Sentencia Penal Nº 762/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2403/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37050100
N.I.G.: 28.006.00.1-2018/0007233
Apelación Juicio sobre delitos leves 2403/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Alcobendas
Juicio inmediato sobre delitos leves 703/2018
Apelante: D./Dña. Jon
Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER ORSINGHER RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 27ª
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 762/2018
En la ciudad de Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
El Ilmo. Sr. D. Javier María Calderón González, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección
27ª, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.2º de la L.O.P.J., ha visto
el presente recurso de apelación de Juicio inmediato sobre Delitos Leves núm. 703/2018 del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer núm. 1 de los de Alcobendas, en el que han sido partes como apelante D. Jon ,
asistido jurídicamente por el Letrado D. Francisco Javier Orsingher, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El referido Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Alcobendas, dictó Sentencia en el Juicio inmediato sobre Delitos Leves antes mencionado, de fecha 2 de agosto de 2018, que contiene los siguientes hechos probados: '
PRIMERO Y ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que en fecha 24 y 30 de junio de 2018, Jon remitió a su ex mujer Carmela varios mensajes de voz a través de sistema de mensajería instantánea whatsapp, en el transcurso de una conflictiva conversación derivada del impago de las cuotas de una hipoteca suscrita por ambos en el pasado. Que en dichos mensajes de voz, tras requerirle de forma insistente el pago de las cuotas, de dice que es 'una tonta del coño, tonta del culo, muerta de hambre, y una cocainómana y puta arrastrada'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Jon como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias a la pena de 15 días de localización permanente, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista por el artículo 53 del Código Penal, y asimismo a la pena de prohibición de comunicación con Carmela por cualquier medio, oral, visual, escrito, telefónico, electrónico o telemático durante el plazo de 6 meses, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jon , con las alegaciones que en él constan, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente los Autos a esta Sala. Debidamente examinados, no se estima necesaria la celebración de Vista.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los como tal declarados en la sentencia de instancia, quedando redactados del siguiente tenor: En el acto del juicio oral celebrado el día 1/08/2017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm.

1 de Alcobendas, en el ámbito del Juicio por Delito Leve núm. 703/2018, por el Juzgador de Instancia, con carácter previo a dictar sentencia condenatoria 'in voce', no acordó conceder el derecho a la última palabra del acusado D. Jon .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Jon contra la sentencia condenatoria de fecha 2/08/2018, la núm. 45/2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm.

1 de Alcobendas, en los autos de Juicio por Delito Leve núm. 703/2018, por la que se le condenó como autor responsable de un delito leve de injurias, previsto y penado, en el art. 173.4 C.P., a la pena de 15 días de localización permanente, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C.P., así como a la pena de prohibición de comunicación con Dª. Carmela , por cualquier medio, oral, visual, escrito, telefónico, electrónico o telemático, durante el plazo de seis meses, así como al pago de las costas, viniendo a alegar en su escrito de fecha 11/09/2018, por cauce de la indebida aplicación del art. 173.4 CP., que del examen de la grabación digital del juicio, resulta que la única prueba de cargo practicada consistió en el testimonio de Dª. Carmela y de la audición de las grabaciones aportadas. Se aludió que el denunciado reconoció haber realizado esos mensajes en el ámbito de una discusión, y en el contexto determinado surgido por problemas y discusiones de índole bancario y económico. Se entendió que los hechos declarados probados no podían ser subsumidos en este tipo penal, porque no concurrían los elementos que la doctrina había señalado como integrantes del delito de injurias. Se señaló, en relación al elemento subjetivo del injusto, que la finalidad de este delito está dirigida precisamente a producir una lesión en el honor y en la dignidad de la persona, bien jurídico protegido por la norma, lo que la doctrina denominaba 'animus iniuriandi'. Se sostuvo que la cuestión radicaba en determinar qué ánimo guiaba al sujeto que profirió tales expresiones, que debe deducirse de factores externos y las circunstancias anexas al supuesto, dado que tal ánimo puede quedar difuminado cuando el sujeto activo actúe sin ese propósito. Se dijo que las expresiones proferidas por el denunciado no podían estar moralmente amparadas, pero que no podía considerarse que integrasen ese elemento subjetivo, dado que fueron pronunciadas en el contexto de unas conflictivas relaciones personales entre el denunciado y la denunciante, dentro de una serie de problemas económicos, financieros y bancarios derivados de la antigua relación matrimonial, por lo que las malas relaciones entre la denunciante y el denunciado eran patentes. Se mantuvo que dada la levedad de las frases pronunciadas, y el ámbito interno en que se produjeron las mismas, tales expresiones habían de quedar fuera del tipo penal, atendiendo, además, a que su patrocinado pidió perdón, y que tales expresiones se efectuaron sin ánimo de ofender o injuriar a la denunciante. Se mantuvo, igualmente, la improcedencia de la imposición de la pena de prohibición de comunicación, por su falta de motivación. Se dijo a este respecto que el artículo 57.3 C.P., vulneraba el principio de proporcionalidad de las penas - art. 25.1 relación con el artículo 9 C.E.- porque la pena de prohibición de comunicación, en la forma en la que se recogía en el precepto cuestionado, no identificaba con suficiencia que bien jurídico trataba de proteger en los casos en los que no había existido peligro para la indemnidad de la víctima. Se señaló que esa penalidad resultaría innecesaria, de un lado, porque los fines de la misma se logran con las penas principales previstas para cada uno de los delitos y, de otro, porque el art. 57.1 CP., permite a los Tribunales aplicar la pena de alejamiento cuando lo estime necesario para la protección de la víctima. Se afirmó, también, que la pena controvertida sólo alcanzaría sentido si se vinculaba a fines preventivo-especiales y cautelares de protección de la víctima, con disminución del riesgo de reiteración delictiva. Se indicó que la imposición de esa sanción 'en todo caso', necesitaría de un imprescindible juicio individualizado de proporcionalidad que corresponde al Juzgador realizarlo, según se mantuvo, lo que no se había realizado. Se sostuvo que tales medidas de alejamiento y de prohibición de comunicación, siendo esta potestativa para los supuestos de delitos leves, requiere de una evidente motivación, en la que se constataría la ponderación de las circunstancias concurrentes, máxime cuando, se había impuesto tal pena accesoria en su límite máximo legal, lo que, en ningún caso, fue solicitado por la Acusación Particular, al haber sido pedida en una extensión muy inferior a los seis meses impuestos por el Juzgador a quo. Se afirmó que los hechos enjuiciados no revelaban una especial gravedad, lo que, unido a la inexistencia de antecedentes, además de otras circunstancias personales, que indicasen peligrosidad, debían tener reflejo en la pena impuesta, entendiendo, por tanto, que la pena impuesta no se encontraba debidamente motivada, por lo que debía ser revocada. Y conforme al concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que, tras los trámites oportunos, se revocase la sentencia impugnada.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 29/10/2018, se entendió que se alegaba por el hoy Recurrente que no concurría el 'animus iniuriandi' en su actuación, por lo que su presunción de inocencia no había quedado desvirtuada, interesando la libre absolución del mismo. Se indicó, discrepando de dichos argumentos, que de las expresiones objeto de conflicto, que no eran otras que 'tonta del coño, tonta del culo, muerta de hambre, cocainómana y puta retrasada', no sólo se extraían su grave carácter injurioso y vejatorio, sino que, en el contexto en que éstas se produjeron y la repetición de las mismas, se desprendía también el dolo del autor de lesionar el honor de la denunciante. Se dijo que podría haberse utilizado otras palabras, si su intención no era realmente insultar o lesionar el honor de su ex pareja. Se entendió también que esos hechos tenían encaje en el tipo del art. 173.4 CP., a consecuencia de la prueba practicada en el juicio oral, la persistente declaración de la perjudicada, que ratificó sin lagunas lo que fue denunciado en sede policial, y por el contenido de los mensajes del WhatsApp, aplicación a través de la cual, el condenado insultó a su pareja, lo que corroboraba lo declarado por la denunciante. Se sostuvo, igualmente, que procedían asimismo las penas de prohibición de aproximación y de comunicación, ya que la relación entre las partes no era buena, el conflicto económico entre ambas era persistente y, por tanto, existía un riesgo objetivo para la denunciante de que sufriese nuevos ataques verbales por parte del condenado.

No constan alegaciones a este recurso formuladas por la representación de Dª. Carmela .

Y por el Magistrado-Juez a quo, se entendió que los hechos probados eran constitutivos de un delito leve de injurias, previsto y penado, en el artículo 173.4 C.P. Se consideró que, por la persistente declaración de la denunciante, que venía a ratificar lo relatado en su denuncia inicial, y que además se reunía los requisitos jurisprudenciales para considerar a tal prueba apta de desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado, la cual estaba además corroborada periféricamente por el contenido de los mensajes de WhatsApp, que se escucharon con todas las garantías en el acto de la vista, los cuales comprendían las expresiones injuriosas reseñadas en los hechos probados. Se valoró además que el denunciado vino a reconocer parcialmente los hechos, ya que reconocía su voz en las grabaciones, aunque aducía que no recordaba haber dicho tales expresiones, si bien pidió perdón de las mismas. Y por todo ello, se consideró que se había practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado.

En el Fundamento Jurídico Segundo, además de la imposición de la pena de quince días de localización permanente, solicitada por el Ministerio Fiscal, se mantuvo que conforme a los arts. 48 y 57 C.P., debía también imponerse la pena de prohibición de comunicación solicitada por el Sr. Letrado de la Acusación Particular, pues se evidenciaba una probable reiteración delictiva generadora de riesgo para la denunciante, ya que el conflicto económico subsistía, no siendo descartable la existencia de nuevos episodios similares que debían ser evitados con imposición de tal pena de prohibición de comunicación, que se fijó en el plazo de seis meses.



SEGUNDO.- De oficio, ha de recordarse, según señala la doctrina ( STC núm. 25/2011, de 14/03), que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art.

24 CE., se requiere que los órganos judiciales haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC núm. 109/1985, de 8/ 10; núm. 116/1995, de 17/07; núm. 107/1999, de 14/06; núm. 114/2000, de 5/05; núm. 237/2001, de 18/12, y núm. 62/2009, de 9/03).

La jurisprudencia señala que el derecho de defensa implica ejercer las facultades de alegar, probar, e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla ( SSTC núm. 176/1988 y núm. 122/1995), y muy concretamente la de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( SSTC núm. 41/1997, núm. 218/1997, núm. 138/1999, y núm. 91/2000), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido ( STC núm. 93/2005).

En este mismo sentido, y en relación específica al ejercicio de este derecho - aunque este extremo ha haya sido tenido en cuenta en la interposición de la presente apelación -, debe afirmarse que el proceso penal ofrece al acusado el 'derecho a la última palabra', por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones, o las de sus coimputados, o testigos, o incluso discrepar de su defensa, o completarla de alguna manera, residiendo la razón de todo ello en el principio de que nadie pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde, de modo que la viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio.

El derecho a la última palabra constituye así una nueva garantía del derecho de defensa que entronca con el principio constitucional de contradicción, y que posee un contenido y cometido propio bien definido. Se trata de una regla del proceso que, enmarcada dentro del derecho de defensa, no se confunde con éste, por cuanto no sólo constituye una garantía añadida a la defensa Letrada, al tratarse de la posibilidad procesal de autodefensa del acusado ( STC núm. 91/2000), sino que debe igualmente diferenciarse del derecho a ser oído mediante la posibilidad de interrogación o confesión cuya realización se habrá ya realizado al inicio del juicio. El interrogatorio permite al acusado hacer las manifestaciones que estime pertinentes en defensa de sus intereses. Pero en ese momento desconoce cuál va a ser el comportamiento de los demás coimputados que declaren a continuación, de los testigos de cargo y de descargo, y el resultado de las pericias practicadas.

Incluso desconoce cuál va a ser la vía argumental de las acusaciones y las defensas en sus respectivos alegatos, por lo que su postura inicial puede verse reafirmada o, por el contrario, necesitada de actualización y matización. El acusado ha de tener la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, por lo que ha de tener la oportunidad de ser el último en intervenir en el proceso, de modo que esta facultad se encuadra dentro del derecho de defensa que, en estas circunstancias, ha de realizarse de manera personal y directa por el interesado. Este necesario deslinde entre la autodefensa que significa el derecho a la última palabra, y otras posibles manifestaciones o proyecciones del derecho de defensa, como por ejemplo el trámite del informe oral de defensa ( STC núm. 33/2003), provoca que pueda haberse tenido defensa efectiva y realizarse la prueba de confesión e interrogatorio, sin que nada de ello pueda suplir la quiebra del derecho adicional a la última palabra, como derecho de presencia y defensa personal. Defensa personal ésta que deberá realizarse, según la configuración que de la misma realicen las concretas leyes procesales. Se trata, por lo tanto, de que lo último que oiga el Juzgador, antes de dictar sentencia, y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa. Por ello, su propia naturaleza impide que esas manifestaciones sean sometidas a debate por los interesados, pues si fuera así, es claro que lo dicho por el acusado dejaría de ser la última palabra para convertirse en una más de sus declaraciones ante el Tribunal. Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario, la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación.

La jurisprudencia ( STS núm. 927/2012, de 27/11, con cita del ATS de 21/09/2010) señala que 'Como ya afirmaba ese alto Tribunal en Sentencia núm. 209/2008 de 28/04 y núm. 6921/2007, 23/10, el derecho a la última palabra es algo más que una invitación protocolaria de carácter epilogar. Implica, ante todo, una manifestación del principio estructural de contradicción y consiguientemente del derecho de defensa.

Encierra, además, una de las expresiones más genuinas del derecho de autodefensa. Esta Sala ha tenido oportunidad de proclamar -cfr. STS núm. 891/2004, 13/07- que la atribución de tal derecho al acusado, que en tiempo pretéritos pudo tener un valor ritual y formulario, en la actual etapa constitucional constituye un derecho fundamental, con contenido y cometido bien definidos, que no puede confundirse con el derecho de asistencia letrada, pues dentro del genérico derecho de defensa se incluye como una posibilidad procesal más la autodefensa del acusado. También debe diferenciarse del derecho a ser oído que a aquél le compete, y que generalmente lo habrá sido al inicio del juicio con ocasión de su interrogatorio. Pero amén de que en el interrogatorio no posee la iniciativa el acusado, tampoco en tal momento conoce el desarrollo del juicio, con todas las incidencias. Con el derecho a la última palabra, en cambio, puede matizar, completar o rectificar, todo lo que tenga por conveniente, y que no suple su abogado defensor. A través de la última palabra tiene la posibilidad de que el Tribunal incorpore a los elementos de juicio, para apreciar en conciencia, lo manifestado por éste, conforme establece el art. 741. LECRIM'.



TERCERO.- En el presente y concreto caso, visionada que ha sido la grabación del acto del juicio oral permite considerar - y así se desprende igualmente de la Fundamentación del Fallo condenatorio- que el denunciado / recurrente declaró tras hacerlo la denunciante, quien ejercía la Acusación, habiéndose escuchado previamente los mensajes de audio presentados por Dª. Carmela , a presencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, sin que por el Ministerio Fiscal y la Defensa se propusieran más elementos probatorios, no obstante aportar ciertos documentos por parte de la Acusación Particular relativos a otros mensajes de finales del año 2017 y del 2018, que fueron rechazados por el Magistrado a quo por impertinentes, al no estar adverados por la fe pública de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, al constar la impugnación formulada por el Sr. Letrado de la Defensa a este respecto, por lo que es dable concluir la importancia que fue dada a la referida grabación por el Juzgador de Instancia, a la que expresamente se refirió en el dictado de su sentencia condenatoria 'in voce', pero sin haberse concedido el turno de última palabra al denunciado.

Es sabido, como antes se ha expuesto, que las personas denunciadas en el acto del plenario, a través de su declaración inicial y del derecho a la última palabra, pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, esto es, tanto al inicio del plenario como al final. La jurisprudencia (por todas la STAP, Sección 2º, de Santa Cruz de Tenerife, de 09/10/2007) recuerda que 'es doctrina constitucional reiterada que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, cuya vulneración se denuncia en este caso, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de quienes intervienen en el proceso ( STC núm. 143/2001). Esta exigencia requiere de los Tribunales un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a los interesados el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ( SSTC núm. 25/1997, núm. 102/1998, y núm. 109/2002).

Y ello ha de garantizarse en todo proceso judicial, también en el juicio de faltas, hoy delito leve, ( SSTC núm.

54/1985 y núm. 225/1988), tanto cuando los interesados comparezcan por sí mismos (autodefensa), como cuando lo hagan con la asistencia de Letrado, si optaren por esta posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta ( STC núm. 29/1995).

Comprobada la vulneración de una norma esencial del juicio que afecta a todo su desarrollo, desde el momento inicial, ha de cumplirse lo dispuesto en el art. 792, 2º y 3º, LECRIM., y sin entrar en el fondo de la cuestión objeto de enjuiciamiento, procede reponer el proceso al momento en que se cometió la omisión procedimental, esto es, al momento de la celebración del juicio, para que éste se lleve a cabo con los requisitos legales, lo que ha de conducir, en aplicación de la doctrina expuesta, a la anulación de la sentencia de instancia y a la retroacción de las actuaciones judiciales al momento anterior al juicio oral, para que se proceda a celebrar nuevamente juicio por delito leve, presidido por un Magistrado de Instancia distinto de quien intervino en el referido procedimiento por delito leve, a fin de garantizar la imparcialidad objetiva.

Señalar, por último, y en relación al pedimento relativo a la pena de prohibición de comunicación impetrada por la Acusación Particular que, a pesar de los problemas de audición de la grabación del plenario, debidos a que las Partes intervinientes no se acercaban a los respectivos micrófonos, que el Sr. Letrado de la Acusación Particular parece que solicitó la extensión de esa pena por el periodo de quince días, y no por el término de seis meses, que fue el expresamente reflejado en el pronunciamiento condenatorio dictado, lo que necesariamente habría de afectar al principio acusatorio, pero sin que tal manifestación, dada la anterior, modifique la declaración de nulidad decretada.



CUARTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jon , debemos declarar de oficio la nulidad del juicio por delito leve núm. 703/2018, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcobendas, además de la sentencia recurrida, debiendo procederse a un nuevo señalamiento y a una posterior celebración de juicio presidido por Magistrado-Juez distinto de quien intervino en el referido procedimiento por delito leve, a fin de garantizar la imparcialidad objetiva, y todo ello, con declaración de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Llévese certificación de la presente al rollo de Sala.

Con certificación de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia a fin de que proceda a la ejecución de lo resuelto.

Contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno.

Así por esta Sentencia, juzgando definitivamente en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.