Sentencia Penal Nº 763/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 278/2009 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 278/2009

J/O NÚM. 81/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE

P.A. 237/2006 INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALICANTE

SENTENCIA Núm. 763/2010

Iltmos. Sres.:

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 24 de noviembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 292/2009, de fecha 02/07/2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 81/07 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 237/06 del Juzgado de Instrucción nº 5, por delito de ESTAFA ; Habiendo actuado como parte apelante Feliciano , y, como parte apelada Jacobo representado por la Procuradora Doña Mª Teresa Blasco Garces y el MINISTERIO fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Feliciano, mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, celebró con Jacobo un contrato, fechado el 29 de mayo de 2004 , de ampliación de su vivienda sita en la calle Cedro de la Partida de Moralet de Alicante. Las partes habían pactado como fecha de terminación de los trabajos el 30 de octubre de 2004, sin embargo llegado el plazo de finalización se había abonado 26.194 euros de los 40.388 euros en que se habían presupuestado los trabajos y la obra no se hallaba finalizada.

Negándose Jacobo a entregar más dinero, éste le comunicó al hoy acusado , entonces , consiguió que Jacobo a entregar más dinero, éste le comunicó al hoy acusado su intención de no continuar la obra solicitando que retirara los materiales y le devolviera el dinero que le había pagado ante el evidente retraso que sufrían los trabajos.

El acusado, entonces, consiguió que Jacobo aceptase celebrar un nuevo contrato, con fecha 29/10/2004, en el cual se otorgaba un cambio , el acusado aceptaba cobrar 7.000 euros el 3 de noviembre y el resto a la entrega de la vivienda.

El 4 de noviembre de 2004 (una vez hubo recibido el pago de los dos primeros plazos) el acusado retiró la totalidad de las herramientas y el material se marchó de la parcela sin continuar la construcción. de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: error en la valoración de la prueba . HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: Que debo condenar y condeno a Feliciano como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Jacobo en 3000 euros al ser ésta la cantidad reclamada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia , en tiempo y forma y por Feliciano se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS , magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como único motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba, por considerar que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que procedía la absolución del delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Considera el recurrente que el contrato suscrito por las partes el 29 de octubre de 2004 para la finalización de la obra, no era un negocio jurídico independiente, teniendo por antecedente el contrato de 29 de mayo de 2004, por el que el acusado se comprometía a la instalación de una vivienda de madera en un terreno sito en la partida de Moralet de Alicante. Partiendo de esta premisa, afirma que fruto del primer contrato, a la firma del segundo, existía un crédito superior a la cantidad de 3000 que se le entregó , por lo que al apropiársela únicamente cobró lo debido, no generando perjuicio alguno a la contraparte.

El texto del contrato de 29 de octubre de 2004 pugna con la interpretación pretendida por el hoy recurrente, por los siguientes motivos:

1.- En dicho contrato se hace constar que su causa es el incumplimiento de la estipulación cuarta del contrato de venta, por no haber entregado el vendedor la vivienda de madera en condiciones de ser habitada en la fecha prevista.

2.- No se refleja que exista cantidad alguna pendiente de cobro por el hoy acusado.

3.- Se establece que la cantidad que debe abonar el comprador es de 7000 euros , fijando tres plazos al efecto.

El acusado, una vez suscrito el contrato percibió las dos primeras entregas y sin realizar actividad alguna para la finalización de la instalación, retiró sus herramientas y no volvió a presentarse.

Consideramos con la Juez a quo, que la conducta descrita en la relación de hechos probados de la resolución recurrida constituye una estafa, en la modalidad de negocio jurídico criminalizado. Existe estafa cuando al formalizar el contrato una de las partes disimula su verdadera intención, que es la de incumplir la contraprestación que le corresponde , utilizando el negocio como mero instrumento para engañar a la otra parte, que realiza un acto de disposición patrimonial, en beneficio generalmente del agente . En estos casos, a diferencia de los supuestos de mero incumplimiento contractual (dolo civil), el sujeto activo tiene la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño. En este sentido se han pronunciado las S.S.T.S. de 5 de marzo, 6 de julio y 29 de diciembre de 2009 , ó la de 9 de febrero de 2010, manifestando esta última que:

"Y, tal como se ha adelantado, estima este Tribunal que los hechos referidos constituyen el delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado imputado por las acusaciones. En efecto, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que nunca existió en los acusados un ánimo de dar cumplimiento a las prestaciones derivadas de los negocios jurídicos que de forma sucesiva suscribieron con los denunciantes , sino que la celebración de estos contratos fue una simulación a fin de obtener de éstos el traspaso patrimonial típico de la estafa, y que asimismo todos negocios jurídicos se enmarcan en un plan defraudatorio unitario que debe ser contemplado en su conjunto, el cual fue llevado a término por los acusados de forma conjunta"

Para determinar la existencia de la descrita voluntad inicial, al tratarse de una cuestión que responde a la esfera interna de la persona, deberá acudirse a la prueba de indicios, es decir , circunstancias acreditadas, anteriores, coetáneas o posteriores a la formalización del contrato , de las que quepa inducir de forma indudable la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones contraídas.

En este caso , al surgir desavenencias en la ejecución de la instalación, se firma un nuevo contrato, que el acusado no piensa cumplir desde un momento, lo que él mismo admita bajo la excusa no justificada de que se le debe dinero. La única finalidad de su conformidad a suscribirlo, es recibir tres mil euros del comprador , que piensa desde el primer momento apropiarse sin ejecutar trabajo alguno.

Por tanto, consideramos correcta la valoración que de la prueba efectuó la Juez a quo, y la calificación de los hechos como delito de estafa, incorporando a la presente Resolución sus atinados argumentos. Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Feliciano contra la Sentencia, de fecha 02/07/2009, dictada por el juzgado de lo Penal Número 5 de Alicante en el Juicio Oral nº 81/07, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. Fco. JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.