Sentencia Penal Nº 762/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 224/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO nº 224/2014-F.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 34/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de SABADELL.

S E N T E N C I A nº /2014.

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luís F. Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 224/2014-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 34/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, seguido por uno supuesto delito de apropiación indebida contra don Cipriano y doña Blanca , autos los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por don José , representado por la procuradora doña Ana Clusella, contra la Sentencia absolutoria dictada en los mismos el día 21 de marzo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Cipriano y Blanca de los hechos de los que se les acusaba, declarándose de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación don José , representado por la procuradora doña Anna Clusella Moratonas, comparecido en calidad de acusación particular. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás, partes, habiendo sido impugnado por don Cipriano , representado por la procuradora doña Maria Dolors Rifà Guillem, y por doña Blanca , representada por el procurador don Andrés Manuel Bravo Sánchez. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección 7ª el 28 de julio del año en curso. Seguidamente, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados como probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia absolutoria en primera instancia se alza en apelación la acusación particular, ejercida por don José , alegando error en la valoración de la prueba e interesando se revoque la sentencia y se condene a don Cipriano y a doña Blanca , como autores de un delito de apropiación indebida descrito y sancionado en el art. 252 del Código Penal , a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, accesorias y costas, y a que de forma solidaria indemnicen a don José en la cantidad de 2.899,23 euros. En esencia, argumenta el recurrente que la sentencia yerra al ponderar las declaraciones de testigos y acusados, al valorar los indicios y apreciar los documentos, puesto que, siendo el sr. Cipriano y la sra. Blanca respectivamente, en la empresa 'CONSMA, S.L.', el administrador y la encargada de la gestión de pagos de nóminas y demás conceptos, en modo alguno pudo pasarles desapercibida la circunstancia de que no se estaba ingresando a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la parte de la nómina del sr. José que, en cumplimiento del requerimiento hecho por dicho ente público, detraían mensualmente de su salario. Por consiguiente, siendo sabedores de tal hecho y, en todo caso, quedando en poder de la empresa las cantidades detraídas de los emolumentos del perjudicado, han de ser condenados como responsables del delito de apropiación indebida por el que se les ha acusado.

SEGUNDO. La pretensión de condena entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (reiterada en la nº 406/2012, de 25 de enero), continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 .

De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , se desprende que el Tribunal Supremo acoge dos tesis relevantes para el éxito de la pretensión de condena que se ejerce por medio del presente recurso de apelación:

1º) Las STEDH del 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre del mismo año (caso Valbuena Redondo contra España) consideran que para la verificación del elemento subjetivo del delito, de la intención de acusado (de defraudar, en los supuestos de la dos sentencias citadas), no basta con ofrecer a éste la ocasión de ser oído, sino que requiere la valoración directa de su testimonio o, en su caso, de la prestada por testigos.

2º) No existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: 'Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico' Y sigue la sentencia: 'A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Cita seguidamente las STS 258/2003, de 25 de febrero , y 352/2033, de seis de marzo, que ya se habían pronunciado en sentido negativo sobre la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera a fin de obtener una convicción probatoria distinta del juzgador de instancia.

La proyección de la doctrina expuesta sobre el caso de autos conduce a concluir que no es posible revocar la sentencia absolutoria y sustituirla por otra de condena, porque la absolución se funda en la falta de prueba del conocimiento de que las cantidades retenidas no eran ingresadas en Hacienda y, por tanto, de la voluntad de apropiarse de las mismas, y esa convicción, o más bien, la ausencia de la convicción contraria, no puede ser modificada sin la valoración de la declaración de los acusados y de los testigos de cargo, prueba que no es posible llevar a cabo en esta segunda instancia y que, por lo demás, no ha sido solicitada por la parte apelante. La juzgadora de instancia, después de oír a los acusados, considera verosímil que, por su educación, por las tareas que cada uno de ellos desarrollaba y por la derivación de parte de la gestión de nóminas y otros pagos a la gestoría 'Jomar Consulting, S.L.', ni uno ni otro se percataran de que no se estaban entregando a Hacienda las cantidades que ésta ordenó retener de la nómina del acusado. El apelante considera que la conclusión no es lógica, porque habían sido advertidos por la gestoría y porque no les podía pasar desapercibido que los importes quedaban en poder de la empresa. No obstante, conforme a las premisas expuestas, la lógica de la inferencia, salvo cuando sea del todo absurda increíble, no puede prevalecer sobre la apreciación directa de las declaraciones de los acusados al efecto de fundar una sentencia condenatoria; y en el supuesto dado, aunque es improbable que durante un año la empresa viniera reteniendo un porcentaje variable de la nómina del sr. José sin que sus responsables conocieran que las cantidades retenidas no se ingresaban en Hacienda, no es imposible que así sucediera. Por lo demás, en relación con la naturaleza del ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto o como dolo específico en el delito base de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , cualquiera que sea la tesis que se sustente sobre el mismo, no es dable eludir la necesaria apreciación del dolo genérico ( art. 5 del C.P .), como conciencia y voluntad del hecho delictivo, dolo que quedaría excluido si, en la hipótesis que la sentencia reputa factible, los acusados desconocían la falta de ingreso en Hacienda de las cantidades retenidas.

Por todo lo expuesto, la decisión no puede ser otra que la de desestimar el recurso formulado.

TERCERO. No se aprecian motivos para una expresa imposición de las costas generadas en esta alzada,

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don José , contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.