Sentencia Penal Nº 764/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 71/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 71/09

Procedimiento Abreviado núm. 450/08

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmos e Ilma Magistrados/a

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a Veintinueve de Junio de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 450/08 seguido por un delito de MALOS TRATOS, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el Procurador Beatriz Aizpún Sardá en representación del acusada Lorena contra la sentencia dictada en los mismos el día 23-12-2008.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo condenar y condeno a Lorena , como autora responsable de un delito de maltrato previsto y penado en el art 153.2 y 3 CP , sin la concurrencia de instancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de: 1 AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial pan el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR 2 AÑOS Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA PERSONA, DOMICILIO Y CENTRO DOCENTE DE Paulina EN UN RADIO NO INFERIOR A 1000 METROS Y DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR UN PERIODO DE 3 AÑOS. Así como al pago de las costas procesales causadas en una quinta parte. Debiendo indemnizar a Paulina en 210?. Y debo absolverla y efectivamente la absuelvo libremente del delito de violencia habitual y delito de amenazas que se le imputan. Con declaración de oficio de Ias costas causadas en dos quintas partes. Y debo absolver y efectivamente absuelvo a Jose Antonio libremente del delito de violencia habitual y delito de amenazas que se le imputan. Con declaración de oficio de Ias costas causadas en dos quintas partes.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11-6-2009.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y se añade "Con anterioridad a la celebración del acto de la vista, la acusada consignó en la cuenta del Juzgado la suma de 280 euros, mismo importe que el fijado en el auto de apertura del juicio oral en concepto de responsabilidad civil"

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, a excepción del tercero.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E . y b) infracción del art. 21.5 CP , al no haberse apreciado la atenuante de reparación del daño, solicitando la pena inferior en grado o la mínima del valor inferior del tipo básico aplicado; todo ello por las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para la misma o alternativamente se rebaje la pena hasta cuatro meses y quince días o la de nueve meses.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, "el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva si el Juzgado de lo Penal ha contado con prueba de cargo suficiente, validamente obtenida y racionalmente valorada. En el presente caso, hemos de concluir que el órgano enjuiciador ha dispuesto de pruebas suficientes para sustentar la condena, que se motivan y explicitan con rigor y detalle en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. En concreto, la testifical en el plenario de la menor-perjudicada, así como de los Agentes de policía, la declaración de los acusados, documental e informe del médico forense.

La recurrente muestra su discrepancia con la valoración de la credibilidad de la testigo-víctima efectuada por el Tribunal sentenciador, basándola en que la misma declaración de la víctima-perjudicada no ha sido suficiente prueba de cargo para proceder a la condena por los demás delitos por los que venía siendo acusada junto con su marido que ha sido absuelto. La Juzgadora basa esta diferenciación con un razonamiento lógico: en el delito de malos tratos existe la corroboración de su declaración mediante el informe médico de las lesiones el mismo día que le fueron efectuadas e informe del médico forense, junto con la declaración de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos y aunque no vieron su desarrollo si encontraron a la víctima ensangrentada en el domicilio donde convive con sus padres acusados en este procedimiento por un delito de violencia doméstica habitual. En definitiva, el recurrente pretende sustituir el resultado valorativo de la Juzgadora por el suyo propio, subjetivo e interesado desde su posición de parte, teniendo en cuenta que es doctrina constante de la Sala II del TS (STS 192/2008, de 29 de Abril , entre otras muchas) "que la credibilidad del testigo no es revisable en casación a no ser que se aporten datos precisos y probados de inexcusable relevancia que fundamenten la mendacidad del deponente lo que constituiría un caso de irracionalidad en la valoración de la prueba que, entonces sí, vulneraría el principio constitucional invocado".

TERCERO.- En cambio si debe prosperar el segundo motivo del recurso, por cuanto la Sala considera que es de aplicación la atenuante del art. 21.5 CP -haber procedido el culpable, antes del juicio a disminuir los efectos del daño ocasionado a la víctima-. En efecto, consta como prueba documental aportada al juicio y admitida por la Juzgadora copia del resguardo de la consignación de 280 euros (f. 271), cantidad coincidente con la señalada en el auto de apertura del juicio oral por el concepto de responsabilidad civil. Ninguna mención se hace en la Sentencia a pesar de que se planteó como cuestión previa y se solicitó dicha atenuante en la calificación definitiva. La Juzgadora se limita a decir en el fundamento tercero que "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal". En este punto es de resaltar la jurisprudencia de la Sala II del TS, que expresamente establece el alcance de la atenuante prevista en la 5º del art. 21 CP , concibiendo un sentido amplio de reparación. De esta forma y por citar la más reciente en la STS 50/2008, de 29 de enero , se dice textualmente "Por otra parte, la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS nº 1002/2004, de 16 de setiembre; la STS nº 145/2007, de 28 de febrero ; la STS nº 179/2007, de 7 de mayo; la STS nº 683/2007, de 17 de julio , y la STS nº 2/2007, de 16 de enero , en la que se recogía lo que sigue: "En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

CUARTO.- De conformidad con el art. 66.1 CP apreciándose por la Sala la atenuante anteriormente referida -sin ninguna circunstancia agravante- la pena del tipo básico del art. 153.2 CP -de tres meses a un año de prisión- debe ser aplicada en su mitad inferior, es decir de tres a siete meses y 15 días de prisión, señalando dentro de este abanico la de siete meses, atendiendo a las mismas circunstancias que alude la Juzgadora en la Sentencia: la concreta gravedad de los hechos, el grado de ejecución alcanzado, la minoría de edad de la perjudicada y la entidad de las lesiones sufridas.

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Beatriz Aizpún Sardá en representación del acusada Lorena contra la Sentencia de fecha 23-12-2008 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona en Procedimiento Abreviado núm. 450/08 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, apreciando la atenuante de reparación del daño ocasionado a la victima en el delito DE MAL TRATO por el que ha sido condenada y, en consecuencia MODIFICAMOS LA PENA IMPUESTA de UN AÑO de prisión por la de siete MESES DE PRISION, manteniendo el resto de la Sentencia dictada, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

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