Sentencia Penal Nº 761/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 72/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

EV 914934564

37051540

N.I.G.: 28.148.00.1-2016/0000633

Rollo de Apelación nº 72-2019 RAA

Juicio Oral nº 28-2017

Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares

SENTENCIA

Nº 761 / 2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Elena Martín Sanz

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 13 de noviembre de 2019.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 72/2019 contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 28/2017, interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada don Fabio.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 16 de octubre de 2018 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' ÚNICO. Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente NO SE DECLARA PROBADO que el acusado Fabio, entre los días 24 de febrero de 2015 a 5 de marzo de 2015, a través de la página web 'segunda mano' ofrecía en alquiler vacacional un chalet sito en AVENIDA000 NUM000 de Conil de la Frontera, Cádiz, ni que mantuviera conversaciones, vía correo electrónico, con Dña. Loreto, ni que suscribiera un contrato de arrendamiento el día 24 de febrero de 2015 para los días 9 a 19 de agosto de 2015, a tales fines.

Consta acreditado que Dña. Loreto el día 2 de marzo de 2015, desde la entidad bancaria Banco Santander efectuó una transferencia por importe de 1275 euros al nº de cuenta NUM001 domiciliada en la CAIXA, NO CONSTANDO ACREDITADA que la titularidad de la misma sea del acusado ni que el mismo se la hubiera facilitado a doña Loreto.

Dña. Loreto, una vez transferido el dinero, no disfrutó del alquiler sobre el chalet sito en AVENIDA000 NUM000 de Conil de la Frontera, ni recuperó el importe transferido'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Absuelvo libremente al acusado Fabio de toda responsabilidad criminal derivada de la imputación formulada contra él por delito de estafa por la que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas por estas infracciones penales'..

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por la representación de don Fabio.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 18 de enero de 2019 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Revoco parcialmente los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, declarando como probados en esta segunda instancia los siguientes Hechos:

' Único. Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente NO SE DECLARA PROBADO que el acusado Fabio, entre los días 24 de febrero de 2015 a 5 de marzo de 2015, a través de la página web 'segunda mano' ofrecía en alquiler vacacional un chalet sito en AVENIDA000 NUM000 de Conil de la Frontera, Cádiz, ni que mantuviera conversaciones, vía correo electrónico, con Dña. Loreto, ni que suscribiera un contrato de arrendamiento el día 24 de febrero de 2015 para los días 9 a 19 de agosto de 2015, a tales fines.

Consta acreditado que Dña. Loreto el día 2 de marzo de 2015, desde la entidad bancaria Banco Santander efectuó una transferencia por importe de 1.275 euros al nº de cuenta NUM001 domiciliada en La Caixa, cuenta bancaria de la que es titular el acusado don Fabio.

NO CONSTANDO ACREDITADO que la cuenta bancaria le hubiera sido facilitado a doña Loreto por el acusado Fabio.

Dña. Loreto, una vez transferido el dinero, no disfrutó del alquiler sobre el chalet sito en AVENIDA000 NUM000 de Conil de la Frontera, ni recuperó el importe transferido'.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares alegando que en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral ha quedado acreditado que Fabio, a través de un anuncio de la página Web Segunda Mano, hizo creer a Loreto que ofrece un alquiler vacacional de un chalet sito en la AVENIDA000 número NUM000 de Conil de la Frontera, formalizando contrato en fecha 24 de febrero de 2015 para los días 9 a 19 de agosto de 2015, para lo que el acusado solicitó una trasferencia de 1.275 euros, realizando la trasferencia de dicha cantidad doña Loreto al día 2 de marzo 2015 a determinada cuenta corriente de titularidad el acusado, no disfrutando la citada vivienda, y sin que tampoco el acusado restituyese la cantidad transferida, habiendo consignado al acusado la cantidad de 1.275 euros el día 21 de septiembre de 2018, acreditación que basa en la prueba documental existente en los folios 23 a 26 (contrato de alquiler), 27 (trasferencia) y 37 (informe de La Caixa en el que se hace constar que el titular de la cuenta citada es Fabio), y si se afirma como hechos probados que no ha quedado acreditada la titularidad de la cuenta corriente número. ... 775, razonando que no se ha llevado a cabo ningún tipo de actuación tendente a verificar la titularidad de esa cuenta, tanto en la fase juicio oral por el Ministerio Fiscal se expuso, como en el folio 37 de las actuaciones consistente en el informe de la Caixa, se hace constar que el titular de esa cuenta corriente donde se realizó la trasferencia es el acusado Fabio, por lo que considera que existe un error en la valoración de la prueba con un racionamiento ilógico, ya que a pesar de que existe prueba documental sobre la titularidad de la cuenta (se afirma en la sentencia que la cuenta no existe), por lo que solicita el Ministerio Fiscal la nulidad la sentencia y se dicte nueva en los términos indicados condenando el acusado por el delito de estafa.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara como no probado que el acusado Fabio, entre los días 24 de febrero de 2015 a 5 de marzo de 2015, a través de la página Web Segunda Mano ofreciera en alquiler vacacional un chalet en Conil de la Frontera, ni que mantuviera conversaciones, vía correo electrónico, con doña Loreto, ni que suscribiera un contrato de arrendamiento el día 24 de febrero de 2015 para los días 9 a 19 de agosto de 2015, a tales fines.

Sí que el Magistrado de instancia considera 'consta acreditado que doña Loreto el día 2 de marzo de 2015, desde la entidad bancaria Banco Santander, efectuó una transferencia por importe de 1275 euros al nº de cuenta NUM001 domiciliada en La Caixa', pero a continuación concluye 'no constando acreditadoque la titularidad de la misma sea del acusado ni que el mismo se la hubiera facilitado a doña Loreto'.

Razona el Magistrado del Juzgado de lo Penal que el acusado niega poner ningún anuncio, ni que intercambiara correos electrónicos con la denunciante, no siendo suya ninguna de las direcciones de correo electrónico que se aportaron con la denuncia.

También el Magistrado de lo Penal valora la prueba documental 'aportada en la denuncia por la denunciante, consistente en relación de correos electrónicos, contrato de alquiler, el que está solo firmado por la denunciante y resguardo de transferencia a nombre del acusado a La Caixa, al número de cuenta NUM001, considerando el Magistrado de instancia que 'los correos electrónicos que se aportan, como el contrato de alquiler, por parte del acusado se ha negado, desde su primera declaración ante la Policía, no sólo que no los haya mandado sino que las cuentas utilizadas no son suyas. Sin embargo, no se ha practicado ningún tipo de investigación a acreditar la titularidad de dichas cuentas, por lo que no se pueden tener por pertenecientes al acusado, ya que no existe otro indicio que lo aportado por la denunciante, que puede dar lugar al inicio de actuaciones penales, pero no para destruir la presunción de inocencia del acusado... En cuanto a la cuenta de La Caixa, ya en su declaración policial (folio 87) el acusado negó que fuese titular de la cuenta a la que se hace mención en el escrito de acusación NUM001 de la Caixa, si bien, sí reconocía que era titular de la misma cuenta en el BBVA. Sin embargo, no se ha llevado a cabo ningún tipo de actuación tendente a verificar la titularidad de dicha cuenta, así como la realidad del ingreso en dicha entidad. Y, aunque dicha cuenta fuese el titular de la cuenta, dado la no acreditación de los otros extremos, no quedaría acreditado la comisión del delito de estafa del que es objeto de acusación, en su caso, podría haber indicios de la comisión de un delito de apropiación indebida por la no devolución del importe de la transferencia recibida, pero no ha sido objeto de acusación por ese delito... De esta manera, el hecho de que en el Plenario el acusado haya reconocido que no era consciente del ingreso que se le hizo y que por eso se lo gastó, y que haya ahorrado para hacer frente al pago, cuando además su letrado como cuestión previa haya presentado copia del resguardo del importe de la transferencia días antes de la celebración del juicio, a los efectos de, en su caso, la aplicación de la atenuante de reparación del daño, no supone reconocimiento de los hechos, pues claramente los ha negado el acusado'.

A continuación el Magistrado de lo Penal invoca doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio constitucional a la presunción de inocencia y, sigue razonando 'con arreglo a lo anterior, no puede afirmarse, por las razones antes expuestas, que en el supuesto de autos exista prueba que sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la participación del acusado en los actos imputados'.

3.-En primer lugar la pretensión del Ministerio Fiscal invocando como primer motivo del recurso de apelación 'error en la valoración de la prueba por razonamiento ilógico de conformidad con el artículo 790.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal', solicitando 'la nulidad de la sentencia y se dicte una nueva en los términos indicados condenado por un delito de estafa a Fabio', parece que acoge y pretende se aplique la vigente y actual regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal frente a sentencias absolutorias, y es verdad que el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instanciani agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoriao condenatoria, podrá ser anuladay, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Pero consideramos en esta segunda instancia que este precepto procesal no es de aplicación al presente procedimiento que se incoó el 14 de julio de 2015, y la nueva regulación del recurso de apelación antes referido solo resulta de aplicación a los procedimientos penales incoados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley nº 41/2015, de 5 de octubre, es decir el 6 de diciembre de 2015.

Por lo tanto la tramitación y cauce procesal del recurso de apelación en la presente causa debe resolverse conforme a la regulación precedente a la entrada en vigor de la referida Ley 41/2015 y, por lo tanto, sin ser de aplicación la nueva regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias, rigiendo por lo tanto la precedente regulación legal, interpretada confoerme a la doctrina y jurisprudencia precedente establecida frente a sentencias absolutorias por el Tribunal Constitucional a raíz de la sentencia nº 1972002.

4.-Es verdad que en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida el Magistrado del Juzgado de lo Penal afirma que la cuenta nº NUM001 domiciliada en la entidad bancaria La Caixa no consta acreditadoquela titularidad de la misma sea del acusado Fabio.

Es la cuenta bancaria -no se discute- a la que doña Loreto el día 2 de marzo de 2015, desde la entidad bancaria Banco Santander, efectuó una transferencia por importe de 1.275 euros.

Y consideramos que en este extremo tiene razón el Ministerio Fiscal, pues consideramos en esta segunda instancia que la prueba documental obrante en el folio 37 de las actuaciones, en el que la entidad bancaria La Caixa informa que la cuenta nº NUM001 figura abierta a nombre de Fabio, es prueba suficiente para considerar al acusado titular de esa cuenta bancaria.

De hecho el acusado, en el acto de juicio oral, no niega ser el titular de esa cuenta bancaria, ni niega que en dicha cuenta bancaria de su titularidad, se le ingresó la cantidad de 1.275 euros.

No obstante, y sin perjuicio de tener que modificar en este aspecto la sentencia basándonos en el examen objetivo de la prueba documental, la conclusión fáctica del Magistrado de que no ha quedado acreditada la titularidad de la cuenta NUM001 donde se ingresaron los 1.275 euros, no es el único o principal motivo de la decisión absolutoria de la sentencia de instancia, ya que expresamente el Magistrado de lo Penal, aun en el planteamiento o hipótesis de que 'dicha cuenta fuese el titular de la cuenta [razona]', dado la no acreditación de los otros extremos, no quedaría acreditado la comisión del delito de estafa del que es objeto de acusación, en su caso, podría haber indicios de la comisión de un delito de apropiación indebida por la no devolución del importe de la transferencia recibida, pero no ha sido objeto de acusación por ese delito...', valorando y refiriéndose expresamente a la declaración del acusado en el acto de juicio oral (prueba personal): '...el hecho de que en el Plenario el acusado haya reconocido queno era consciente del ingresoque se le hizo y que por eso se lo gastó, y que haya ahorrado para hacer frente al pago, cuando además su letrado como cuestión previa haya presentado copia del resguardo del importe de la transferencia días antes de la celebración del juicio, a los efectos de, en su caso, la aplicación de la atenuante de reparación del daño, no supone reconocimiento de los hechos, pues claramente los ha negado el acusado'.

Y debe tenerse en cuenta que el objeto de enjuiciamiento no es, como dice el Magistrado de lo Penal, solo la recepción del dinero (los 1.275 euros) en la cuenta bancaria de la que es titular el acusado, sino que la acción descrita por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación es la supuesta conducta del acusado realizando personalmente toda la actuación defraudatoria que el Ministerio Fiscal describe, que fue el acusado don Fabio 'quien personalmente, entre los días 24 de febrero de 2015 a 5 de marzo de 2015, a través de la página web 'Segunda mano' y de conversaciones mantenidas-personalmente por el acusado vía correo electrónico, con el propósito de obtener un enriquecimiento injusto, hizo creera doña Loreto que ofrecíaen alquiler vacacional un chalet sito en AVENIDA000 NUM000 de Conil de la Frontera, Cádiz, suscribiendoun contrato de arrendamiento el día 24 de febrero de 2015 para los días 9 a 19 de agosto de 2015, a tales fines, facilitando-personalmente el acusado- a doña Loreto un número de cuenta bancaria donde debía ingresar el importe del alquiler, 1275 euros'.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal no ha considerado probado que fuera el acusados quien realizó las anteriores conductas defraudatorias, conclusión a la que llega a la vista de toda la prueba testifical y documental practicada, incluida, necesariamente la prueba testifical - suigenerís- de la declaración -prueba personal- del acusado don Fabio vertida en el acto de juicio oral.

5.-Y no podemos valorar de forma de forma eficiente la prueba de carácter personal practicada en el acto de juicio oral en primera instancia conforme a la controvertida -quizás no suficientemente- doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002.

El Tribunal Constitucional había venido diciendo que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho' y que 'su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, denovum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 120/1999, de 28 de junio; ATC 220/1999, de 20 de septiembre)'.

Pero posteriormente, el Pleno del Tribunal Constitucional, a partir de la Sentencia nº 167/2002, de 18 septiembre, ha establecido una nueva doctrina sobre la posibilidad de revisión en los recursos de apelación de las sentencias absolutorias cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba de carácter personal, vinculando dicha doctrina con el respeto del principio de presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías estableciendo que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quemrevisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

Esta doctrina ha sido reiterada y fijada por sentencias posteriores como en las Sentencias nº 200/2002, de 28 de octubre; nº 118/2003, de 16 de junio; nº 4/2004, de 16 de enero o nº 128/2004, de 19 de julio. En Sentencia nº 59/2005, de 14 de marzo de 2005 (Ponente: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge) el Tribunal Constitucional nos dice:

'Como ponen de relieve el Ministerio Fiscal y los recurrentes en su escrito de alegaciones, el Pleno de este Tribunal, en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 y 10, ha sentado una nueva doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que lo interpreta. En concreto, la citada Sentencia establece que en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) atribuye al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le otorgan plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE, lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar....

... Las mismas o similares circunstancias pueden apreciarse en los supuestos de hecho de las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) en aplicación de esta doctrina y que han ido perfilando la misma (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5). Todas ellas resuelven supuestos en que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, tras realizar una nueva valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

6.-Como ya hemos dicho, no resulta de aplicación la nueva regulación que del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias ha establecido la Ley 41/2015.

Por consiguiente no resulta procesalmente admisible la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria conforme a la finalidad prevista en los vigentes artículos 790 y 792 de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La posible irracionalidad en la valoración de la prueba documental la hemos rectificado en esta segunda instancia conforme a las posibilidades que ofrece el recurso de apelación y la valoración en segunda instancia de prueba documental y objetiva (no de carácter personal).

Y las expectativas del Ministerio Fiscal con la nulidad de la sentencia de instancia al objeto de corregir esta errónea valoración de la prueba documental respecto de la titularidad de la cuenta bancaria - que ya hemos rectificado en segunda instancia- para que el Magistrado de instancia dictara nueva resolución, resultaría estéril, ya que el Magistrado del Juzgado de lo Penal se ha pronunciado sobre sobre la falta de prueba de la estafa tal como ha sido objeto de acusación, incluso en el supuesto de asumir que el acusado don Fabio era el titular de la cuenta bancaria donde la perjudicado doña Loreto ingresó la cantidad de 1.275 euros. Así lo razona cuando dice el Magistrado de instancia que 'aunque [el acusado] fuese el titular de la cuenta, dado la no acreditación de los otros extremos, no quedaría acreditado la comisión del delito de estafa del que es objeto de acusación, en su caso, podría haber indicios de la comisión de un delito de apropiación indebida por la no devolución del importe de la transferencia recibida, pero no ha sido objeto de acusación por ese delito...', valorando y refiriéndose expresamente a la declaración del acusado en el acto de juicio oral (prueba personal): '...el hecho de que en el Plenario el acusado haya reconocido queno era consciente del ingresoque se le hizo y que por eso se lo gastó, y que haya ahorrado para hacer frente al pago, cuando además su letrado como cuestión previa haya presentado copia del resguardo del importe de la transferencia días antes de la celebración del juicio, a los efectos de, en su caso, la aplicación de la atenuante de reparación del daño, no supone reconocimiento de los hechos, pues claramente los ha negado el acusado'.

7.-Y también compartimos este último extremo del razonamiento del Magistrado de lo Penal, incluso en la consideración de que el acusado era el titular de la cuenta bancaria nº NUM001 en la que doña Loreto ingresó la cantidad de 1.275 euros -sin haberse acreditado en primera instancia, como ya se ha dicho, la actuación defraudatoria descrita por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación- la recepción por el acusado del referido dinero en su cuenta bancaria consciente de ser un ingreso indebido podría haber sido un su momento calificado como un delito del artículo 354 del Código Penal -hoy por cierto derogado- que hubiera exigido una descripción diferente de los hechos objeto de acusación y una expresa calificación.

Otra pretensión incriminatoria exigiría una valoración de prueba testifical en segunda instancia al objeto de valorar y declarar probado la intervención del acusado en la actuación descrita por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, lo que exigiría valorar el conjunto de prueba testifical y de la declaración del acusado, valoración de todo el conjunto de la prueba, fundamentalmente carácter personal que, como ya hemos dicho, no podemos hacer en esta segunda instancia, por lo que se hace necesario confirmar la absolución recurrida en virtud del principio de inmediación en la valoración de la prueba de carácter personal y ante la imposibilidad, declarada por la doctrina del Tribunal Constitucional, de valoración de la prueba de carácter personal en segunda instancia frente a Sentencia absolutoria, lo que nos lleva a tener que desestimar el recurso de apelación y la nulidad reclamada, confirmando la decisión absolutoria de instancia.

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha 2 de noviembre de 2018.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 28/2017.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-