Sentencia Penal Nº 764/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 247/2009 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 247/2009-RP

JUICIO ORAL Nº 244/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

SENTENCIA Nº 764/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 23 de septiembre de 2009

VISTO en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº 244/2008; habiendo sido partes, de un lado como apelante Felipe , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: "Único.- Es probado, y así expresamente se declara, que el acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, y sin residencia legal en España, sobre las 12.00 horas del día 26 de junio de 2006, con ánimo de obtener lucro, entró en establecimiento comercial Wats, sito en la Calle Maestro Victoria, 8 de Madrid, cuyo propietario es la mercantil Una Hora y Media, S.A., provisto de la tarjeta Master Card nº NUM000 de la entidad bancaria Orange County Teachers Federal Credit Unión, a nombre de Manuel , sin conocer su origen, y un carné internacional de estudiante a nombre de Manuel , en el que había insertado su fotografía, entró en el establecimiento y adquirió un anillo y dos relojes, firmando dos tickets de compra para ello, por los importes 185 euros y por 270 euros respectivamente, sin que conste que imitara la firma del titular de la tarjeta, momento en que fue sorprendido por efectivos de la Policía Municipal, recuperándose los efectos adquiridos y no constando perjuicio alguno a la entidad bancaria."

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Felipe , como autor responsable de un delito de falsedad consumada en documento mercantil, en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de, por el delito primero, de seis meses y un día de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del Art. 53 del Código Penal y como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, y estas penas de prisión serán sustituidas por la expulsión del territorio nacional a la prohibición de entrad en España durante 10 años, así como el abono de las costas procesales.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Felipe se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la valoración de la prueba e infracción de ley.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 7 de los corrientes para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la instancia alegando el error en la valoración de la prueba que dice ha incurrido el Juzgador de Instancia, error que a su juicio le ha conducido a la infracción de ley por aplicación de los preceptos legales que tipifican los delitos de falsedad y estafa, por los que ha recaído sentencia condenatoria.

El recurrente analiza las pruebas personales practicadas en el plenario para concluir de ello la falta de concurrencia de los elementos configuradores de ambas figuras delictivas.

Sobre este concreto particular, debemos señalar que, según doctrina constante emanada del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia de fecha 29/11/1.990 , "Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium".

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Atendido lo anterior, y entrando en el análisis del primero de los motivos, en relación con el delito de estafa, el recurrente sostiene la no concurrencia del elemento típico del engaño, y ello atendidas las manifestaciones vertidas por los empleados del establecimiento WATX en la primera de las sesiones del juicio oral, donde la empleada ANDREA manifestó que conocía al acusado por haber realizado otras compras fraudulentas, que mientras ella fue a buscar a la Policía, su compañero "simulaba" venderle un anillo y dos relojes, efectos que no pensaban permitir que sacara fuera del local, pues el compañero habría de entretener al acusado hasta la llegada de la Policía. De tales manifestaciones concluye el apelante que no existió la adquisición de los efectos a que se refiere la sentencia de instancia, pese a ser ésta la voluntad del acusado, y que no existió el elemento esencial del delito de estafa, el "engaño bastante", ya que, por los motivos expuestos, la acción desarrollada por el acusado no era hábil para provocar el desplazamiento patrimonial pretendido, toda vez que las supuestas víctimas conocían ya las intenciones del acusado.

El motivo no puede prosperar.

En el delito de estafa es necesario la existencia de un engaño previo dirigido a un fin defraudatorio, (dolo antecedente), la entidad y gravedad del mismo (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial, de modo que sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (TS 1375/2004, 30-11).

En el presente caso, tal y como se consigna en la resolución apelada, concurren en la acción desarrollada por el recurrente todos los elementos de la figura delictiva descrita, ya que el acusado, valiéndose de la documentación falsa que portaba, documentación, cuya falsedad será también debatida por el recurrente en el segundo motivo, tenía la intención, y así lo ha manifestado, de adquirir fraudulentamente mercancías en el citado establecimiento comercial, a sabiendas de la ilegitimidad de los documentos que portaba. No puede discutirse por ello el ánimo defraudatorio y su aptitud objetiva para desencadenar, por ser bastante para ello, el error en el acto de disposición patrimonial y el correspondiente perjuicio. Siendo cierto que la testigo Andrea manifestó en el acto del juicio oral, cuya grabación digital ha podido visionar este Tribunal, que conocían al acusado de anteriores ocasiones y que tenía intención de evitar que se llevara a cabo la transacción, al suponer que la misma sería fraudulenta, igual que lo había sido en anteriores ocasiones, es lo cierto que ello no obsta a que la acción objetivamente desarrollada por el acusado era apta para provocar el desplazamiento patrimonial pretendido, desplazamiento que no pudo llegar a culminarse debido a la acción de la citada testigo, quien, recordando al acusado de anteriores ocasiones, sospechó que en esta ocasión pudiera llevar a cabo una nueva transacción fraudulenta, recabando por ello el auxilio policial para intentar evitar que el acusado pudiera llegar a verificar la transacción que pretendía.

Y así ocurrió efectivamente, llegando la Policía al establecimiento cuando el acusado ya había firmado los comprobantes de compra y se disponía a abandonar el local. Es por ello que los hechos han sido calificados por la Juzgadora "a quo" en grado de tentativa, ya que no llegó a consumarse la estafa, y ello por la acción de los empleados, pese a haber realizado el acusado todos los actos necesarios para la realización del hecho. No queda eliminado el elemento del engaño, como se postula en el recurso, por el hecho de que los empleados reconocieran al acusado, ya que la acción desplegada era objetivamente apta para producir el engaño, "engaño bastante" según el tenor literal de la ley, y que resultó ineficaz por la prevención de los que habrían de ser víctimas del hecho, lo que provocó la frustración del apoderamiento pretendido.

No puede calificarse la acción realizada de tentativa inidónea, según afirma el recurrente.

La doctrina y la Jurisprudencia han distinguido dos clases de tentativa inidónea. La absolutamente inidónea, que se produce cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 ), y la tentativa relativamente inidónea, cuando los medios empleados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico protegido por el tipo, pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004, 20 de enero de 2003 y 5 de diciembre de 2000 ), es decir, no hay peligro real de producción del resultado.

Como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, S 13-10-2003, nº 1326/2003 , "La ausencia de regulación del delito imposible o tentativa inidónea, prevista en el anterior Código Penal en el art. 52 , no está huérfana de regulación en el actual. En efecto, el art. 16-1º ha redefinido la tentativa al entender que esta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien este no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62 .

Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16-1º como ya se ha dicho y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de medios al fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa inidónea por idoneidad relativa no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior Código Penal, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda situada extramuros del Código Penal, como también quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa precisamente porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general --SSTS 15 de marzo de 2000, 2 de junio de 2000 y núm. 2122/02 de 20 de enero de 2003 -".

En el presente caso no puede cuestionarse que los actos realizados eran objetivamente aptos para desencadenar el resultado delictivo subjetivamente querido por el autor, ya que además, su tesis acerca de la inidoneidad queda parcialmente contradicha por el contenido de la sentencia, que estima no acreditada la participación del hoy recurrente en los hechos que en fechas anteriores habrían tenido lugar en el mismo establecimiento, respecto de los cuales no se ha dictado pronunciamiento condenatorio, según lo interesado igualmente por la defensa que hoy recurre.

Procede por ello la desestimación del motivo.

TERCERO.- En el segundo motivo, el recurrente expresa en primer lugar sus dudas acerca de la conducta por la que ha recaído la condena por delito de falsedad, dudas que carecen de fundamento, ya que la sentencia es meridianamente clara, tanto en su fundamentación jurídica como en el FALLO al afirmar que se dicta sentencia de condena por un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 391,1 y 2 del Código Penal .

Es por ello que las alegaciones relativas al carnet de estudiante con el que se identificó el acusado en el establecimiento, carnet que ha sido falsificado según la pericial obrante en las actuaciones y ratificada en el acto del juicio oral, carecen de relevancia, ya que la condena por falsedad lo ha sido por un delito de falsedad en documento mercantil, y no por la falsedad del documento de identidad utilizado. Es lo cierto en todo caso, y así consta en la sentencia, que el documento había sido efectivamente falsificado, sin que el hecho de que el mismo estuviera caducado tenga relevancia a efectos penales, puesto que fue en todo caso apto para la finalidad pretendida, que era la de hacer uso de la tarjeta de crédito, cuya titularidad conocía sobradamente el acusado que correspondía a otra persona, no obstante lo cual estampó su firma en los boletos, haciendo con ello posible la adquisición fraudulenta de los objetos ambicionados, que no llegó a verificarse por la acción descrita en el fundamento jurídico precedente.

El recurrente reproduce en este segundo motivo la argumentación expuesta, negando la existencia de la falsedad por el motivo de que los empleados conocían ya al acusado y sabían lo que se disponía a hacer. La testigo no manifestó que le hicieron firmar para tener una prueba, como afirma el recurrente. Fue a preguntas del mismo letrado firmante del recurso, cuando le preguntó si lo hicieron para conseguir una prueba cuando ella contestó que sí. No puede afirmarse que fuera la acción de los empleados lo que ocasionara la plasmación material de la falsedad en el ticket de la tarjeta de crédito, ya que el propio acusado ha manifestado que era esto lo que pensaba hacer, porque le iban a dar cincuenta euros, según su declaración prestada en Instrucción. El acusado, al estampar su firma en los tickets perfeccionó la falsedad en documento mercantil por la que ha recaído condena, y ello por su sola voluntad y con la finalidad de obtener un enriquecimiento patrimonial, a sabiendas de que ni la tarjeta ni el documento que presentó para identificarse, y que contenía su foto, le pertenecían, y el documento firmado refleja una operación mercantil de compraventa con tarjeta de crédito que ha de ser calificada como falsaria, tal y como hace la resolución impugnada, al estampar su firma en el mismo.

Por todo ello, no puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por la propia Juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y la misma ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

CUARTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Felipe , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia de fecha 9 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº 244/2008 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.