Sentencia Penal Nº 761/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1612/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo SIL
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0029581
Procedimiento Abreviado 1612/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1783/2015
SENTENCIA Nº 761/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
En Madrid, a 26 de noviembre de 2015.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº44 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Rafaela
, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1984, hija de Azucena , residente legal en España, con pasaporte de
la República de Brasil NUM001 , natural de Vila Velha (Brasil), y vecina de Córdoba, CALLE000 NUM002 -
NUM003 - NUM003 , de profesión empleada, de estado civil soltera, sin antecedentes penales, de ignorada
solvencia, y privada de libertad por esta causa desde el 1 de junio de 2015, situación en la que continúa;
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Virginia de Sande Gil, y la acusada
citada representado por la Procuradora Dª Raquel Pujas Martín y defendida por el Letrado D. Enrique Martín
González Palacios, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Rafaela , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cinco años y seis meses de prisión y multa de ciento ochenta mil euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas,.



SEGUNDO .- La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, manifestó su conformidad en orden a los hechos, calificación jurídica y autoría, entendiendo que concurría la eximente incompleta de estado de necesidad y el subtipo atenuando del párrafo segundo del art.368 del Código Penal , por lo que procedería imponer la pena de un año y cinco meses de prisión o, en cualquier caso, la pena mínima de prisión de tres años.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: La acusada Rafaela , cuyas circunstancias personales ya constan, en la mañana del día 1 de junio del presente año llegó al aeropuerto Adolfo-Suárez Madrid Barajas en vuelo procedente de Bogotá, a donde había llegado el día 21 de mayo procedente de Sao Paulo (Brasil), transportando oculta, en el interior de las botas que calzaba, seis envoltorios conteniendo la sustancia que se dirá y que fue detectada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, del puesto fronterizo, al proceder a un registro personal de Rafaela por razón de la procedencia del vuelo y las circunstancias del viaje.

La totalidad de la sustancia intervenida fue remitida a los laboratorios oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, determinando su análisis que se trataba de cocaína repartida en seis paquetes con el siguiente peso neto en gramos y riqueza en cocaína base: 52 gramos al 75,7%; 54 gramos al 75%; 130 gramos al 75,4%; 130 gramos al 76,7%; 256 gramos al 77,27 % y 258 gramos al 75,9%.

La cocaína debía ser entregada por Rafaela a terceras personas, para su comercialización en el mercado clandestino, en el que su valor al por menor se estima en 90.014,06 euros, habiendo accedido la acusada al transporte de la cocaína a cambio de una remuneración de unos siete mil euros.

Rafaela tiene tres hijos a su cargo, dos de los cuales son nacidos en España en los años 2012 y 2013, y figura de alta en la Seguridad Social del 2 de julio de 2014 al 1 de mayo de 2015, habiendo accedido a realizar el traslado de la cocaína por razón de su mala situación económica. En sede policial, con ocasión de su detención, Rafaela facilitó una tarjeta con la dirección del hotel en el que se habría alojado en Pereira y dos números de teléfono como de la persona con la que contactó en Colombia.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal . Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado; un acto de tráfico característico, como es el transporte, de una sustancia estupefaciente gravemente dañosa a la salud, es pacífica la jurisprudencia que considera como tal a la cocaína, ( Sentencias de 7-02 , 22-06 y 23-10 de 1990 , 17- 01 y 19-09 de 1991 entre otras) , estando destinada a su comercialización en el mercado clandestino como resulta de la cantidad y ocultación o camuflaje, y todo ello realizado dolosamente.

El Tribunal descarta la aplicación del tipo atenuado dada la cantidad de cocaína transportada, en una operación de introducción de la sustancia en el territorio nacional y todo ello, sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente, a cambio de una remuneración de siete mil euros.



SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Rafaela por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio oral. Está la declaración de la propia acusada reconociendo, como ya hizo durante la instrucción, el transporte de la sustancia; la analítica de la sustancia y el informe de valoración, y la testifical de uno de los agentes de policía nacional que descubrió la sustancia. Se trata de prueba de cargo, valida en su obtención y práctica, y que se extiende a los hechos y su atribución, permitiendo así enervar la presunción de inocencia.



TERCERO .- En la realización de dicho delito no han concurrido causas de exención, o de modificación, de la responsabilidad criminal.

Mantenida por la defensa, al menos formalmente, la concurrencia de una situación de necesidad, vinculadas a la situación económica que aquejaría a Rafaela , la esencia de la causa de exención prevista en el art.20.5 del Código Penal , TS 2ª S 14-5-1998 y 6-7-1999, radica en la inevitabilidad del mal, que necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza si no es infligiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo, como inevitable es, en la proporción precisa, el que se causa, y en la esfera personal, profesional, familiar y social es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente, habiendo señalado la jurisprudencia que el desempleo, el paro laboral, la estrechez económica no dan base para apreciar el estado de necesidad y que, en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer como excusa, los perjuicios gravísimos que se irrogan a la masa social con el tráfico de estupefacientes, esto es la ruina personal, económica y social que con tal delito se ocasionaría a otras personas. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar.

En el plenario, una vez que la acusada no admitió la pena que habría sido "conformada" por el Ministerio Fiscal y su defensa, Rafaela vino a exponer una especie de secuestro o retención de su hija mayor, Constanza , por un antiguo novio siéndole exigido que la operación de transporte de la cocaína. Se trata de una manifestación novedosa de la acusada, carente de cualquier soporte probatorio y que además se aviene mal con el ofrecimiento de una cantidad de dinero no despreciable por traer la cocaína.

La defensa, en su informe, ha solicitado la aplicación del artículo 376 del Código Penal . La declaración de Rafaela , una vez detenida al ser sorprendida con la cocaína, facilitando dos números de teléfono y la dirección de un hotel, en los términos expuestos en los hechos probados, queda muy lejana de las exigencias de la que podríamos llamar atenuante de colaboración, prevista en el párrafo primero del art.376 del Código Penal , que requiere que el sujeto haya abandonado voluntariamente su actividad delictiva y además, de forma acumulativa, una colaboración activa para impedir la producción del delito, o para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o impedir el desarrollo o la actuación de organizaciones o asociaciones. Nada de ello ocurre con participar dos teléfonos y la dirección de un hotel, por lo que no cabe apreciar ni siquiera una atenuante analógica.



CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1-6ª del Código Penal , nos encontramos con el transporte de una relevante cantidad de cocaína, próxima a la notoria importancia, pero también que el papel desempeñada por la acusada quedaría encuadrado dentro de los inferiores del circuito del narcotráfico, como es el transporte en mano de la sustancia estupefaciente mediante la utilización de personas que se encuentran en una apurada situación económica. Pese a que el Tribunal ha rechazado un pretendido estado de necesidad económica, como causa de exención de la responsabilidad, incluso meramente parcial, no cabe duda de la mala situación de la acusada vista sus cargas familiares, vida laboral y procedimiento de desahucio seguido.

Conjugando todos los extremos, y descartando unas tarifas penales en función del mero dato de la cantidad, hasta el límite de la notoria importancia y de los seis años de prisión, se considera aquilatada una pena privativa de libertad de cuatro años y cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa por noventa mil quince euros, poco más del valor de la sustancia con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia, artículo 374-1 del Código Penal .



QUINTO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rafaela como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE CUARO AÑOS Y CUATRO MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de noventa mil quince euros (90.015) , con la responsabilidad subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de quince días, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero, y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a derecho.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados Jueces que la dictaron en audiencia pública con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.