Sentencia Penal Nº 762/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 195/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 195/10

J/O NÚM. 450/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 BENIDORM

Proc.Abreviado nº 34/07 de Instrucción 2 Benidorm

SENTENCIA Núm. 762/10

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 437, de fecha 11-11-09, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 Benidorm, en su Juicio Oral núm. 450/07 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 34/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 Benidorm, por delito de ESTAFA Y FALSEDAD; Habiendo actuado como partes apelantes David , representado por el procurador Antonio Lloret Espi; Milagrosa representado por el Procurador D. Ricardo Molina Sanchez Herruzo, María Inés representada por el mismo procurador anterior y, como partes apeladas GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK S.A, BANQUE SPA FINANCE HOLDING Y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad procesal se dan por reproducidos los hechos probados dictados en la Sentencia de instancia "; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. David como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil con la atenuante de parentesco, a la pena, por cada uno de los delitos VEINTIUN MESES DE PRISIÓN Y ACCESORIA legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de NUEVE MESES con cuotas diarias de 4 euros y la aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

Se le condena al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Dª Milagrosa en la cantidad de 14.354,30 euros más los intereses legales si acredita que se paga dicho importe, o bien dejando de figurar como fiadora en el contrato suscrito y a Dª María Inés en 3.521.28 euros, cantidades que devengarán el interés del artr. 576 de la LEcivil".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por David , Milagrosa Y María Inés se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ, magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de David . Este apelante articula su recurso en varios motivos , error en la valoración de la prueba respecto al delito de apropiación indebida y de falsedad documental, e infracción de normas sustantivas, por indebida aplicación de los arts. 248 (estafa) y 390 y 392 (falsedad documental) del Código Penal .

En cuanto a los delitos de falsedad, la Sentencia razona acertadamente sobre la valoración de la prueba: La pericial acredita que las firmas estampadas en los documentos mercantiles como de Milagrosa y María Inés no han sido puestas por éstas. Y la autoría del acusado, por si mismo o por otra persona, resulta de una serie de indicios que la Sentencia relaciona: El acusado, por su relación familiar, conocía los datos de Milagrosa y María Inés ; existía una relación de confianza con ellas en cuyo contexto era verosímil la prestación de fianza; como comercial de los concesionarios podía hacer las gestiones de compra y financiación y tenía acceso a los impresos; recibió dinero de María Inés sin entregarle recibo (prueba directa); es la única persona que sacó provecho de las operaciones fraudulentas. Entre estos indicios y e los hechos necesitados de prueba se da el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano a que se refiere la jurisprudencia en materia de prueba indiciaria, pues no se encuentran , ni la parte apelante ha propuesto, soluciones alternativas igualmente razonables.

El hecho constitutivo de apropiación indebida también ha sido debidamente probado, esta vez, por prueba testifical directa, corroborada por el hecho de la falsedad.

El motivo de error en la valoración de la prueba no puede, pues, prosperar.

SEGUNDO.- Tampoco ha de estimarse el motivo de infracción de normas sustantivas en cuanto se refiere a la aplicación de los arts. 390 y 392 del C.P . En realidad el apelante no critica la subsunción del hecho probado en el tipo de falsedad documental , sino que nuevamente pretende rectificar el relato fáctico. Pero una vez confirmado, también ha de confirmarse la calificación, pues evidentemente estamos ante una falsedad material relevante en documentos de clara naturaleza mercantil.

TERCERO.- Mejor acogida merece el recurso en cuanto pretende la absolución por el delito de estafa, pero no por las alegaciones del apelante, sino por aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del C.P ., que también aprovechará para no penar por el delito de apropiación indebida.

Ciertamente, es ésta una cuestión nueva que, como tal, no debería ser objeto de consideración ni de resolución , por no haber sido oportunamente planteada por la parte apelante, ni , por tanto, debatida por la apelada. Exigencias del principio de contradicción y de la propia naturaleza del recurso de apelación impiden, como se sabe, el conocimiento de tales cuestiones en la alzada; sin embargo, la jurisprudencia ( S.T.S. 29-4-2009, 26-9-1996, entre otras muchas) ha establecido como excepción a esa regla general , para el recurso de casación ("a fortiori" ha de serlo para el de apelación) el caso de infracción constitucional que ocasione indefensión, y el de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo y que puedan ser apreciadas por el tribunal "ad quem" porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la Sentencia impugnada, en cuyo caso puede incluso apreciarse de oficio ( ST.S. 13-11-1991 ) , como sucede en este caso, donde el hecho probado expresa que el acusado y la persona que ha sido considerada sujeto pasivo de la estafa eran convivientes "more uxorio", y la perjudicada por el delito de apropiación indebida era madre de la anterior, a lo que ha de añadirse lo expresado en el fundamento jurídico de la Sentencia impugnada destinado a la circunstancia de parentesco, donde se razona ampliamente el vínculo y la convivencia de los tres bajo el mismo techo.

En efecto, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2005, aplicado en STS 11-5-2005, estableció que a los efectos del art. 268 las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial. Esta asimilación implica en el presente caso la aplicación de la excusa absolutoria al delito de estafa (delito no violento contra el patrimonio), tal y como ha sido comprendido en la Sentencia impugnada , es decir, estafa cuyo sujeto pasivo sería Milagrosa, y también al delito de apropiación indebida (delito no violento contra la propiedad o el patrimonio), cuyo sujeto pasivo es la madre de Milagrosa, pues la asimilación de la relación análoga al matrimonio la equipara al matrimonio, y una vez afirmado esto, ha de seguirse la aplicación de la excusa a nuestro caso, por evidente analogía "in bonan partem" , con el parentesco por afinidad de primer grado con convivencia.

Por tanto , de acuerdo con lo que establece art. 268 del C.P ., el acusado está exento de responsabilidad criminal y sujeto únicamente a la civil derivada de delito.

CUARTO.- La absolución por los delitos de estafa y apropiación indebida rompe los concursos con los delitos de falsedad, que deben apreciarse como delito continuado, puesto que el acusado aprovechó la misma ocasión de gozar de la confianza de su pareja y la madre de ésta con la que convivía para falsificar sus firmas en contratos de crédito. De acuerdo con el art. 74 ,1º del C.P . debe imponerse la pena en su mita superior, que se concreta en 21 meses de prisión y multa de nueve meses a una cuota diaria de 4 euros, que fue la fianza en la Sentencia apelada.

QUINTO.- Recurso de Milagrosa y María Inés . Pretenden estas apelantes que sean condenadas como responsables civiles subsidiarias las sociedades que financiaron la compra de los vehículos, esto es, las que hicieron el acto de disposición. Ya se ha adelantado que el delito de estafa podría haberse comprendido de otra manera, siendo entonces sujeto pasivo quien saca de su patrimonio dinero creyendo que lo va a recobrar del deudor principal p del fiador. La sentencia lo establece como en la misma consta y a ella hemos de atenernos; pero la Sentencia no declara que el acusado obrara como empleado de las financieras, ni que cobrara de ellas salario ni comisión, por lo que no ha lugar a la responsabilidad subsidiara que se pretende.

Por otro lado solicitan una indemnización por daño moral de 25.000 y 50.000 euros respectivamente , consistiendo el daño en la inclusión de una de ellas en un registro de morosos. Esta inclusión podría haber causado algún perjuicio económico en sentido civil, pero no se ha probado que lo causara; no consta que Milagrosa tuviera alguna expectativa cierta de crédito que haya fracaso por la inclusión en el registro de morosos, por lo que no hay ni daño patrimonial emergente ni lucro cesante. La reparación del daño moral en los delitos contra el patrimonio exige la acreditación de un sufrimiento de esa índole causado por la conducta delictiva que supere el que de ordinario sufren todas las víctimas de delitos patrimoniales , lo que tampoco consta en este caso, por lo que el recurso no ha de ser estimado.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso y las correspondientes a los delitos de que el acusado ha de ser absuelto (art. 123 del C.P .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Milagrosa y María Inés contra la Sentencia de fecha 11-11-09, del juzgado de lo penal número 2 de Benidorm , dictada en su Juicio Oral número 450/07, y estimando parcialmente el interpuesto por David contra la misma Sentencia , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución en el sentido de absolver al acusado de los delitos de estafa y de apropiación indebida e imponer al acusado por el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de un año u nueve meses de r prisión y multa de nueve meses a una cuota diaria de cuatro euros y a la mitad de las costa procesales causadas en la instancia, confirmando en lo demás la resolución recurrida y declarando de ofiuco las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando , la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

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