Sentencia Penal Nº 761/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 35/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9-2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0049298
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 35/2018 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Procedimiento Abreviado 437/2015
Apelante: D. Romeo , D. Sabino y D. Santiago
Procurador D. JOSE RAMON PEREZ GARCIA, Procuradora Dña. PILAR MARTA BERMEJILLO DE
HEVIA y Procurador D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
Letrado Dña. AIDA MARIA HEVIA GOMEZ, Letrado D. EUGENIO RIBON SEISDEDOS y Letrada
Dña. EVA DELGADO LUCIA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 761/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ (PONENTE)
D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto el recurso interpuesto por
la procuradora D.ª Marta Bermejillo de Hevia, en nombre y representación de D. Sabino , el procurador D.
Francisco Codosero Rodríguez, en nombre y representación de D. Santiago
, y la procuradora D.ª Paloma
Zuloaga Martínez, en nombre y representación de D. Romeo , contra la sentencia dictada el 5 de junio de
2017 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid , en la que se condenaba a los recurrentes como autores de
un delito continuado de robo con fuerza en las cosas. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: '' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Sabino , Romeo y Santiago como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238.3 º y 240, en relación con el art. 74 del Código Penal , a la pena, a cada uno de ellos, de un año y diecinueve meses de prisión, así como a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Eladio en la cantidad en que resulten tasados en ejecución de Sentencia los daños causados en la cerradura de su vehículo; con los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de su determinación en ejecución de sentencia hasta el día del pago, con imposición de las costas procesales.

Procede acordar el comiso de las herramientas y efectos intervenidos a los acusados en el momento de su detención, a los que se dará el destino legal'.

La sentencia apelada contiene literalmente los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 23:30 horas del 21 de abril de 2.014, los acusados Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales y Santiago , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedieron a forzar el bombín de la cerradura de la puerta delantera izquierda del vehículo Seat Ibiza, con matrícula F-....-MR , propiedad de Adelaida , cuyo conductor habitual Jacobo había dejado perfectamente cerrado y estacionado en la calle José Pérez de Madrid y se apoderaron de una rueda de repuesto, que se encontraba en el maletero del citado vehículo, introduciéndola en el vehículo Chevrolet de color rojo y matrícula .... LPS , propiedad del acusado Sabino .

Jacobo y Adelaida no reclaman indemnización por los hechos.

Seguidamente, los acusados se dirigieron a la calle Santa Cruz de Mudela de Madrid, donde con igual ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, procedieron a forzar la cerradura de la puerta delantera derecha del vehículo marca KIA, modelo CARENS, con matrícula .... VXW , propiedad de Eladio , que se encontraba estacionado en la citada calle, sin llegar a apoderarse de efecto alguno, siendo sorprendidos por agentes de la policía que fueron alertados por un vecino de la zona, procediendo los agestes de policía a la detención de los acusados, interviniendo diversas herramientas que los acusados tenían en el vehículo de Sabino y que habían empleado para realizar los anteriores forzamientos'.



SEGUNDO.- Todas las partes apelantes interesaron que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. La defensa de Santiago interesó también, con carácter alternativo, que se condene a su defendido como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C. Penal , a la pena mínima prevista para dicho delito.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS Se aceptan los contenidos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Los apelantes centran su impugnación en cuestionar la apreciación probatoria de la juez de instancia, y a este respecto aducen que se incurre en un error ya que no consta acreditado que los acusados fueran los autores de los hechos delictivos que se les imputan.

El motivo no puede prosperar, a tenor del contenido y consistencia de la prueba de cargo que figura en la causa. Y así, aunque es verdad que el testigo Abel ha manifestado que no consiguió ver la cara de los autores de la sustracción de la rueda de recambio del vehículo Seat Ibiza, matrícula ....-XM , propiedad de Adelaida , concurren pruebas suficientes para poder inferir por vía indiciaria que necesariamente los acusados tuvieron que ser los autores de dicha sustracción.

A este respecto, el testigo manifestó en el plenario que cuando se encontraba en el interior de su coche pudo observar perfectamente, a escasos metros de distancia, cómo tres personas se bajaron de un vehículo y se acercaron al vehículo Seat Ibiza. Y mientras dos de ellos permanecían en el exterior, el otro forzó la cerradura de la puerta delantera izquierda del vehículo, se introdujo en el mismo y extrajo algo del interior del maletero. El testigo declaró también que anotó la matrícula del coche que ocupaban los autores de la sustracción, datos que fueron facilitado a la Base de Datos de la Dirección General de Tráfico, dando como resultado la identidad del titular del vehículo y su domicilio, sin que quepa pensar que el testigo pudiera haber cometido un error al anotar la matrícula, pues la facilitada a la Policía Judicial resulta corresponder precisamente a un turismo del mismo color y las mismas características del que intervino en los hechos.

Pues bien, al poner esta declaración del testigo con la prestada por los propios acusados sólo cabe concluir que estos son los autores del robo, por cuanto estos reconocieron en la vista oral del juicio que el vehículo en cuestión era propiedad del acusado Sabino y que ellos fueron los únicos usuarios del mismo la noche de autos, lo que excluye la posibilidad de que el coche hubiera sido sustraído o utilizado por una tercera persona, con o sin el consentimiento del propietario, para cometer la sustracción. Si a ello le añadimos la ausencia de explicación convincente sobre la presencia del coche la noche de autos en el lugar del suceso, fluye con facilidad y naturalidad el juicio de inferencia que permite atribuirles a los acusados la autoría del robo.

Y por lo que se refiere al vehículo KIA, matrícula .... VXW , propiedad de Eladio , concurren las declaraciones de referencia de los agentes policiales núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , quienes manifestaron en el plenario que recibieron una llamada por la emisora en el sentido de que se estaba ejecutando una sustracción en un vehículo aparcado en una calle próxima, proporcionándoles la matrícula del coche de los presuntos autores y también sus características físicas. Les llevó un minuto acercarse hasta el lugar de los hechos, donde procedieron a la detención de los acusados, tras ser identificados in situ por Fermín como los autores del intento de sustracción. Los agentes policiales también concretaron que el vehículo KIA presentaba forzada la cerradura de la puerta delantera derecha y que en el interior del coche de los acusados se ocuparon herramientas que no pertenecían al vehículo y que solían utilizarse en la producción de este tipo de hechos delictivos.

Sobre la validez y la eficacia procesal del testimonio de referencia tiene establecido el Tribunal Constitucional que 'constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos' ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquel al juicio oral (entre otras, DELTA contra Francia, de 19-12-1990; ISGRÓ contra Italia, de 19-2-1991; ASCH contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, WINDISCH contra Austria, de 27-9-1990 y LUDI contra Suiza, de 15-6-1992).

Pues bien, en el caso aquí enjuiciado es claro que el testigo directo del intento de sustracción no pudo acudir a la vista del juicio oral por hallarse en el extranjero (folio 298). Por lo cual, deviene incuestionable que se está ante un supuesto en que sí se justifican las declaraciones testificales de cargo mediante testigos de referencia.



SEGUNDO. La defensa de Santiago aduce con carácter alternativo que no se está ante un supuesto de delito continuado, sino ante una sola acción que ha de ser penada sin la agravación que comporta la continuidad delictiva. Con lo cual, viene a alegar el recurrente que se trata de una unidad natural de acción y no de un delito continuado.

Por lo tanto, es preciso comprobar si estamos en presencia de un hecho único (unidad de acción) que constituye dos o más delitos ( art.71 del C. Penal o de varios hechos (pluralidad de acciones) en cuyo caso serían acumulables las penas ( art.69 del C. Penal ). En relación a esta cuestión la Sala 2.ª del Tribunal Supremo ha establecido que será de apreciar una única acción, en sentido jurídico, cuando varios comportamientos jurídicos penalmente equivalentes del autor tienen lugar en un mismo ámbito espacial reducido y en un contexto temporal breve (casos de unidad natural de acción).

Pues bien, en el supuesto examinado se considera asumible la tesis de la unidad natural de acción. En efecto, las dos acciones de robo (una consumada y otra intentada) tuvieron lugar dentro de un estrecho marco espacial y sin solución de continuidad, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia. En consecuencia, los diversos comportamientos dan lugar a una única acción en sentido jurídico, pues constituyen un único objeto de valoración. Consecuentemente, sería de aplicar el art. 71 del C. Penal .

En consecuencia, ha de apreciarse este motivo de impugnación y revocar la condena por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y condenar a los tres acusados sólo como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas sin continuidad delictiva. Visto lo cual, y siendo de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C. Penal , se reducen las penas impuestas a un año de prisión. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación formulados por D. Sabino , D. Santiago Y D.

Romeo contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid , en la que se condenaba a los recurrentes como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, condena que queda así en parte revocada; y, en consecuencia, se les condena ahora como autores del mismo delito de robo con fuerza en las cosas pero sin continuidad delictiva, a cada uno de ellos, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ___________________. Doy fe.