Sentencia Penal Nº 763/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 191/2021 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N°. 191/2021 I

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 417/2014 JUZGADO DE LO PENAL N°. 23 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 763 /2021

Ilmas. Srías.

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Dña. Isabel Cámara Martínez

En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 191/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 417/2014, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 23 de Barcelona, seguidos por un delito contra la hacienda pública contra Aquilinolos cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 21.06.2019, por la Magistrada que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:'QUE CONDENO a los acusados Aquilinocomo autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA de 1.828.185,22 euros del tanto con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de 3 años;

QUE CONDENO a Aida como cooperadora necesaria y penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas y de cooperación necesaria a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA de 331.695,59 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de 1 año y 6 meses.

En cuanto a las costas procesales, condeno a los dos acusados al pago por mitad de las costas causadas en esta instancia.

Condeno igualmente en concepto de responsabilidad civil a Aquilinoal pago de la suma de 1.828.185,22 euros y de forma subsidiaria responderá de dicha suma, BRIGHT COMUNICATION SERVICES S.L. y con más los intereses del art. 58 de la LGTy los legales del art. 576 LEc desde la sentencia.

Condeno en concepto de responsabilidad civil a Aida al pago de la suma de 663.391,98 euros y de forma subsidiaria responderá de dicha suma, SPACE TELECOMMUNICATION SYSTEM'S y con más los intereses del art. 58 de la LGTy los legales del art. 576 LEc desde la sentencia'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal del mentado acusado se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación y votación el día 15 de noviembre de 2021, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que damos por reproducido por economia processal.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.El recurrente combate la sentencia de instancia articulando como motivos de apelación los siguientes: 1.- Error en la valoración de la prueba, 1.- quebrantamiento de forma por inadmisión de prueba; 2.- Error en la apreciación de las pruebas; 3.- Aplicación indebida del art. 305 CP, 4.- Inaplicación del art. 65.3 CP, 4.- Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 como muy cualificada.

Damos por reproducidos los alegatos que sustentan cada uno de los motivos, siendo de ver que el motivo 3.- y 4.- están íntimamente relacionados con el 2.-, pues la censura no parte de la intangibilidad de los hechos declarados probados y cuestiona la subsunción típica de los mismos y el título de participación del acusado, sino que combate los propios hechos probados en cuanto a la inexistencia del factumpara la posterior subsunción ene l art. 301 CP y en el art. 28 en relación al 65.3 CP, por lo que en una ortodoxa resolución del recurso, los motivos 2.-,3.- y 4.- en cuanto se proyectan con vocación del alteración de los hechos declarados mediante su revocación en esta instancia, serán resueltos conjuntamente.

En cuanto al quebrantamiento de forma por inadmisión de prueba más documental, no se formuló protesta frente a su inadmisión al ser de nuevo propuesta como cuestión previa, conforme alega el propio recurrente, por lo que faltando el requisito revisto en el art. 790.3LECrim., el primer motivo debe ser desestimado sin ulteriores razonamientos.

En cuanto a los motivos 2.- y 3.- debemos partir necesariamente de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisora del tribunal de apelación, ex art. 790LECRim.:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto averificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

SEGUNDO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el 2.- y 3.- motivo del recurso.

El apelante efectúa una sesgada e interesada valoración de la prueba, sin que se pongan de manifiesto los supuestos manifiestos errores en los que incurrió la juzgadora en base al resultado de la prueba practicada. Sostiene el apelante, en síntesis, que era un mero administrador solidario formal y que su cometido real era el comercial de BRICHT COMUNICATION SERVICES, S.L., ( en adelante BRIGHT ), que no era una recompradora de productos de telefonía, sino una simple comisionista entre la sociedad francesa GLOBAL COMUNICATION SYSTEM ( en adelante GLOBAL ) que no era una sociedad instrumental para el fraude fiscal de BRIGHT, sino una sociedad real y operativa en el mercado de la telefonía; y diferentes locutorios afincados en España a la que BRIGHT ofrecía los servicios de telefonía, sin que por ello la facturación debiera efectuarse a dichos locutorios con el correspondiente IVA, cuya defraudación fue calculada por la AEAT para el año 2005, siendo dicha defraudación penalmente reprochable que el objeto del proceso contra los acusados no rebeldes.

Abunda el recurrente que existen diferentes conclusiones periciales entre los peritos de la AEAT de Alicante y de Barcelona y que la juzgadora o escudriñó todo el acerbo probatorio, concretamente la documentación que acompaña a las conclusiones provisionales del acusado Marcial ( folios 5375 y 5456 ), siendo que dele análisis de la misma es de ver que GLOBAL no era una sociedad pantalla o instrumental, sino con mucho negocio en el tráfico mercantil.

Adiciona el recurrente en que la AEAT no agotó la investigación sobre los locutorios sobre los que tenía 301 facturas.

Concluye sus alegatos el recurrente, alegando la falta absoluta de dominio del hecho para que haya sido reputado autor de un delito del 305.1 CP, siendo que entiende que se le condena por el cargo de administrador formal, sin considerar que su actuación venía ordenada por los dos coadministradores solidarios acusados rebeldes, al igual que la de la acusada Aida, que a la postre fue considerada cooperadora necesaria y extraneusa los efectos de la participación en el delito especial y la consiguiente rebaja punitiva.

Pues bien, en primer lugar tal y como resalta la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación, y respecto a las diferentes periciales de Barcelona y Alicante, es patente que los informes elaborados a petición de la Audiencia Nacional sobre la base de la documentación incautada en las diferentes entradas y registros practicadas, es diferente a la que se elaboró en Barcelona durante el curso del procedimiento inspector en el que se recabó mayor documentación y datos determinantes para las periciales de los peritos Sres. Ambrosio y Antonio, que se desconocían por los peritos de Alicante, siendo que necesariamente si las fuentes de las periciales son distintas las conclusiones pueden diferir, sin que a ello pueda dársele el alcance de una contradicción o error en la valoración probatoria.

Conforme hemos anticipado, no es labor del Tribunal de apelación hacer una nueva valoración probatoria, sino fiscalizar la racionalidad del discurso valorativo de la prueba practicada que llevó al relato de hechos probados y, tras la subsunción típica, a la condena del ahora recurrente. En esa testitura, si el mismo entendió que la juzgadora no valoró la documental propuesta por otra parte ( la anteriormente referida a la anexada por el acusado Marcial - folios 5375 y 5456 -), si quiera por el trámite del 726 LECRim.; lo que debió solicitar es, por el cauce del 238.3 LOPJ, a este Tribunal la nulidad de la sentencia por falta de valoración de dicha prueba causante de indefensión al ahora recurrente y la consecuente retrotracción de las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que procediera a valorar la misma junto al resto de acervo probatorio y tras ello, de dictarse nueva sentencia condenatoria, solicitar mediante un nuevo recurso de apelación que el Tribunal fiscalizara la valoración de todo el conjunto probatorio. No es dable que el recurrente solicite que sea el Tribunal el que por primera vez y per saltum, valore una prueba documental junto al resto del acervo probatorio que no valoró la juzgadora a quo, pues ello desborda la naturaleza estrictamente revisora encomendada en el art. 790LECrim, al recurso de apelación.

Así las cosas, y en cuanto a la genuina fiscalización que nos pertoca, no podemos compartir que exista error alguno en la apreciación de las pruebas a tenor de las pruebas practicadas y valoradas en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida. En efecto, a partir de nada menos que la práctica de varias testificales-periciales de los Sres. Antonio, Ambrosio, Cornelio, Donato, Francisco, Gabino, y sobre la extensa documental obrante en autos y examinada por éstos; la juzgadora llega a establecer los hechos declarados probados a través de una inferencia acorde a la s reglas de la lógica y máximas de la experiencia con la suficiente tasa de conclusividad, llegando a tener por probada la hipótesis acusatoria sobre sólidos indicios que como lo son: 1.- El análisis de los contratos privados suscritos con las sociedades francesas WISE, GLOBAL y STS SPACE, a las que supuestamente BRIGTH comisionaba por intermediación con los locutorios radicado en España, siendo éstos similares entre sí y sin que en ninguno de ellos conste un porcentaje de la comisión, cuando es patente que es precisamente el objeto del propio contrato para BRIGTH.2.- El análisis de las facturas emitidas por BRIGTH a las referidas sociedades francesas, que consta que las comisiones son referidas a cobros efectuados a locutorios portugueses ( no españoles ), sin que exista pago a operadoras francesas referenciada al contrato con el comitente y el importe facturado ( sin repercusión del IVA ). 3:- Asunción como propios por BRIGTH, los gastos de servicios vinculados con la comercialización, sin que ello corresponda a un genuino comisionista.4.- La existencia de una única transferencia a la cuenta de uno de los comitentes de 60.000 € ( cta. de SPACE ), sin que se justificare a los actuarios que depusieron en el plenario y la perito Gabino la justificación de la misma. 5.- No constan finiquitos n saldos restantes al finalizar la relación comercial con cada uno de los descritos comitentes. 6.- El pago por parte de BRIGHT del 'nudo de interconexión', sito en España, que permite distribuir el servicio telefónico de las operadoras a los locutorios, siendo que es un claro indicio de que BRIGHT no es una comisionista, sino una revendedora de servicios de las operadoras a los locutorios sitos en España y 7.- El estudio de la sociedad Francesa Global y la radicada en Canarias Space ( vinculada a la coacusada Aida ), y en la Inspección de la AEAT de Cataluña comprobó mediante el acceso a la página web de GLOBAL, se encontraban enlaces para acceder a otras webs y en las que todas ellas figuraba Gustavo como presidente de las tres sociedades francesas, siendo éste el titular del dominio de las páginas, y apareciendo como direcciones de contacto Sant Pau 50 ( que corresponde al local de Brigth ).

Del conjunto de la prueba practicada en el plenario, conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, comparte la Sala, pese a carecer de la inmediación que tuvo la juzgadora, cabe tener por probado que Aquilino no solo era un administrador formal de BRIGHT, pues en su propio interrogatorio el acusado admitió tener firma en las cuentas de dicha sociedad, pagar facturas de la misma, hacer transferencias, y por ello conocía la existencia de GLOBAL, si bien, en su propia defensa sostuviere que BRIGHT era una simple comisionista que en esa calidad facturaba a GLOBAL. Es diáfano que el recurrente conocía en su calidad de administrador y anterior comercial el funcionamiento de BRIGTH, sus flujos dinerarios, sus facturas y especialmente la ventaja comercial frente a la competencia que les otorgaba mercado facturar servicios de telefonía sin el correspondiente IVA.; sirviéndose para ello de sociedades instrumentales como GLOBAL y SPACE y durante ejercicio de 2005, al estar radicadas dichas sociedades en Francia y Canarias, y aprovechó a sabiendas y fraudulentamente las peculiaridades del lugar de devengo de dicho impuesto, siendo que dichas sociedades fueron interpuestas con conocimiento y consentimiento del ahora recurrente, precisamente para romper la cadena del IVA, prestando en España la sociedad administrada por Aquilino servicios de telefonía sin IVA y defraudando al erario público en el ejercicio e 2005 la cantidad actuarialmente estimada de 1.828.185,22 €.

La abundante prueba de cargo esencialmente pericial de origen oficial, especializado e imparcial; no quedó desvirtuada por la pericial del perito Avelino, pues como acertadamente valoró la juzgadora, las conclusiones de su informe parten de la hipótesis de que BRIGT era comisionista ( y no revendedora de servicios ), lo que a la vista de la documental y abundante testifical y pericial de la AEAT no ha quedado probado.

Por último, ninguna acogida puede tener la censura de que la AEAT no agotó la investigación sobre los locutorios sobre los que tenía 301 facturas, pues al margen de que las partes pudieron proponer cuantas diligencias de investigación estimaren pertinentes, útiles y necesarias; la prueba practicada tiene suficiencia enervatoria del derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado y además, es manifiesto que si la facturación a los locutorios se efectuaba sin IVA, los locutorios a su vez no lo autorrepercutían e ingresaban en las arcas públicas, lo que resulta anodino a los efectos del artificio defraudatorio del que se sirvió el recurrente como administrador de hecho y derecho de BRIGHT.

Por cuanto antecede y pese al loable esfuerzo argumental del recurrente los motivos 2.- y 3.- debe ser desestimados.

TERCERO.-En cuanto al motivo 4.- la supuesta inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 como muy cualificada, es preciso efectuar un excurso de su proyección jurispruencial.

Señala la por todas la STS 846/2017 de fecha 06/03/2017 - ECLI: ES:TS:2017:846, Id Cendoj: 28079120012017100168,Nº de Recurso: 1279/2016 Nº de Resolución: 140/2017, Ponente Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro:'(...)Al respecto debemos recordar la doctrina jurisprudencial que enseña: a jurisprudencia, como en el caso de la STS nº 416/2016 de 17 de mayo ; nº 288/2016 de 7 de abril , y la nº 165/2016 de 2 de marzo , ha dicho que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional ¬derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable¬, y reaccional ¬traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas¬. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras). También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas,que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2CE En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable ' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010 de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011 de 21-7 ; y 207/2012 , de 12- 3). La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011 de 15- 10 ; 330/2012 de 14-5 ; y 484/2012 de 12-6 ). En la STS 318/2006 de 15 de abril , añadimos que: Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010 , la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa. El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito . Es decir no justificable . Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).(énfasis específicos de la cita)'.( la letra negrita es añadida ).

En suma, la expresión 'dilación extraordinaria e indebida' constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012concluyó que, sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida, en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado o acusado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Recientemente la jurisprudencia del TS ha hiso ampliando el espectro del concepto de ' dilaciones indebidas muy cualificadas'. Así, por todas, en su sentencia de fecha 07/07/2021 , Roj: STS 2718/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2718 , razona'(...)En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser consideradasuperior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinarianecesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012 ) que 'La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria',es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisionalcon el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'. ( La letra negrita ha sido añadida).

A la vista de cuanto se ha anticipado, no se reseñan en los hechos probados los procesos de paralización de la causa, sino la descripción temporal del curso de la misma durante sus fases procesales en relación a los órganos judiciales que la tramitaron. Tampoco señala el recurrente conforme a la doctrina jurisprudencial del TC y TS cuya cita se ha efectuado con anterioridad, los concretos periodos de genuina paralización o de simple ralentización de la causa de la causa no imputables al acusado recurrente.

Es cierto, como afirma el recurrente que el volumen de la causa no puede justificar por sí misma su complejidad. No obstante ello, debe considerarse que sí que existe complejidad en la misma no solo por el alto número de querellados/investigados y sociedades implicadas, sino también por la naturaleza del delito objeto de investigación, participación de los encartados y las fuentes de prueba a acopiar mediante las correspondientes diligencias de investigación. Deben también ponderarse un esfuerzo por no dividir la continencia de la causa respecto a los encausados rebeldes frente a los a la postre juzgados, precisando todo ello de los correspondientes lapsos temporales.

Existe una dilación extraordinaria que justifica la aplicación de la atenuante del 21.6 CP, pero no existen en la causa, a la vista del precitado Acuerdo de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012, paralizaciones iguales o superiores a los tres años. Tampoco según la más reciente doctrina jurisprudencial del TS se ha justificado por el recurrente que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Tampoco se han justificado en base a dicha doctrina, al menos adicionalmente a la paralización ordinaria, un plus de perjuicio para el acusado, o una conmoción anímica debidamente constatada por no resolverse definitivamente el proceso ni que haya sufrido prisión provisional durante el curso de la causa.

En esa tesitura entendemos que si bien ha existido un curso tórpido en la causa, no concurren los requisitos jurisprudenciales para que sea aplicada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por lo que nada cabe reprochar a la aplicación que efectuó la juzgadora, salvo la concreta determinación de los periodos de paralización y no la descripción del curso de la causa en los hechos probados.

No obstante ello, al examinar las actuaciones, el Tribunal ha apercibido que se diligenció la elevación de la causa a esta Audiencia Provincial el 9 de diciembre de 2019 y la última de las notificaciones se produjo el 16 de diciembre de 2019, no fue hasta la Diligencia de Constancia de fecha 7 de septiembre de 2021, la que puso de manifiesto que la causa se hallaba en el archivo y no elevada para la resolución del recurso del presente recurso de apelación.

Entendemos que existió una evidente paralización de la causa tras la tramitación del recurso por el Juzgado de lo Penal, pero como quiera que la misma quedó fuera del alegato de las partes y de la debida contradicción del recurso de apelación y además no supera los precitados tres años, no procede aplicar por dicha causa la precitada atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, todo ello sin perjuicio de que en su caso la paralización post tramitación del recurso de apelación por el Juzgado de lo Penal, pudiera ser en su caso considerada en una medida de gracia como pudiera ser el indulto parcial de la pena en atención al tiempo transcurrido entre el hecho objeto de condena y la firmeza de la sentencia condenatoria.

Por cuanto antecede, el motivo 4.- del recurso debe fenecer y con éste íntegramente.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

QUINTO.-Siendo la incoación del presente proceso anterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre conforme a su Disposición Transitoria Única; contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aquilinocontra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº. 23 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 417/2014-A, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.