Sentencia Penal Nº 763/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 481/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 481/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 250/08

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Apelante: Constancio

Abogado: FRANCISCO RAMON VAZQUEZ LOPEZ

Procurador: MARTA ARRUZA DOUEIL

SENTENCIA Nº 763/11

Ilma. Sra. Presidente Dª MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a 18 de octubre de dos mil once.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 250/08 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , contra Constancio , nacido en Marruecos el día 17.06.1985, cuyo número NIE- NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Marta Arruza Doueil y siendo defendido por el Letrado D. Francisco Ramón Vazquez López; como parte acusadora, EL MINISTERIO FISCAL .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2011 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

"ÚNICO. Son hechos probados y así se declara que Constancio , mayor de edad, sin antecedentes penales natural de Marruecos y en situación irregular en España, por cuanto expulsado del territorio nacional el día 30 de mayo de 2008, con prohibición de regresar hasta el 29 de mayo de 2018, el día 25 de abril de 2011 fue identificado en una patera en aguas jurisdiccionales españolas en la Bahía Sur de Ceuta,, entre las 16:10 horas y las 19:35 horas del día uno de octubre de 2007 , en compañía de su hermano Nazario , ya condenado y de un tercer varón sin identificar y en la c/ Somera de Bilbao, en las inmediaciones de la tienda de Piercing ubicada en el número 25 de la misma, mantuvo diversos contactos con presuntos compradores de sustancias estupefacientes que el acusado Constancio , quien también realizaba labores de vigilancia, ocultaba en un paquete de tabaco que, ante la presencia de compradores, entregaba a Nazario , quien realizaba materialmente las ventas, y, en particular, sobre las 19:40 horas entregó a Salvador , a cambio de veinte euros, un trozo de polvo marrón prensado que extrajo del referido paquete de tabaco y que contenía 4,464 gramos de resina de cannabis (Hachís). Así mismo, en el momento de su detención, el acusado Constancio portaba cinco trozos de polvo marrón prensado que contenía 37,638 gramos de Resina de Cannabis (Hachis) así como 37 euros procedentes de su ilícita actividad.

El precio estimado de un gramo de hachish a la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito es de 4,56 euros.

La resina de cannabis (Hachís) es una sustancia estupefaciente de las que no causan grave daño para la salud, incluídas en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25.05.1972."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"PRIMERO. Que debo CONDENAR y CONDENO a Constancio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de tráfico de sustancias que no causa grave daño a la salud.

SEGUNDO. Debo imponer e impongo al condenado pena de UN AÑO DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 192 euros, con UN DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA .

La pena privativa de libertad SE SUSTITUYE POR EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL , con prohibición de regresar en el plazo de DIEZ AÑOS.

TERCERO. Se acuerda el comiso del dinero y de la sustancia aprehendida.

CUARTO. Impongo al condenado el pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Constancio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Constancio solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado o subsidiariamente se reduzca la pena como cómplice no necesario alegando implícitamente error en la apreciación de la prueba e inaplicación de los artículos 29 y 63 del codigo penal .

El Ministerio Fiscal en fecha 7 de julio de 2011 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "... el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

El recurrente alega disconformidad con la valoración probatoria sin que resulte tampoco desvirtuada la presunción de inocencia porque solo consta la declaración del acusado ante el Juez Instructor no siendo contrastada ni contradicha en el juicio oral por las declaraciones testificales porque los agentes de la Policía Municipal de Bilbao reconocen haberle visto en el operativo pero no pueden precisar el contenido real del paquete de tabaco porque estaban lejos y coinciden los testigos en que no le vieron vender nada ni tenia nada encima que hiciese sospechar que realizaba una actividad ilícita.

Examinadas las actuaciones y en especial de la lectura del acta del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez "a quo" quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud de los artículos 368.1 ultimo inciso y 377 (sic) del código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao núms. NUM001 , NUM002 y NUM003 y la pericial documentada sobre análisis de la sustancia estupefaciente ocupada obrante a los folios 74 y 75.

Conforme a la prueba practicada se pudo constatar mediante la declaración del agente de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM003 que se produjeron unas 6 ventas de las que en 2-3 ocasiones se realizaron mediante la entrega por Constancio a su hermano Nazario de un paquete de tabaco del que extraía lo que parecía unas barritas de hachish y posteriormente el agente de la Policía Municipal de Bilbao num. NUM002 declaró que al interceptar a un concreto comprador ¿ - Salvador - este le manifestó que acababa de comprar la barrita de hachish por 20 euros, siéndole intervenido por el agente num. NUM001 en el registro corporal efectuado al acusado la cantidad de 37 euros como consta al folio 11 de las actuaciones y 5 barritas de hachish con un peso de 37,638 gramos asi como al comprador Salvador se le intervino una barrita de la misma sustancia con un peso de 4,464 gramos según la pericial obrante a los folios 74 y 75 de la causa.

Por lo tanto el acusado Constancio tuvo una participación muy destacada en la venta del hachish siendo el quien poseía materialmente la sustancia estupefaciente en el interior de un paquete de tabaco y procedía a su venta actuando de acuerdo con su hermano Nazario quien realizaba la entrega de la sustancia al comprador, habiéndosele también ocupado al acusado 5 barritas de hachish y dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes lo que mal se compadece con las alegaciones del recurrente de que no le intervinieron nada que permitiese sospechar que el acusado se dedicase a realizar actividades ilícitas de esta naturaleza.

En consecuencia, ha existido suficiente y razonable prueba de cargo de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este primer motivo de impugnación.

CUARTO.- Se alza también el recurrente contra la sentencia por inaplicación de los artículos 29 y 63 del código penal alegando que el acusado no realizó ninguna venta de sustancias estupefacientes por lo que su actuación seria la de un mero cómplice debiendo aplicarse esta circunstancia como atenuante según preceptúa el articulo 63 en relación con el articulo 29 del código penal .

Según la STS 473/2010, de 7 de mayo , FD.1º. " para dirimir la cuestión jurídica suscitada se hace preciso traer a colación la Jurisprudencia de esta Sala sobre la complicidad en los delitos contra la salud pública de tráfico de drogas.

En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 "-.

También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de trafico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de trafico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al trafico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril , y 960/2009, de 16 de octubre , se enumeran "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS. 15-10-98 y 28-1- 2000 .

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001 ).

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23-1-2003 ).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7-3-2003 ).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30-3-2004 ).

También se ha aplicado la complicidad delictiva en el trafico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo "a modo de escolta" a aquel en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11 - ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar "de escolta" -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal ."

Por lo tanto, existiendo un concepto extensivo de autor en el ámbito de los delitos de tráfico de drogas penalizándose dentro del tipo delictivo del artículo 368 del código penal todos aquellos comportamientos que impliquen una aportación casual a la actividad de los autores en sentido estricto, la conducta del acusado Constancio realizando labores de vigilancia y haciéndole entrega a su hermano de un paquete de tabaco conteniendo las barritas de hachish que ocultaba en el mismo para que Nazario realizase materialmente la venta de la sustancia al comprador no puede ser considerada una mera actividad de favorecimiento del que favorece el trafico de sustancias, como si de una mera actividad accesoria se tratase, sino que es una conducta expresada con claridad en el relato de hechos probados como de autoría, por lo que debe desestimarse la pretensión de reducción de pena ejercitada por el recurrente.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

:

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Constancio contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao en la Causa núm. 250/08 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 481/11 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.