Sentencia Penal Nº 763/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 9/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 009/07

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 ELDA

SUMARIO 001/06

S E N T E N C I A N º 763/07

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a veintiuno de diciembre del dos mil siete.

VISTA los días 14 y 21 de diciembre del 2007, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y TENENCIA ILICITA DE ARMAS contra: Carlos Jesús , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de José y de Emilia, de 30 años, nacido en Puertollano y vecino de Elche, representado por el Procurador Don José Córdoba Almela y asistido del Letrado Sr. Bermúdez Beldar; Luisa , con D.N.I. nº NUM001 , hija de Sebastián y Ana, de 28 años, nacida en Puertollano y vecina de Elche, representada por el Procurador Don José Córdoba Almela y asistida del Letrado Sr. Bermúdez Beldar; Íñigo , con D.N.I. nº NUM002 , hijo de Miguel y de Basilia, de 26 años, nacido en Elda y vecino de Elda, representado por el Procurador Don José Córdoba Almela y asistido del Letrado Sr. Bermúdez Beldar; Milagros , con D.N.I. nº NUM003 , hija de Luis y de Manuela, de 27 años, nacida en Valencia y vecina de Elda, representado por el Procurador Don José Córdoba Almela y asistida del Letrado Sr. Bermúdez Beldar; Alfonso , con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Antonio y de Juana, de 54 años, nacido en Madrid y vecino de Elda, representado por la Procuradora Sra. Fernández Rangel y asistido del Letrado Sr. Alamán Aragonés; y Remedios , con D.N.I. nº NUM005 , hija de Basilio y Rafaela, de 53 años, nacida en Jaén y vecina de Elda, representada por la Procuradora Sra. Fernández Rangel y asistida del Letrado Sr. Alamán Aragonés; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Moltó Delgado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO: Desde sus Diligencias Previas nº 1.371/05, el juzgado de Instrucción nº 1 de Elda tramitó su procedimiento sumario 001/06 contra Carlos Jesús, Luisa, Íñigo, Milagros, Alfonso y Remedios, en el que fueron acusados, los cuatro primeros , de un delito contra la salud pública y, los dos últimos, de un delito de tenencia ilícita de armas, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 009/06 de esta sección Segunda.

SEGUNDO: El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 CP (grave daño) y 369.1 6ª CP (notoria importancia) y autores a Luisa , Carlos Jesús, Milagros y Íñigo ; y de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1 CP y autores a Alfonso y Remedios

TERCERO: Las DEFENSAS interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO: Como de forma reiterada manifiesta la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado.

Únicamente puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

-a) que sea obtenida sin vulneración de Derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

-b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del Derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

El Ministerio Público ha propuesto y practicado distintos medios de prueba con objeto de enervar la presunción de inocencia que asiste a los acusados , siendo impugnados por la Defensas , solicitando la nulidad de la intervención telefónica autorizada por auto de 15 de febrero del 2.005 por "vulneración flagrante de Derechos fundamentales, y en concreto, del Derecho al secreto de las comunicaciones" , y de las intervenciones telefónicas y entradas y registros domiciliarios posteriores.

La mencionada cuestión debe ser resuelta con carácter previo, declarando, en su caso, si concurren defectos de mera legalidad ordinaria o, yendo más lejos , si los mismos vulneran Derechos y libertades fundamentales que podrían viciar, además, las diligencias de ella derivados, recordándose que el artículo 11.1 de la LOPJ, anteriormente mencionado, manifiesta que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los Derechos o libertades fundamentales.

SEGUNDO: Como expone la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1998 , la intervención de las comunicaciones telefónicas puede constituir una vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones si no se respetan las garantías constitucionales a él inherentes en alguna de las fases diferenciables en el curso de la misma: en primer lugar, en la decisión de intervención, en segundo lugar , en su ejecución policial, y, en tercer lugar, en el control judicial de la ejecución.

-1) Decisión de intervención. La decisión de intervención puede ser ilegítima , en primer término, por no haber sido adoptada por órgano judicial (por todas STC 86/1995, fundamento jurídico 3º ); en segundo lugar , por inexistencia de los presupuestos materiales que habilitan legal y constitucionalmente para la adopción de la decisión judicial de intervención, cuya ausencia convierte a la medida en desproporcionada. "Pues , de una parte , mal puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopción de la medida, si no se manifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legitima. Y, de otra, sólo a través de esa expresión, podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva , la razonabilidad) de la medida limitativa del Derecho fundamental (SSTC 37/1989, 3/1992, 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995 , 181/1995 y 34/1996 )" [STC 49/1999, fundamento jurídico 7º ]. Estos presupuestos, fijados en el art. 597.2 y 3 L.E.Crim . y coincidentes con la jurisprudencia del T.E.D.H. (reiterada en el caso Valenzuela contra España , Sentencia del T.E.D.H. de 30 de julio de 1998, 46 y ss.), residen en la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo, y en la existencia de indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

En tercer lugar , afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; es decir, puede ser constitucionalmente ilegítima, dado su carácter prescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los Derechos fundamentales en litigio (SSTC 54/1996, fundamento jurídico 8º, 49/1999 , fundamentos jurídicos 7º y 8º ).

Por último, incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación , delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida (STC 54/1996, fundamento jurídico 8º ); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además , deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista (S.S.T.C. 181/1995, fundamento jurídico 6º, 49/1999, fundamento jurídico 11º ).

-2) Ejecución policial. La ejecución policial puede resultar constitucionalmente ilegítima en la medida en que se verifique al margen de la cobertura judicial de la misma, es decir , excediéndose de los límites temporales -se mantiene la intervención más tiempo del habilitado-, personales -se investigan personas distintas de las autorizadas-, materiales -hechos diferentes-, u otros que constituyan condiciones judicialmente impuestas de la autorización (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3º , 86/1995, fundamento jurídico 3º, 49/1996, fundamento jurídico 3º, 121/1998, fundamento jurídico 5º ).

-3º) Control judicial. El control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación judicial de los períodos en los que debe darse cuenta al juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía; igualmente, queda afectada la constitucionalidad de la medida si, por otras razones , el juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación (ST.C. 49/1999, fundamento jurídico 5º ).

La doctrina del Tribunal Constitucional expuesta determina los requisitos de orden constitucional que deben observarse para acordarse válidamente la medida de intervención telefónica. Cumplimentados éstos, la medida adoptada estará exenta de ilegalidad constitucional y su operatividad como medio de investigación estará a salvo de todo reproche, de manera que las pruebas de cargo obtenidas de dicha fuente de investigación en ningún caso estarán contaminadas de inconstitucionalidad.

Resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre del 2.007 manifiesta que "En el momento de acordar su decisión el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos. En primer lugar , a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida , ya que sólo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable , no estén a disposición del investigador otras medidas menos gravosas para los Derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la instrucción de la causa. A estos efectos deben constar directamente en la Resolución judicial o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos.

Igualmente debe precisarse en la Resolución judicial el plazo de duración inicial y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del Estado y resultados de la investigación (S.T.C. nº 184/2003, de 23 de octubre)".

TERCERO: En las presentes actuaciones no se observa vulneración de los Derechos fundamentales de los acusados, entendiéndose las resoluciones suficientemente motivadas, expresando la necesidad de la intervención telefónica ante las sospechas fundadas de la comisión de un delito contra la salud pública. La medida respeta el principio de proporcionalidad entre la medida , su duración y su extensión con las circunstancias del caso, especialmente la naturaleza del delito , su gravedad y su propia transcendencia social. Por otra parte, su incorporación al proceso se realiza mediante la incorporación de las propias cintas master grabadas y también mediante los resúmenes adverados por la Secretaria del Juzgado de Instrucción, pudiendo interesar las partes su reproducción.

Alegan las defensas que la Policía actuó con mala fe procesal al solicitar de un Juzgado la intervención de un teléfono "y como le fue denegada la misma, esperarse a que deje de estar de guardia para acto seguido y encontrándose otro Juzgado de guardia, presentar la misma solicitud para que sea aceptada...".

La mala fe procesal de la Policía Judicial aludida la descarta el propio contenido del oficio de 14 de febrero del 2.005 , oficio que textualmente manifiesta que "Con fecha 8 de febrero de los corrientes, se solicitó Mandamiento de intervención telefónica del terminal móvil número NUM008 de la Compañía operadora MOVISTAR utilizado por la encartada Luisa, al Juzgado de Instrucción número 2 de Elche en funciones de Guardia, quien expidió Auto denegatorio en los extremos que constan en la copia que se adjunta, por datos insuficientes".

El propio oficio advierte que la petición había sido denegada por el Juzgado de Instrucción nº 2 al entender que el oficio carecía de datos suficientes para la adopción de la medida, comprobándose tras cotejar el contenido de los dos oficios que el segundo de ellos es mucho más completo que el oficio de 8 de febrero, conteniendo datos de los que éste carecía.

El hecho de que fuera el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche quien resolviera la solicitud contenida en el oficio policial de 14 de febrero del 2.005 responde a una cuestión de reparto que en modo alguno vulnera los Derechos fundamentales de los investigados, siempre y cuando la resolución que autoriza la escucha telefónica contenga los requisitos necesarios para que pueda restringirse el Derecho al secreto de las comunicaciones.

Analizando lo acaecido con anterioridad al auto de 15 de febrero del 2.005 (folio 5 ) que autoriza la intervención del teléfono NUM008, consta al folio 352 de las actuaciones oficio de 8 de febrero del 2.005 de la Comisaría de Policía Nacional de Elche , interesando autorización para intervenir el teléfono nº NUM008 utilizado por Luisa, al desprenderse de sus investigaciones que junto con su marido , Carlos Jesús, se dedicaban al tráfico de cocaína y heroína en el barrio de los Palmerales de Elche , solicitud denegada por auto (folio 354) del mismo día del Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche al entender que el oficio policial contenía "meras manifestaciones que no quedan contrastadas con ningún dato objetivo de que dichas suposiciones puedan ser ciertas. De esta forma , la intervención telefónica no cumple los elementos de proporcionalidad, necesidad y subsidiariedad exigidos por nuestra jurisprudencia constitucional".

Con fecha 14 de febrero del 2.005 la policía presenta un nuevo oficio solicitando autorización para intervenir el teléfono nº NUM008 utilizado por Luisa , completando el oficio de 8 de febrero manifestando que " Luisa, se traslada hasta la localidad de Elda en el vehículo de su propiedad Mazda Premacy I-....-AK, donde se suministra de la droga en cantidades que pueden oscilar entre medio y un kilogramo de cocaína y heroína, que posteriormente distribuye en el barrio de los Palmerales de Elche.

Una vez llega al citado barrio, tomando numerosas medidas de seguridad, tales como cambiar de vehículo para evitar ser sorprendida en el camino de vuelta, etc , se introduce en su domicilio y al cabo de pocos minutos, avisa telefónicamente a sus "clientes" y comienza a subir gente conocida como traficantes de droga, quienes tienen encargada cierta cantidad de cocaína y heroína, siendo una de estas personas Olga, nacida en Albacete el día 05-04-65, hija de Antonio y de Rafaela, con domicilio en Elche CALLE001 número NUM009 -Pta NUM010 del BARRIO000 a quien se le efectuó Registro domiciliario hace dos semanas motivado por numerosas actas de aprehensión de heroína a toxicómanos y declaraciones de los mismos que manifestaron haberla comprado a Olga, asimismo fue detenida el pasado mes de enero de 2.004 por este Grupo de Estupefacientes por el mismo motivo.

Por parte de este grupo no se ha llegado a intervenir para no entorpecer el estado de la investigación..."

La solicitud de intervención telefónica es turnada al Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, acordando incoar diligencias previas (D.P. 553/05) (folio 4 ) , dictando con fecha 15 de febrero del 2.005 auto (folio 5) autorizando la intervención del mencionado teléfono por un periodo de 30 días , justificando la intervención en que "Existiendo indicios de un delito contra la salud pública y de que se está utilizando como medio de contacto entre los implicados el teléfono número NUM008 cabe presumir que mediante la intervención del teléfono referido pueden obtenerse pruebas sobre la comisión del delito objeto de estas diligencias. Es procedente ordenar su intervención y escucha, que se llevará a efecto por miembros del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Elche, conforme autoriza el artículo 579 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

CUARTO: Corresponde a este apartado analizar si el auto de 15 de febrero del 2.005 (folio 5 ) que autoriza la intervención del teléfono NUM008 utilizado por Luisa , es ajustado a Derecho, recordándose que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente que la motivación de los autos que autorizan cualquier injerencia en las comunicaciones telefónicas pueden integrarse con el contenido de los oficios policiales en los que se solicita la intervención telefónica, sin que sea lógico que el órgano judicial abra una información paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

Es claro que el contenido del oficio policial de 14 de febrero del 2.005 (folio 2) pone de manifiesto datos fácticos que permiten al Juez considerar la existencia de indicios de la comisión de un delito contra la salud pública y de la vinculación de los sospechosos con tal conducta delictiva, permitiendo que se valore la necesidad de la medida

Es sabido que los consumidores de sustancias tóxicas se niegan a declarar la identidad de sus proveedores, sin que pueda exigirse a la Policía que aporte pruebas determinantes de la comisión del delito investigado que , de existir, harían innecesaria la medida interesada, bastando aseveraciones fácticas que puedan ser valoradas por el Juez para determinar la razonabilidad y proporción de la medida solicitada.

En el caso de autos, no acierta la Sala a entrever de que modo podía avanzarse en la investigación sin escuchas telefónicas cuando la Policía Judicial advierte que los sospechosos adoptan severas medidas de seguridad para impedir ser descubiertos, manifestando la Sentencia del T.S. de 7 de noviembre del 2.007 que "la policía por propia iniciativa no tiene por qué revelar la fuente inicial de la investigación, y menos si se trata de un confidente, pues de hacerlo, no sólo se malograría este medio de investigación , sino que el confidente correría peligros serios de reacción vindicativa de los delatados. Es posible que pudiera tratarse de anónimos informantes o incluso de alguno de los integrantes del entramado delictivo, por desacuerdo o discrepancia con otro miembro del mismo grupo dentro del canal comercial de distribución de la droga".

El auto de 15 de febrero del 2.005 (folio 5 ) que autoriza la intervención del teléfono nº NUM008 utilizado por Luisa se basa en el informe de la Comisaría de Policía de Elche que ponía en conocimiento del juez de instrucción serias sospechas -provenientes de diversas fuentes de información- de que Luisa y Carlos Jesús venían dedicándose al tráfico de cocaína y heroína, aportando datos concretos del modo y lugar en que adquirían la droga , del vehículo utilizado, de la forma en que introducían la droga en el BARRIO000, de las medidas de seguridad que empleaban para evitar seguimientos, de la manera en que la distribuían , del nombre y domicilio de una de las personas a las que entregaban droga.

No se trata de vagas sospechas sino de datos concretos obtenidos de investigaciones practicadas por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Elche que constituyen serios indicios de que los investigados venían dedicándose al tráfico de drogas.

Concurren, pues, los presupuestos necesarios para la legalidad de la medida: la necesidad de la medida , la excepcionalidad y proporcionalidad, la existencia previa de indicios , la exclusividad de dirigirse a la investigación de actos delictivos concretos , el recaer sobre teléfonos determinados, la temporalidad, y la adopción de las escuchas mediante Resolución judicial motivada.

Las intervenciones telefónicas posteriores autorizadas son corolario lógico del avance de la investigación, haciéndose necesario la intervención de nuevos teléfonos al conocerse la identidad de nuevos sospechosos y cambiar los teléfonos que venían utilizando.

Las resoluciones que las autorizan en modo alguno vulneran los Derechos fundamentales de los acusados, entendiéndose suficientemente motivadas, proporcionadas en cuanto a la gravedad del delito investigado y suficientemente controladas por la Autoridad judicial, por lo que los motivos de impugnación deben ser rechazados de plano.

Las resoluciones que autorizan las entradas y registros en los distintos domicilios se acuerdan motivadamente, ponderando y manejando criterios de proporcionalidad. El acceso a los domicilios era necesario con objeto de constatar sobre el lugar la existencia de sustancias estupefacientes , armas, útiles, instrumentos, etc.., justificando la gravedad y transcendencia social de los delitos contra la salud pública investigados la medida adoptada.

El secreto tiene como objeto legítimo impedir el conocimiento e intervención de los imputados en aras de la protección de la investigación, admitiendo la jurisprudencia la posibilidad de que pueda decretarse la prórroga de la medida , sin que pueda prolongarse el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a las exigencias de la instrucción.

El secreto de las actuaciones decretado en modo alguno vulnera los Derechos fundamentales de los acusados desde el momento en que han podido ejercer su Derecho de defensa sin restricción desde la fecha del levantamiento del secreto.

En definitiva, de todos los razonamientos expuestos y de un examen de las actuaciones, se observa que las resoluciones judiciales se encontraban motivadas , son proporcionadas en cuanto a la gravedad del delito investigado y se encuentran suficientemente controladas por la Autoridad judicial, por lo que los motivos de impugnación deben ser rechazados de plano.

QUINTO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

-A) UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal .

-B) UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia , de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal .

-C) UN DELITO DE TENENCIA LICITA DE ARMAS del artículo 564.1.1º del Código Penal .

SEXTO: De los mencionados delitos son criminalmente responsables en concepto de autores, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión: Carlos Jesús y Luisa del delito A); Íñigo Y Milagros del delito B); y Alfonso del delito C).

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción , inmediación y publicidad (STC 150/1989 ).

Procede exponer a continuación la prueba de cargo por la que el Tribunal entiende enervada la presunción de inocencia que asiste a los mencionados acusados y que permite el relato de hechos probados de esta sentencia.

La intervención de la droga mencionada no es fruto del azar o de la casualidad sino que es fruto de la investigación policial, investigación policial que comienza a raíz de la información que el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Elche tiene sobre Luisa y su marido, Carlos Jesús , motivando la solicitud de la intervención telefónica del teléfono móvil usado por Luisa . El contenido de algunas conversaciones interceptadas a raíz de las sucesivas intervenciones telefónicas concedidas no pueden ocultar que se refieren a operaciones de droga a pesar del lenguaje encriptado utilizado, llegando los agentes a concluir que el día 4 de marzo del 2.005 se iba a producir un "pase" de droga.

El testimonio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM011, NUM012 y NUM013 en la vista oral es concluyente, manifestando con absoluta seguridad que el día 4 de marzo del 2.005 se acordó el seguimiento de Luisa y de Carlos Jesús, comprobando que desde Elche se dirigieron a la ciudad de Elda en el vehículo Seat Córdoba I-....-YT, deteniéndose en la estación de servicio existente junto al centro comercial CARREFOUR, presentándose poco después Milagros y Íñigo a bordo de un BMW con matrícula .... WZD , reuniéndose los cuatro e intercambiando unas bolsas.

Refieren los agentes que tras el intercambio de las bolsas, Luisa y Carlos Jesús abandonaron el lugar en su vehículo, iniciándose el seguimiento por parte de los policías sin perderles en ningún momento de vista hasta que fueron detenidos en las proximidades de Albacete, encontrándose oculta en el interior de una bolsa de pañales que llevaban en el coche, una bolsa de plástico que contenía 882 gramos de cocaína y 199'400 gramos de heroína.

Así , el agente del cuerpo Nacional de Policía nº NUM011 manifiesta en la vista oral que tuvieron conocimiento a través de las escuchas que Luisa y Carlos Jesús iban a ir a comprar droga a Elda, iniciándose el seguimiento. Manifiesta el testigo que "Vieron el pase. Milagros entregó una bolsa blanca a Luisa y ésta le daba dinero....Ve la entrega perfectamente y que la mujer que lo recoge, cuenta el dinero. En el intercambio estaban los cuatro juntos". Manifiesta el agente NUM011 que siguieron al vehículo en el que iban Luisa y Carlos Jesús, sin perderlo de vista en ningún momento, interceptándolo en Albacete , interviniendo la bolsa blanca con la cocaína y la heroína en una bolsa de pañales en el interior del vehículo.

El Policía Nacional nº NUM012 ratifica la declaración prestada en el juzgado de Instrucción y obrante al folio 283, manifestando que participó en el seguimiento a Luisa y a Carlos Jesús, "Llegaron primero Luisa y Carlos Jesús, luego los de Elda, Íñigo y Milagros . Hablan, sacan un paquete y se lo dan a Luisa, lo lleva al coche, ésta saca una bolsa y se la entrega a los otros". Refiere el agente que fue él quien encontró la droga en el paquete de pañales.

El Policía Nacional NUM013, ratifica su declaración judicial obrante al folio 284 , manifestando en la vista oral que "...Vio como salían Íñigo y Milagros y van a la gasolinera y se juntan con Luisa y Carlos Jesús, se intercambian bolsas". Refiere el agente policial que detuvieron a Luisa y a Carlos Jesús a la entrada de Albacete y que fue un compañero quien encontró la droga en el paquete de pañales.

Los informes periciales obrantes a los folios 77 y 441, ratificados en la vista oral por la Técnico responsable del Laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, acreditan la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas, recordándose que en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el 21 de mayo de 1999 , se examinó el alcance de la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario y se alcanzó el acuerdo que tal requisito se llena con la realización del dictamen por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiere a criterios analíticos, acuerdo que fue recogido en la Sentencia 806/1999, de 10 de junio .

Carlos Jesús reconoce en su declaración judicial (folio 69) la tenencia de la mencionada droga, intentando justificarla manifestando "que la droga se la dio un colombiano en Novelda y la tenía que sacar hasta la salida de Albacete y le daba 500 euros...Que no sabia lo que era el paquete. Que se lo dio con pañales.." .

En virtud del auto de entrada y registro de fecha 8 de abril del 2.005, se procedió al registro de la vivienda de la CALLE000 nº NUM006 de Elda, domicilio habitual de los acusados Íñigo y Milagros, domicilio en el que se ocupó una bolsa de heroína con un peso de 98'800 gramos con una pureza del 64'5 % y otras de cocaína con un peso total de 296'900 gramos, con una riqueza media del 73'49 % el paquete de 47'500 gramos y del 67'42 % de pureza el resto , siendo su valor total de 24.300 ?.

Las actas de la mencionada diligencia confeccionada por el Secretario Judicial del Juzgado y las declaraciones de los policías nº NUM011, NUM012 y NUM013 , acreditan la intervención de la droga en el mencionado domicilio, acreditando los informes periciales obrantes a los folios 271 y 440, elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas.

Obra al folio 148 diligencia de tasación de la droga según la Oficina Nacional Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Nacional.

La mera tenencia sólo puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la droga. En efecto, como manifiesta reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo , el delito de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , exige para su perfección el concurso de dos requisitos, uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de la sustancia, y otro de índole subjetiva, tendencial , intencional o teleológica, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión (total o parcial, gratuita u onerosa) a un tercero.

Es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que los acusados pretendían dar a la sustancia estupefaciente ocupada, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. El elemento subjetivo del tipo únicamente puede acreditarse mediante juicios de inferencia que, en este caso se desprende de la cantidad poseída. En el presente caso el destino al tráfico se desprende de la cantidad de droga aprehendida.

Las actas del registro practicado en el domicilio de Alfonso y de Remedios y el testimonio de los agentes policiales que practicaron en el registro en el juicio oral, acreditan el hallazgo de una pistola 9 mm corto y de dos cajas de munición, sin que los moradores dispusiesen de guía de pertenencia ni de licencia.

El informe pericial sobre la pistola y los cartuchos obrantes a los folios 248 y ss, no impugnado por las partes en la vista oral , acredita las características de la pistola y de la munición, que se encuentra capacitada para el disparo , y que los cartuchos corresponden a 8,8 x 17 mm , para el que se encuentra recamarada el arma encontrada.

Alfonso manifiesta que "la pistola se la habían encontrado sus nietos en el campo y él la había guardado con intención de llevarla a la Comisaría" , justificación de la tenencia que la Sala no entiende creíble.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a los acusados Luisa, Carlos Jesús , Milagros y Íñigo en relación con el delito contra la salud pública objeto de acusación y de Alfonso respecto del delito de tenencia ilícita de armas, procediendo la absolución de Remedios al no practicarse prueba suficiente que acredite que tuviera conocimiento de la presencia de la pistola y de la munición en la vivienda en la que moraba.

SÉPTIMO: El delito contra la salud pública cometido por Luisa y por Carlos Jesús es de sustancias que causa grave daño a la salud, pues se intervino en su poder 882 gramos de cocaína con una riqueza media del 74'98 % y 199'400 gramos de heroína, sustancias que reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo manifiestan que causan grave daño a la salud por concurrir en ellas los criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación.

La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el artículo 369.1.6ª del Código Penal, se determina , conforme manifiesta el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19/10/2001, a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, atendiendo exclusivamente a la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados.

Así, el Tribunal Supremo entiende aplicable el subtipo agravado de notoria importancia cuando la cantidad de cocaína supera los 750 gramos o los 300 gramos para la heroína.

Nos encontramos ante la aprehensión de sustancias estupefacientes diferentes, cocaína y heroína, procediendo sumar las dosis resultantes de cada una de las sustancias para conocer si rebasan en conjunto las 500 dosis , circunstancia que posibilitaría la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia interesado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales.

Así , la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo del 2003 manifiesta que "En casos como el actual, en que se intervienen dos sustancias de las que causan grave daño a la salud, ello no impide la acumulación de las sumas intervenidas , previa la corrección proporcional correspondiente, puesto que la notoria importancia se refiere a la calificación así establecida por el Legislador, de forma que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en la misma, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta (S.S.T.S. de 04/04/02 ó 04/07/02 )".

Teniendo exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica intervenida a Luisa y a Carlos Jesús , esto es, reducida a pureza (882 gramos de cocaína al 74'98 % = 661'32 gramos), se obtienen 440'88 dosis de cocaína y 147'81 dosis de heroína (199'400 gramos de heroína al 44'48 % = 88'69 gramos), 588'69 dosis en total de sustancias que causan grave daño, cantidad superior a las 500 dosis fijadas por el Tribunal Supremo como límite para que proceda aplicar el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.6ª CP .

Admitiéndose un índice de corrección del más menos 5 % al porcentaje de pureza determinado por la Dependencia del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, y aplicándose el índice de corrección más favorable para los acusados, menos 5 %, la dosis resultantes rebasarían igualmente las exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la procedencia del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia interesado por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 732 de la LECRIM .

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OCTAVO: El delito contra la salud pública cometido por Milagros y por Íñigo es de sustancias que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

Ha quedado acreditado que los mencionados acusados suministraron a Luisa y a Carlos Jesús la droga que se les intervino (882 gramos de cocaína con una riqueza media del 74'98 % y 199'400 gramos de heroína con una riqueza del 44'48 %) , conducta subsumible en los artículos 368 y 369.1.6ª CP y a la que hay que añadir las sustancias intervenidas en su domicilio (47'500 gramos de cocaína con una riqueza media del 73'49 %; 249'400 gramos de cocaína con una riqueza media del 67'42 %; y 98'800 gramos de heroína con una riqueza media del 64'5 %) (folio 440).

NOVENO: El artículo 564 del Código Penal tipifica la tenencia de armas reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios.

El mencionado delito requiere desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones , tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material , quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de la dicha disponibilidad. El tipo subjetivo exige que el dolo del autor abarque esa posesión, bastando el ánimo de poseer o detentar el arma sin que sea necesario por ello que la posea a título de dueño (en este sentido S.T.S. de 16-5-2006 ).

La conducta de Alfonso ocultando en su domicilio una pistola en perfecto Estado de funcionamiento y su correspondiente munición , tiene pleno encaje en el precepto mencionado al tener plena disponibilidad del arma de fuego, careciendo de cualquier autorización o permiso legal para ello.

DECIMO: Interesa la defensa de Luisa y de Carlos Jesús la apreciación de la atenuante de drogadicción , recordándose que las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes , agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

En el presente procedimiento no se ha practicado prueba que acredite que los mencionados acusados cometieran los hechos objeto de enjuiciamiento a causa de su grave adicción de las drogas.

Como manifiesta el informe del Médico Forense obrante en el rollo de sala, que el análisis de screening de tóxicos en la orina de Carlos Jesús por el laboratorio del Instituto de Medicina Legal de Alicante arroje un resultado positivo a cocaína y cannabinoides, únicamente sugiere un consumo reciente de estas sustancias en relación con la fecha de micción, obviamente insuficiente para que pueda darse por probados los presupuestos necesarios para la apreciación de la atenuante.

La analítica de Luisa arroja un resultado negativo.

DECIMOPRIMERO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente a los delitos cometidos, señalando el artículo 368 del Código Penal una pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud. Manifiesta el artículo 369 CP que se impondrán las penas Superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran determinadas circunstancias, entre otras, que fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada , en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Procede condenar a Luisa y a Carlos Jesús, como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 70.000 ? e inhabilitación para el Derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

Procede condenar a Milagros y a Íñigo , como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , a la pena de nueve años y tres meses, multa de 100.000 ? e inhabilitación para el Derecho de sufragio durante el tiempo de condena. Se impone una pena Superior que a los anteriores al situarse en un escalón Superior en la cadena de distribución de la droga, añadiéndose a la droga que suministraron a Luisa y a Carlos Jesús la que guardaban en su domicilio.

Procede condenar a Alfonso como autor de un delito de tenencia licita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal, a la pena de un año e inhabilitación para el Derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

DECIMOSEGUNDO: En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso del arma de fuego, el comiso y destrucción de la droga intervenida , así como el comiso de los 615 ? intervenidos al ser producto de la venta de drogas.

DECIMOTERCERO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar a Luisa, Carlos Jesús, Milagros y Íñigo, al abono de la sexta parte de las costas causadas a cada uno de ellos, declarándose de oficio la sexta parte restante.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: A) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Luisa, como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.6ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN, al pago de multa de 70.000 ? , accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la sexta parte de las costas.

B) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Carlos Jesús, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.6ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN, al pago de multa de 70.000 ?, accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la sexta parte de las costas.

C) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Milagros, como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.6ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN , al pago de multa de 100.000 ?, accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la sexta parte de las costas.

D) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Íñigo, como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.6ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN, al pago de multa de 100.000 ?, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la sexta parte de las costas.

E) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Alfonso, como autor de un DELITO DE TENENCIA LICITA DE ARMAS del artículo 564.1.1º del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la sexta parte de las costas.

Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA, así como el COMISO DE LOS 615 ? intervenidos -que serán puesto a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas- , y de la pistola y munición.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los acusados condenados a multa el pago en el plazo de QUINC.E. DIAS.

F) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Remedios del delito del que viene siendo acusada, declarando de oficio la sexta parte de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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