Sentencia Penal Nº 763/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 39/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
ROLLO APELACIÓN JUICIO RÁPIDO 39/2013
JUICIO RÁPIDO Nº 16/13 J. PENAL 1 DE GANDIA
INSTRUCTOR - GANDIA 2 - D.U. 50/2013
SENTENCIA Nº763/13
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SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN BENEYTO MENGÓ.
Dª. DOLORES HERNANDEZ RUEDA.
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En la ciudad de Valencia, a 11 de octubre de 2.013.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº
407/2013 de fecha 11/06/2.013 pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Gandia,
en Autos de Juicio Rápido seguido en el expresado Juzgado con el número 16/2013, por delito contra la
seguridad vial.
Han sido partes en el recurso, como apelante Antonio representados por el Procurador D. Alberto
Docón Castaño y dirigidos por Letrado D. Eliseo Frigols Brines, como apelado, el Ministerio Fiscal,
representado por D. Miguel Cots Cañada ; siendo Ponente la Magistrada Dña. DOLORES HERNANDEZ
RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se declara probado sobre las 10:40 horas del día 17 de marzo de 2013, el acusado Antonio -con DNI NUM000 , mayor de edad en tanto que nacido el NUM001 /1982 y ejecutoriamente condenado por: Sentencia de fecha 19/06/09 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Dénia en el procedimiento Dur 71/09, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de 6 meses multa y 8 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; Sentencia de fecha 17/12/09 del Juzgado de Instrucció nº 3 de Denia en el procedimiento Dur 185/09, por idéntico delito, a la pena de 6 meses de multa, 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 8 meses y 2 días de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; Sentencia de fecha 30/11/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia en el procedimiento Dur 241/10 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de 6 meses de multa, 42 días trabajos en benecifio de la comunidad y 20 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; Conducía el vehículo Audi, modelo A5, con matrícula ....-JJF , por la carretera N-332 en sentido Alicante, haciéndolo bajo la influencia de bebidas alcohólicas consumidas en horas precedentes, motivo por el cual al llegar a la bifurcación de Gandía adelantó a gran velocidad y por el margen derecho al turismo conducido por Leon , incorporándose al carril izquierdo, perdiendo el control de su vehículo e invadiendo el sentido contrario, colisionando con otro turismo que circulaba en dirección a Valencia.

El acusado siguió circulando por la misma carretera hasta llegar a la localidad de La Alqueria de la Comtessa donde, en presencia de los agentes actuantes, intentó adelantar por linea continua, sin conseguirlo siendo detenido a la altura del punto kilométrico 218,000 de la citada vía.

Requerido para la práctica de la prueba de detección alcohólica, se sometió voluntariamente a la misma, mediante aparato marca Drager modelo 7110-E, número de serie ARCM-0003, arrojando un resultado positivo de 1,16 y 1,15 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, siendo realizadas dichas pruebas a las 10:50 y 11:03 respectivamente.

El acusado presentaba síntomas de intoxicación etílica tales como halitosis alcohólica, rostro congestionado, mirada brillante, dificultad para fijar la mirada, comportamiento exaltado, habla pastosa, expresión verbal incoherente con repetición de frases e ideas y movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo'.



SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Antonio como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal , conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de multireincidencia de los art.22.8 y 66.5 CP , a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años, que de conformidad con el art.47.3 CP , comporta la pérdida de vigencia del permiso o licencia para la conducción, así como el pago de las costas procesales causadas. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por D. Antonio se interpuso recurso de apelación contra la misma fundado en los siguientes motivos: Nulidad del Juicio Oral por la denegación de la ratificación de la prueba pericial propuesta por esta parte en relación con el trastorno psíquico sufrido por mi mandante, y de carácter fundamental par la calificación definitiva subsidiaria propuesta por esta parte, con vulneración de los derechos fundamentales de mi mandante a un proceso con todas las garantías, a la práctica de la prueba pertinente y necesaria para la defensa y, de consuno, a la tutela judicial efectivas, contenidos en el artículo 24 de la CE .

Error en la apreciación de la prueba. Vulneración de los derechos fundamentales de mi mandante a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 de la Constitución ).

Nulidad de actuaciones por vulneración de los derechos fundamentales de mi mandante a la asistencia letrada y a no autoincriminarse, por haber renunciado a la asistencia letrada al haberse sometido a las pruebas de alcoholemía a través de un consentimiento viciado, y de consuno, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al haber utilizado las pruebas de alcoholemía como prueba de cargo.

Infracción del artículo 379.2 del Código Penal , por aplicación indebida del mismo, al no darse los requisitos típicos para su apreciación.

Infracción de los artículos 20.1 y 21.1 en relación con el artículo 68, todos del Código Penal , por falta de aplicación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica por abuso grave de alcohol.

Vulneración de los derechos fundamentales de mi mandante a la libertad, a la proporcionalidad y a la legalidad ( art. 10.1 , 14 , 17 y 25 de la Constitución ) por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia cualificada del artículo 66.1.5ª, que supone crear un nuevo delito fuera del catálogo de la parte especial, que comporta una pena desproporcionada en relación a su contenido de injusto y que vulnera el principio de culpabilidad.

Infracción del artículo 66.1.7 del Código Penal , por falta de aplicación del mismo y del artículo 66.1.5 del Código Penal , por aplicación indebida del mismo, al haber aplicado la reincidencia cualificada concurriendo una eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, y vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución por aplicar un precepto desfavorable más allá de su tenor literal, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ) al no motivar la aplicación de la regla penológica de multirreincidencia frente a la regla 7ª del artículo 66 del Código Penal .

Inaplicación indebida del artículo 67 del Código Penal , y la vulneración de los derechos fundamentales de mi mandante a no sufrir bis idem contenido en el artículo 25.1 de la Constitución , y a la tutela judicial efectiva, en relación con el deber de motivación, establecidos en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución (error manifiesto), por haber valorado las mismas circunstancias fácticas para aplicar la agravación penológica de la reincidencia cualificada y para fijar la extensión de la pena , y por establecer en su mitad superior cuando dice fijarla en un inexistente límite medio.

PRIMER OTROSÍ DIGO : En su escrito el recurrente solicita la admisión de prueba en segunda instancia: Pericial de Dª Florinda , Psicóloga Clínica que ha emitido el informe pericial de 3 de abril de 2013, al amparo del artículo 790.3 de la Lecrim , admitido en el auto de admisión de pruebas y cuya ratificación en el Juicio Oral se denegó indebidamente.

Documental consistente en informe emitido por la Médico de la UCA de Denia, Dª Tatiana , al amparo del artículo 790.3 de la Lecrim .



SEGUNDO OTROSÍ DIGO: De acuerdo con lo establecido en el artículo 791.1 y 2 de la Lecrim , solicita que se acuerde por la Sala la celebración de Vista.

Admitido a trámite el recurso, el Ministerio Fiscal se opuso alegando compartir la totalidad de la argumentación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el día 3/10/2.013.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitud de prueba en segunda instancia : El recurrente en el OTROSÍ
PRIMERO DIGO, de su escrito solicita la admisión de prueba en segunda instancia al amparo del artículo 790.3 de la Lecrim .

El precepto citado exige que las pruebas en primera instancia fueran indebidamente denegadas o que una vez propuestas no fueran practicadas por causas no imputables al recurrente, así como que hubiere formulado protesta en el momento oportuno.

Pericial de la psicóloga Dª Florinda de fecha 3 de abril de 2013.

El recurrente ya en su escrito de defensa propuso como pericial, un informe médico que aportaría en el momento procesal oportuno, y así al inicio del juicio, específico que se trataba del mencionado informe psicológico, que le fue admitido, si bien se consideró innecesaria la ratificación del mismo por la perito firmante, al admitirse como prueba documental por la parte acusadora.

No obstante el recurrente solicitó que depusiera en el acto del juicio la mencionada perito, que se hallaba, según manifestó fuera de la Sala de Juicio, lo que nuevamente no se consideró necesario, entendiendo suficientemente expresivo el informe escrito no impugnado; ante ello la defensa dejó constancia de las preguntas que pensaba formular a la misma, a efectos de segunda instancia, según dijo.

En dichas condiciones no se observa que concurra el supuesto fáctico de la norma invocada, por cuanto la prueba pericial se admitió, aunque no la presencia de la perito, y además se valoró en la sentencia, como reconoce el recurrente quien en otro apartado dice que se valoró indebidamente, pero lo cierto es que se practicó la prueba y por tanto ningún objeto tiene en segunda instancia reiterar la misma.

Documental del escrito de Dª Tatiana , médico de la UCA de Denia - folio 166- Ese documento, ni estaba propuesto en el escrito de defensa - folio 55 y 56 - se aportó tampoco al acto de juicio, lo cual es evidente puesto que se encuentra fechado el día 16 de julio de 2013, y el juicio se celebró el 11 anterior, de modo que tampoco se encuentra en ninguno de los casos mencionados en el artículo 790.3 de la Lecrim .

En consecuencia y por lo expuesto procede la denegación de la prueba solicitada en segunda instancia.

Solicitud de Vista en segunda instancia : El recurrente solicita que se celebre vista de acuerdo con lo establecido en el artículo 791.1 y 2 de la Lecrim 'para que la misma pueda formarse una convicción cabal de los hechos objeto de este procedimiento'-folio 42 del recurso- ; pero el recurrente no justifica en modo alguno la necesidad de acudir a dicho medio excepcional, en elementos fácticos o jurídicos concretos que impidan la formación de la convicción mediante el procedimiento escrito propio del recurso de apelación.

Tampoco se observa ni en la naturaleza del delito, conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, ni en la extensísima argumentación del recurrente fundada en un elemento fáctico relativo a la concurrencia o no un estado de 'trastorno psíquico' en el acusado y en argumentaciones de tipo jurídico relativas a principios generales del derecho penal que la correcta convicción del Tribunal exija la convocatoria de vista, al no apreciarse complejidad alguna ni de orden material ni jurídico que sustente la discrepancia del recurrente.

Por ello debe denegarse la vista prevista en el artículo 791 de la Lecrim .



SEGUNDO.-Nulidad del juicio por no haber practicado la prueba pericial en la forma propuesta por el recurrente.

Para que la Nulidad del juicio pueda ser apreciada, al amparo del artículo 238 de la LOPJ , es imprescindible que concurra un defecto en el procedimiento que no sea responsabilidad de quien lo invoca y que el mismo el produzca indefensión efectiva.

El recurrente a lo largo de la exposición que realiza del motivo de nulidad invocado, alega que se rechazó la practica de la prueba pericial propuesta y admitida, cuando según se ha razonado dicha prueba se practicó y resultó valorada, si bien, no con el resultado pretendido por el mismo, motivo último y legítimo de su discrepancia, pero que no implica que se produjera vicio procesal alguno; menos aún que le provocara indefensión.

La tesis del recurrente de que se le privó de la práctica contradictoria de la prueba no es tal, puesto que en todo caso de lo que se habría privado es la inmediación al no haber oído la Magistrada a la perito, pero no puede alegar que la incorporación como documental de la pericia propuesta por él produzca falta de contradicción que lesiona su derecho de defensa, por cuanto es una prueba que se incorpora de modo íntegro, se acepta por la acusación, sin perjuicio de la valoración que le merezca y cuyo contenido responde a un encargo previo realizado por él, de modo que la precisiones que quisiera realizarle a la perito bien pudo haberlas encargado cuando propuso el objeto de la pericial.

Por otro lado del propio contenido del informe y las preguntas que también se transcriben en el recurso se observa, que ninguna indefensión se ha producido por no haber sido contestadas en el acto de juicio por la perito, cuyo informe que obra incorporado al folio 121, es claro conciso y además común en el ámbito forense en que nos encontramos limitándose a establecer un trastorno grave por abuso de alcohol exclusivamente relacionado con la actividad concreta que describe en el mismo; de modo que, con independencia de las consecuencias que pretendan extraerse en el ámbito jurídico-legal, que corresponderán a las partes y al Juez, el contenido propio es claro, conciso y no se aprecia que la ausencia personal de la perito en el juicio provocara cualquier tipo de confusión en su interpretación que sea causante de una consecuencia negativa o desfavorable para el acusado, ahora recurrente, y por tanto no se aprecia indefensión alguna que pueda dar lugar a la estimación de la nulidad invocada que justifique una nueva celebración del juicio.

Procede en consecuencia desestimar la Nulidad pretendida.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Vulneración de los derechos fundamentales del acusado a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 de la Constitución ).

El recurrente argumenta en dicho motivo, que en su criterio no ha existido prueba de cargo por falta de ratificación en Juicio Oral de los resultado de las pruebas de impregnación alcohólica en aire espirado por los Agentes que llevaron a cabo las mismas y las manifestaciones realizados por el acusado fueron interpretadas de modo desfavorable al acusado.

Se impugna en consecuencia la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia, por lo que debe recordarse: 1.- Que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la L. E. Crim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron (S.S.T.S. 4-7-1996 y 12-3-1997 Y SSTC 28-10-2002 , 9-12-2002 , 27-2-2003 Y 9-4-2003 , entre otras); por lo mismo que es ese juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido pues, de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada ley , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.S.T.S. 27-9-1995, 23-5-2006); únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas validamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legitima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo de Juzgador de instancia (S.S.T.S. 16-1-2006, 27-3-2006, entre otras).

2.- La sentencia, en su fundamento jurídico primero valora el material probatorio y extrae de las pruebas llevadas a su consideración la conclusión condenatoria en atención al siguiente material incriminatorio: 'Así, el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM002 manifestó que recibieron aviso de que un vehículo Audi venía realizando una conducción agresiva y que había llegado a colisionar con otro turismo marca Ford. Que por ello comenzaron a controlar los vehículos a la altura de la población la Alqueria de la Comtessa, pudiendo observar entonces un vehículo cuyas características coincidían con las aportadas por el aviso de central, y que dicho vehículo, que presentaba daños en un lateral, intentaba adelantar por linea continua, invadiendo para ello parte del carril contrario. Que por ello, se procedió a darle alto, observando como el conductor respondía con lentitud a las preguntas de los agentes, presentaba los ojos vidriosos, expresión con falta de claridad e incoherencias en sus respuestas. Que la prueba de la alcoholemia le fue realizada por el equipo de atestados, quedando inmovilizado el vehículo. Añadiendo el agente, en su declaración, que durante su actuación se paró otra persona que identificó dicho vehículo como el que estaba implicado en una colisión previa.

Por su parte, el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM003 manifestó que fueron requeridos por la central para la identificación del conductor de un vehículo que previamente había colisionado. Que por ello se estableció un punto de control, observando entonces un vehículo que circulaba sin respetar la distancia mínima de seguridad y que trataba de adelantar, obligando a cambiar la trayectoria a otros vehículos que circulaban por la vía. Que observada dicha conducción, se procedió a darle el alto y al observar síntomatología alcohólica en el conductor, se requirió la presencia del equipo de atestados, hallándose presente cuando se le practicó la prueba detección alcohólica. Que los síntomas apreciados fueron incoherencia en sus manifestaciones, halitosis alcohólica, actitud arrogante, desobedecia a las indicaciones de los agentes y dificultad para mantener el equilibrio.

Asimismo, declaró en el plenario el testigo Leon , quien manifestó que el día de los hechos circulaba por la carretera N-332 cuando al llegar a la bifurcación en sentido derecho hacia la localidad de Gandía y en sentido izquierdo hacia Alicante, le adelantó a gran velocidad y por la derecha un vehículo Audi Blanco, incorporándose dicho vehículo al carril, momento en que colisiona con otro vehículo que venía de Alicante, girando bruscamente a la derecha y continuando su marcha. Añadiendo el testigo que se escuchó claramente el golpe entre ambos vehículos y que no aportó la matrícula de este vehículo, sino que se trataba de un Audi A5, de color blanco, de dos puertas, deportivo y que vio posteriormente como dicho vehículo recibió el alto de los agentes de la Guardia Civil.

Por tanto, no cabe ninguna duda que nos encontramos ante un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del CP , al haber quedado acreditado el hecho de la conducción y el hecho de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por la declaración de los propios agentes, quienes ratificaron haber observado una conducción manifiestamente irregular en el acusado, así como síntomas de hallarse bajo los efectos del alcohol, ratificando que fue requerido para que se sometiera a la prueba de alcoholemia y cómo, finalmente, se practicó la prueba con todos los requisitos y garantías legales, arrojando el resultado positivo que figura debidamente documentado en el atestado'.

3.- En tales condiciones, y tras el visionado de la grabación no puede más que concluirse que la sentencia no incurre en error alguno y que las alegaciones del recurrente no son expresivas de la existencia de un error en la valoración, sino más bien una disconformidad fundada en criterios formales o parcial.

No existe error alguno en cuanto a cual fue el resultado de la prueba del alcoholemia puesto que a ser cierto que con comparecieron a juicio los agentes NUM004 y NUM005 del Equipo de Atestados e Informes que firmaron dicha pruebas, estas se realizaron en presencia de los otros dos agentes mencionados quienes las presenciaron, y así el propio acusado en su interrogatorio reconoce que se le practicó dicha prueba y que esta arrojó el resultado que consta firmando en el atestado a continuación en la diligencia de información de hechos.

Tampoco en el escrito de defensa más allá de emplear la formula de 'impugnar el resultado de las pruebas de alcoholemía por no estar de acuerdo' - ver folios 55 a 57 - se propuso como pericial o testifical por la defensa la presencia de dichos agentes en juicio, y no explica en modo alguno qué trascendencia puede tener su ausencia, sino desde un punto puramente formal pretendiendo que carece de validez por no haber ratificada en juicio, pero no que información podían haber aportado dichos agentes que no este ya documentada en el propio atestado o fuera distinta de la proporcionada por los otros agentes que estuvieron presentes y el propio acusado; quien desde el inicio de su declaración reconoce haber bebido, conducido y realizado la prueba con el resultado que se indica en la sentencia.

En cuanto a la interpretación contraria al reo de lo dicho por los testigos que se denuncia por el recurrente, no es tal, sino que la sentencia recoge literalmente lo que estos dicen; siendo lo perjudicial para el acusado lo que estos presenciaron sobre lo que tienen obligación de decir verdad, describiendo los síntomas que presentaba el acusado, quien reconoce haber ingerido previamente a la conducción bebidas alcohólica e incluso tener un problema en el consumo de alcohol relacionado con el ocio; no siendo incompatible presentar: ' halitosis alcohólica, rostro congestionado, mirada brillante, dificultad para fijar la mirada, comportamiento exaltado, habla pastosa, expresión verbal incoherente con repetición de frases e ideas y movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo', con que el consentimiento para prestar las pruebas se encuentre viciado; sin olvidar que son pruebas de colaboración obligatoria puesto que se encuentra sancionada penalmente la negativa a someterse a ellas.

En igual sentido cabe razonar la existencia del incidente previo con el vehículo que circulaba en sentido contrario que es ratificado por la declaración del conductor del mismo Leon y el agente NUM003 que fue requerido para identificar al conductor que dio los datos coincidentes con los del vehículo del acusado que presentaba igualmente las señales de haber sufrido dicha colisión.

Las alegaciones de la defensa además de obviar lo dicho por los testigos, olvidan el contenido de la declaración del propio acusado quien reconoce haber bebido cuatro o cinco cervezas y cuatro cubatas y haber realizado voluntariamente la pruebas de alcoholemía, por tanto ningún error cometió la sentencia al apreciar el resultado del etilómetro perfectamente coherente con lo dicho por los testigos y el propio acusado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

3.-Error en la apreciación de la prueba, por no estimar la concurrencia de un trastorno psíquico del abuso de alcohol, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ), al no haber valorado dicho informe pericial favorable al acusado.

El informe referido que aparece unido al folio 121 de autos y que fue valorado, aunque no en el sentido pretendido por el recurrente, en la sentencia, dice que el acusado presenta 'consumos excesivos de alcohol asociados a las salidas en fines de semana con amigos produciéndole una alta dependencia psicológica a dicha sustancia', por lo demás el informe elaborado por una psicóloga a demanda del mismo, del que el recurrente omite aquellas partes que considera oportunas, no hace más que describir un patrón de consumo de alcohol en situaciones exclusivamente relacionadas con actividades de ocio, sin afectación 'en el área social, familiar o laboral ' ni apreciarse 'ninguna otra patología asociada a esta conducta'; la cual exclusivamente ha provocado en el mismo problemas legales.

El recurrente sobre esa base pretende, no la aplicación de una atenuante de embriaguez no habitual, sino la aplicación de un trastorno psíquico grave a los efectos de la aplicación de una eximente incompleta de trastorno o anomalía psíquica de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 68 del Código Penal .

La pretensión del recurrente es improsperable: 1º Porque el informe pericial aportado en modo alguno establece que padezca un Trastorno Psíquico Grave, puesto que no existe diagnóstico clínico, alguno que lógicamente debería realizar un especialista en salud mental, que justifique que el acusado sufre un déficit intelectivo o volitivo que es lo que la jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación aún parcial la eximente alegada.

Recordar en tal sentido que han sido apreciadas como tales, las psicosis, esquizofrenias, paranoia, oligofrenia y algunas toxifrenias, entre las que se pueden incluir el alcoholismo, cuando este produce un efecto sobre el afectado como la psicosis o demencias alcohólicas, pero no el alcoholismo simple aún crónico.

2º No consta que dicha patología, produzca en el acusado el notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología alcohólica, que es lo que exige la jurisprudencia constante expresada entre otras en las STS 261/2005 y 1424/2005 .

El informe no describe déficits cognitivos o de voluntad en el acuso, sino una dificultad de controlar el consumo de alcohol en sus salidas de fin de semana, lo que obviamente podrá requerir un abordaje terapéutico como el que se describe el mismo, sin ser necesario proceso de desintoxicación alguno, y desde luego no exige ni implica que la ingesta suponga disminución de su voluntad en relación a la conducción de vehículos, ni pérdida del conocimiento del riesgo que ello implica, limitándose la problemática descrita en el informe a las repercusiones legales de su acción puesto que es la cuarta vez consecutiva que ha sido denunciado por el mismo hecho desde el año 2.009, lo se evidencia de la lectura de su hoja histórico penal pero no se contienen, en dicho informe, apreciaciones de carácter científico-técnicas que determinen una disminución ni siquiera leve de la imputabilidad del mismo.

En consecuencia no se aprecia, tampoco en este punto, que la sentencia haya incurrido en error alguno al apreciar la prueba., sin que la disconformidad del acusado se encuentre fundada más que en una mera opinión del mismo que no encuentra base fáctica en el mencionado documento.



CUARTO .- Nulidad de actuaciones por vulneración de los derechos fundamentales de mi mandante a la asistencia letrada y a no autoincriminarse, por haber renunciado a la asistencia letrada al haberse sometido a las pruebas de alcoholemia a través de un consentimiento viciado, y de consuno, vulneración del derecho fundamental a ala presunción de inocencia, al haber realizado las pruebas de alcoholemia como prueba de cargo ( art. 24 de la Constitución ).

El recurrente en este apartado, manifiesta que su defendido en el momento en que le realizaron las pruebas de alcohol en aire aspirado no se encontraba en condiciones de entender y asumir adecuadamente su estrategia de defensa, puesto que, o los agentes han faltado a la verdad en cuanto a los síntomas o el mismo no se hallaba en condiciones de prestar su consentimiento válido y eficaz, porque era incapaz de comprender cuáles eran sus derechos, las implicaciones de ello, aceptar o rechazar una prueba analítica de contraste en sangre o rechazar la asistencia letrada.

La argumentación del recurrente se encuentra con el obstáculo insalvable de que carece de cualquier acreditación de la realidad fáctica en la que se sustenta. Es evidente que la ingesta de alcohol en sangre en determinadas cantidades influye negativamente en la conducción de vehículos a motor por suponer una disminución notable de la capacidad de reacción ante los riesgos de la seguridad vial; pero eso no puede hacerse equivalente, como se hace en el recurso, a que el consentimiento de una persona deje de ser válido por afectar a su capacidad de comprender la realidad y actuar bajo dicho comprensión.

Al contrario su defendido, y a sí lo expresa la sentencia y puede comprobarse en la grabación del juicio, dijo que 'era consciente de lo que estaba haciendo' y por tanto colaboró voluntariamente a las pruebas de detección de aire espirado, que por otro lado son preceptivas hasta el punto que su negativa es sancionada como delito. Además no solo dio su consentimiento sino que además realizó una declaración, previa renuncia a la asistencia letrada, que en este supuesto se encuentra expresamente prevista en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado, como se ha dicho es la cuarta vez que se encuentra en dicha situación en poco tiempo - folios 13 a 15 antecedes policiales- siendo de resaltar que en las dos primeras ocasiones solicitó prueba de contraste con índices similares de impregnación alcohólica, 0,82 y 0,91, por tanto más allá de que fuera informado de la situación conocía las consecuencias de la misma siendo consciente de las implicaciones legales que dicha actuación suponía, al constarle tres condenas previas.

Las declaraciones de los agentes confirman lo manifestado por el acusado, sin que la descripción de los síntomas de ingesta de bebidas alcohólicas supongan contradicción clara y manifiesta, ya que en esos supuestos supondría siempre la impunidad de la conducta por concurrir causa de inimputabilidad.

La tesis del recurrente no sólo carece de sustrato fáctico, sino que tampoco existe evidencia científica o técnica alguna de que quien ha ingerido bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para suponer un riesgo para la seguridad vial por su falta de reflejos, se encuentre invalidado para prestar su consentimiento en otros ámbitos.

La ingesta de alcohol en determinadas cantidades sí es susceptible de suponer una pérdida completa de capacidad de actuar y por tanto de prestar consentimiento, pero esas situaciones son las que conducen a la estimación de una eximente completa al amparo del artículo 20.2 del CP , lo que no consta en forma alguna, como ya se argumentado al hilo de la alegación de la eximente incompleta al amparo del artículo 20.1 al no acreditarse que la ingesta hubiera disminuido su voluntad o capacidad de entender en ese momento, sin que exista pericial en tal sentido como se ha dicho, además de ser incompatible con las propias declaraciones del acusado en juicio.

Es verdad que ello supuso la comprobación objetiva de su estado de embriaguez, y lógicamente la dificultad de defensa frente a una pericial tan imparcial y cualificada; pero en modo alguno de las consecuencias negativas que para él supusieron las pruebas cabe extraer la conclusión de que este resultado deba suponer que su consentimiento resultó viciado por la ingesta de bebidas alcohólicas, de lo que no existe prueba alguna.

Debe recordarse igualmente que en las condiciones en las que se encontraba el acusado en el momento de ser sometido a las pruebas de detección alcohólica son las que concurren en todos supuestos que son sometidos posteriormente a enjuiciamiento y que el resultado de estas no vulneran el derecho a no autoincriminarse como ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 161/1997 y posteriores ya que el sometimiento de las pruebas obligatorias no es una declaración sino una pericial cuyo resultado inicialmente es incierto y tanto puede beneficiar como perjudicar a quien lo realiza.

En definitiva el motivo debe desestimarse.



QUINTO.- Infracción del artículo 379.2 del Código Penal , por aplicación indebida del mismo, al no darse los requisitos típicos para su apreciación .

En este motivo plantea el recurrente, que como consecuencia de la estimación de los subapartados primero y segundo del motivo anterior debe darse lugar a estimación de este motivo y la absolución.

En consecuencia y habiendo sido rechazados los motivos de los que trae causa su petición, debe igualmente desestimarse la conclusión solicitada en este apartado.



SEXTO.- Infracción de los artículos 20.1 y 21.1, en relación con el artículo 68 del Código Penal , por falta de aplicación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica por abuso grave de alcohol .

Igualmente, como en el fundamento precedente, la falta de éxito de su pretensión relativa a la acreditación de la concurrencia de los elementos fácticos relativos a la apreciación de la eximente del artículo 20.1 del Código Penal por no probarse que el acusado tuviera afectada sus facultades volitivas de forma que la ingesta de alcohol determine que no pueda dejar de conducir en esas circunstancias, ya que ninguna información en tal sentido contiene el informe pericial presentado, según se ha expuesto, ello determina la desestimación de motivo.

SEPTIMO.- Vulneración de los derechos fundamentales de mi mandante a la libertad, proporcionalidad y a la legalidad ( arts. 10.1 , 14 , 17 y 25.2 de la Constitución ), por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia cualificada del artículo 66.1.5ª, que supone crear un nuevo delito fuera del catálogo de la parte especial, que comporta una pena desproporcionada en relación a su contenido del injusto y que vulnera el principio de culpabilidad.

La propia formulación del motivo y el razonamiento que acompaña al mismo en el que expresa su criterio de que la existencia de una agravación cualificada de reincidencia múltiple en la que el artículo 66.1.5ª del Código Penal establece que podrá imponer la pena superior en grado a la prevista en la ley para el delito de que se trate, es un reproche que no puede realizarse a la sentencia recurrida que se limita en atención al principio de legalidad a la aplicación razonada de la consecuencia establecida por el legislador; por tanto sería únicamente al misma al que podría imputársele la infracción de los preceptos citados, relativos a la ausencia de propocionalidad en relación al artículo 17 del Código Penal , sin que alcancemos a determinar en el razonamiento la afectación del artículo 14 que también se cita.

Efectivamente constituye doctrina constitucional reiterada que el principio de proporcionalidad es algo que corresponde determinar al legislador ( SSTC 65/1986 de 22 de mayo , SSTC 160/1997 de 27 de octubre , 24/1993 de 21 de enero o 55/1996 de 28 de marzo ) por lo que en tales casos el juez sólo puede sustraerse del mandato legal mediante el planteamiento que una cuestión de constitucionalidad que alcanzara éxito; lo que desde luego no parece posible en el supuesto planteado ya que la STC 150/1991 de 4 de julio ya declaró que dicha norma es conforme a la constitución, a pesar de que en el caso de la multirreincidencia la agravación tenga efectos extraordinarios.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Infracción del artículo 66.1.7ª del Código Penal , por falta de aplicación del mismo, y del artículo 66.1.5ª, por aplicación indebida del mismo, al haber aplicado la reincidencia cualificada concurriendo una eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, y vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución , por aplicar un precepto desfavorable más allá de su tenor literal, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ), al no motivar la aplicación de la regla penológica de multirreincidencia frente a la regla 7ª del artículo 66 del Código Penal .

El planteamiento que subyace en el motivo esgrimido por el recurrente, como subsidiario del motivo quinto (FJ-6º), es que se ha incurrido en una analogía in malam partem, al aplicar la regla 5ª en lugar de la 7ª del artículo 66.1 cuando concurre una eximente incompleta o subsidiariamente una atenuante de anomalía o alteración psíquica; en todo caso se vulneraría el artículo 120 de la CE por no existir motivación suficiente.

Como quiera que dicho planteamiento exige que resulte de aplicación una eximente o atenuante que no concurre en el acusado por no haber sido acreditada, el mismo carece de soporte fáctico, del mismo modo que no se ha podido incurrir en analogía alguna, y a favor ni en contra del reo, puesto que no nos encontramos ante vacío normativo alguno que haya que integrar, sino en el caso de la aplicación de una regla penológica que en este caso no es otra que la del artículo 66.1.5ª, al apreciarse solo la concurrencia de la agravante de multirreincidencia, a la que ya se ha hecho referencia en el apartado anterior.

La motivación relativa a la individualización de la pena, podrá calificarse de parca, pero la sentencia sí dedica a ella el fundamento jurídico tercero, que justifica la apreciación de la multirreincidencia en la reiteración del mismo comportamiento en un espacio de tiempo no prolongado, todas ellas por hechos muy similares, a lo que cabría añadir que en los dos últimos además se han producido, al menos daños materiales consecuencia de la conducción alcohólica del acusado, de este modo no cabe realizar reproche alguno de falta de motivación, por cuanto la aplicación de la reincidencia en este supuesto además de estar brevemente justificada, se estima razonable en atención a las propias características del hecho y al nulo efecto disuasorio que han causado las anteriores condenas en su caso.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- Inaplicación indebida del artículo 67 del Código Penal , y la vulneración de los derechos fundamentales de mi mandante a no sufrir bis idem contenido en el artículo 25.1 de la Constitución , y a la tutela judicial, en relación con el deber de motivación, establecidos en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución (error manifiesto), por haber valorado las mismas circunstancias fácticas para aplicar la agravación penológica de la reincidencia cualificada y para fijar la extensión de la pena, y por establecer la pena en su mitad superior cuando se dice fijarla en un inexistente límite medio.

Bajo dicho enunciado el recurrente manifiesta que se ha tenido en cuenta doblemente la circunstancia de haber sido condenado con anterioridad por el mismo delito, tanto para la aplicación de la agravante de multirreincidencia como en la individualización de la pena, por cuanto la pena impuesta de 8 meses es la pena superior en grado en su mitad superior, y no como erróneamente dice la sentencia en su grado medio. Se alega la infracción del artículo 66.7 del Código Penal en relación al apartado 5º del mismo, debiendo aplicarse la pena en su grado mínimo.

Se reprocha a la sentencia no haber motivado la individualización de la pena considerando sus circunstancias personales especialmente la existencia del informe pericial.

En el caso analizado, la pena prevista en el artículo 379.1 en relación al párrafo 2º , establece que la pena será de prisión de 3 a 6 meses; por lo que en aplicación de la multirreincidencia del artículo 66.5º que concurre, la pena superior en grado es la de 6 a 9 meses, por lo que no concurriendo circunstancia atenuante alguna salvo la agravación específica ya aplicada, el párrafo 6º dentro de este permite la aplicación de esta en toda su extensión.

La pena aplicada en consecuencia se ha impuesto en la sentencia en su mitad superior que iría de los 7 meses y 15 días a los 9 meses, y se explica en la sentencia expresamente, por la entidad del riesgo que para la seguridad del tráfico supuso la conducta del acusado, el elevado resultado de la prueba de alcoholemia, así como el nulo efecto disuasorio de las anteriores condenadas, por lo que se aplica en el límite medio de la pena superior en grado.

En tales términos no es cierto que la sentencia esté inmotivada, como que tampoco el fundamento de la individualización de la pena sea la consideración a las condenas anteriores, aunque es cierto que se hace referencia a ellas, las circunstancias relativas a la preligrosidad de la conducta, por cuanto en este caso supuso la producción de daños materiales efectivos causado por invasión del carril contrario de circulación, lo que es especialmente peligroso, así como que el índice de alcoholemia es extremadamente elevado, 1,15 y 1,16 observándose no sólo una reiteración en la conducta, sino que esta es cada vez más grave justifica sobradamente la aplicación de una extensión media de la mitad superior de la pena, que es lo que expresa la sentencia de un modo que desde luego no infringe en modo alguno el artículo 66.7º del CP que se cita, toda vez que no concurre circunstancia atenuatoria alguna; ni tampoco el principio de non bis in idem, ya que las circunstancias individualizadoras de la pena de este modo son diferentes del mero dato de la condena sucesiva anterior en tres ocasiones, apoyándose en circunstancias cualitativas que hacen más peligrosa la conducta del acusado en el supuesto enjuiciado con independencia de ello, además de observarse una ascendente peligrosidad en la conducta sancionada respecto de las anteriores, tanto por el resultado como por el creciente índice de alcoholemía que arrojan los resultados de las pruebas a las que fue sometido.

Por lo expuesto procede la desestimación del motivo y con él del recurso.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas procesales, procede su condena al recurrente por haber sido desestimado íntegramente su recurso.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

DENEGAR la práctica de VISTA y PRUEBA en segunda instancia, DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio , contra la sentencia de fecha nº 407/2013 de 11 de julio de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gandia , en los autos de JUICIO RÁPIDO 16/2013 seguidos en dicho Juzgado y, en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada. Se condena en costas a los recurrentes.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.