable que estos cuatro parámetros" (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) "permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación".

TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo "exclusiva", por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, las declaraciones de las víctimas Celestina y Sabina , empleadas respectivas de los salones de juego que fueron objeto de los robos con violencia el primero e intimidación el segundo con arma con fecha 30-3 y 8-10-2010, respectivamente, quienes relataron cómo ocurrieron los hechos en la forma en que se deja descrita en la sentencia de instancia. Siendo ambas coincidentes en identificar sin ningún género de dudas al acusado como el autor de los robos que respectivamente sufrieron, pues se trataba de un cliente habitual de los establecimientos. Razón por la que, sin dificultad, le identificaron fotográficamente, no sobre la filmación de los hechos, como dice la defensa apelante, sino sobre fotos de reseña policial de varios delincuentes, tal como aparece en los folios 55 a 59. Como también le reconocieron de manera indubitada en las ruedas judiciales de reconocimiento obrantes a los folios 95 y 96.

Identificación absolutamente plena que, además, se ve corroborada por el informe de análisis de A.D.N. incorporado a los folios 162 y 55 obtenido el perfil genético a partir de una colilla de cigarrillo marca Camel que se recogió en el salón de juegos objeto del primer atraco. Establecimiento en el que tan solo había entrado el autor del robo y que en el visionado del video obtenido se veía que, mientras hacía uso de una máquina de juego, dejaba el cigarrillo en el cenicero que estaba a su derecha sentado frente a tal máquina. Razón por la que fue recogido por la Policía Científica por ser la única colilla que contenía tal cenicero.

Como también se ve corroborada la identificación del acusado como autor del segundo atraco por el hecho de que al ser detenido portaba unas zapatillas multicolor con cordones de color naranja que, al igual que la gorra de visera de color naranja que se le ocupó en su casa, se corresponden con las zapatillas y gorra que llevaba el autor del segundo atraco y que aparecen en los fotogramas obtenidos de la videocámara que grabó tal hecho.

Ponderando, de otro lado, el testimonio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que efectuaron el registro de la casa del acusado en la que ocuparon un revólver que el acusado en tal acto reconoció ser suyo y no del otro ocupante de la casa. Posesión de tal arma que ya reconoció antes del registro en Comisaría ante el agente-instructor NUM000 cuando éste le indicó la intención de registrar su casa, le manifiesta "que posee un arma de fuego, la cual guardó en el cajón de su domicilio tras el último robo" (folios 31 y 33). Arma que es descrita por Sabina , al denunciar el robo, como "de pequeño tamaño y plateada", lo que se corresponde con la ocupada en la casa que, salvo su empuñadura negra, es plateada y pequeña (folio 140).

Tratándose de un arma inicialmente detonadora que ha sido modificada, retirándole la obstrucción que presentaba en origen el cañón y dotándola en consecuencia con aptitud para disparar cartuchos modificados de 9 mm armados con proyectiles de diámetro igual o inferior a 6.35 mm. Siendo, pues, un "arma prohibida", conforme al artículo 4.1.a) del Reglamento de Armas .

Conjunto, pues, probatorio de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuador del principio de presunción de inocencia, que justifica la condena de instancia por un delito de robo con violencia, de un delito de robo con intimidación con arma y de un delito de tenencia ilícita de armas. Siendo, además, las penas impuestas plenamente ajustadas a derecho e individualizadas de forma proporcional a la gravedad de los hechos y las circunstancias en que se produjeron de prevalencia, superioridad y enorme agresividad, tal como motiva suficientemente la juzgadora de instancia con criterio que este Tribunal comparte.

QUINTO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia impugnada. Declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado por la procurador doña Cristina Sarmiento Cuenca, en representación de Humberto , debemos confirmar la sentencia de fecha 28/10/11, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, en su Procedimiento Abreviado 330/11 .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a la procurador recurrente y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.