Sentencia Penal Nº 764/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 164/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO número: 164/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 535/2010

JUZGADO DE LO PENAL número 14 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio del año dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de lesiones, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr./Sra. Rami en nombre y representación de Amparo ; por el Procurador/a Sr./Sra. Lago en nombre y representación del AGENTE DE MOSSOS D'ESQUADRA TIP NUM000 ; por el Procurador/a Sr./Sra. Sitjà en nombre y representación de Laura ; por el Procurador/a Sr./Sra. Aizpun en nombre y representación de Antonio y por el Procurador/a Sr./Sra. Bagan en nombre y representación de Benedicto contra la sentencia dictada en los mismos el día 7 de febrero de 2011 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado. Es parte apelada el Ministerio Fiscal, la entidad DIYARBAN, S.L., el AGENTE DE MOSSOS D'ESQUADRA TIP NUM000 y Amparo .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo .- Los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia son los siguientes:

" Ha resultado acreditado que los acusados Diego, sin residencia legal en España, Antonio, sin residencia legal en España, Benedicto, sin residencia legal en España, Amparo y Laura , sin residencia legal en España, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales cometieron los siguientes hechos:

a) Sobre las 10:15 horas del día 26 de enero de 2010, los acusados Diego, Antonio, Benedicto, Amparo, puestos de común y previo acuerdo tanto en el resultado como en la acción como en el propósito de obtener un inmediato enriquecimiento patrimonial y valiéndose de su Superioridad física y numérica se dirigieron a la joyería Patricia Cecilia sita en el Paseo Manuel Girona num 56 de Barcelona propiedad de la entidad Diyarban SL, y mientras Amparo permanecía en el exterior vigilando, Diego , Antonio, Benedicto penetraron en el interior del establecimiento y tras amedrentar Benedicto a la empleada María con un instrumento con apariencia de una pistola y Antonio al copropietario Juan Luis con una defensa eléctrica en perfecto estado de funcionamiento que llegó a accionar ante la resistencia mostrada por éste último, provocando que cayera al suelo, sin sufrir lesiones , los condujeron al lavabo en donde tras atarles las manos con unas bridas de plástico de color blanco, les obligaron a permanecer mientras se iban apoderando de un teléfono móvil marca Black Berry modelo Stara Fone y un juego de llaves propiedad de Juan Luis, un paqueta Camel y un teléfono móvil marca Nokia modelo N95 pertenecientes a María, 1000 euros en efectivo propiedad de la entidad Diyarban S y diversas joyas y relojes y acto seguido exigieron a Juan Luis que les abriera la caja fuerte, a lo que accedió por el temor producido, logrando los acusados apoderarse de varias bandejas de joyas huyendo a continuación del lugar con el botín conseguido. Parte de las joyas y relojes sustraídos eran propiedad de la entidad Diyarban SL y el resto se hallaban en depósito perteneciendo los mismos a las empresas Union Joyera Bergondo SA Decents SPain Facet Pedreros S:A y Grupo Cadalso , el total de las joyas y relojes sustraídos ha sido tasado pericialmente en 188.145 ,77 euros.

Sobre las 10:45 horas del día 16 de marzo de 2010 los acusados Diego, Antonio, Benedicto, Amparo y Laura, puestos de común y previo acuerdo tanto en la acción como en el propósito de obtener un beneficio patrimonial, y aprovechando su Superioridad física y numérica se dirigieron con el vehículo marca Peugeot modelo 206 matrícula ....HHH propiedad de Amparo a la joyería sita en al calle Mandri num 3-9 bajos F de Barcelona propiedad de Eugenia y mientras Amparo permanecía dentro del citado turismo para asegurar la huída Diego, Antonio, Benedicto y Laura provistos de unos guantes de color oscuro, accedieron al interior del establecimiento portando Diego una pistola de plástico que dispara bolas esféricas PVC de 6 mm la cual no funcionaba correctamente y la defensa eléctrica en perfecto Estado de funcionamiento que portaba Benedicto , momento en el que, el Sr Diego exhibió el arma y amedrentó al Sr. Carlos Francisco esposo de la propietaria de la joyería y luego Antonio se abalanzó al esposo de la propietaria de la joyería Carlos Francisco le puso la mano en la boca y al oponer resistencia le propinó empujones y le tiró al suelo causándole por ello lesiones y acto seguido se dirigió hacia él Benedicto quien le dio una descarga eléctrica en la zona lumbar, acto seguido le ataron las manos con una cinta adhesiva logrando apoderarse de diversas joyas ( veintidós anillos, dos pulseras, y cinco colgantes) tasadas pericialmente en 7061 euros abandonando acto seguido la joyería subieron al vehículo antes referidos matrícula ....HHH conducido por Amparo quien emprendió velozmente la huida.

Alertada la policía del hecho anterior varias dotaciones del Cuerpo de Mossos de Escuadra se personaron de inmediato en el lugar tras indicarle Don Carlos Francisco la dirección por la que habían emprendido la huida iniciaron una persecución por las calles de Torres y Pujalt , Cerignola, Mandri, Bisbe Sevilla, Ciutat Balaguer, Artesa de Sandre y Mandri hasta llegar a la confluencia con el Paseo de la Bosanova donde el vehículo de Amparo fue interceptado, momento en que los policías indicaron a su conductora que no prosiguiera la marcha , a lo que ella hizo caso omiso, iniciando la marcha, pasándole la rueda del vehículo por encima del pie derecho al agente de Mossos de Escuadra num NUM000, quien iba debidamente uniformado, había descendido del vehículo policial para proceder a la detención de los acusados y se había colocado en la parte lateral trasera del vehículo, cayendo el agente al suelo sufriendo una contusión con herida superficial en el quinto dedo de la mano derecha que requirió para su curación primera asistencia facultativa tardando en sanar 21 días no impeditivos y sufriendo secuelas consistentes en coso- lumbalgia postraumática valorada en un punto. El agente num NUM000 reclama por las lesiones sufridas.

A resultas de los hechos Carlos Francisco sufrió diversas erosiones y signos de presión facial , varias contusiones en región torácica, y crisis de ansiedad que requirieron para su curación primera asistencia facultativa y tardaron siete días no impeditivos en sanar. Don Carlos Francisco reclama por tales hechos

Tras ser detenidos los acusado se hallaron en el referido vehículo Peugeot la pistola de plástico, la defensa eléctrica, seis bridas de plástico blanco, dos pares de guantes oscuros , colgante , goma de cabello y una esmeralda sustraída a la joyería PATRICIA CECILIA, 22 anillos dos pulseras y cinco colgantes sustraídos de la joyería Eugenia . Así mismo , Amparo tenía en su poder un collar, dos pulseras, dos pendientes sustraídos de la joyería PATRICIA CECILIA , Benedicto llevaba encima una brida de plástico y Antonio portaba los guantes de color oscuro empleados que fueron aprendidos por las dotaciones policiales

Tras ser dictado Auto del juzgado de Instrucción num 4 de Barcelona autorizando la entrada y registro de la habitación de Diego que tenía alquilada en la CALLE000 num NUM001 NUM002 de Barcelona se le intervinieron cinco anillos, un collar pertenecientes a la joyería PATRICIA CECILIA, así como el móvil marca Sony Ericsson modelo z750i sustraído el 3 de agosto de 2008 por persona desconocida sin que conste la forma en la que fue sustraído y como se encontraba en poder del acusado

Por Auto de 18 de marzo de 2010, el Juzgado de Instrucción num 4 de Barcelona se autorizó la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE001 num NUM003 NUM004 donde habitaban Antonio Y Amparo interviniéndose en la habitación de Antonio unos pendientes y una cadena con colgante y en la habitación de Amparo dos relojes de pulsera, tres collares, tres cadenas con colgante , una placa plateada, dos anillos, dos juegos de pendientes, dos pulseras, una cadena, un pendiente con colgante , varios soportes, sobres, cajas y manta de joyería y un juego de llaves efectos todos ellos sustraídos a la joyería PATRICIA CECILIA . No han sido recuperados el teléfono móvil marca Black Berry de Juan Luis, el paquete de trabajo Camel y teléfono movil Nolkia de María, los 1000 euros en efectivo propiedad de DUIYARBAN SL., y el resto de joyas y relojes sustraídos a la joyería Patricia Cecilia que no han sido recuperados.

Todos ellos reclaman.

Todas las joyas propiedad de Eugenia han sido recuperadas y entregadas en depósito provisional a Carlos Francisco .

El teléfono móvil marca Sony Ericsson modelo z7590i también ha sido entregado en calidad de depósito provisional a su titular Severino ".

Tercero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" Que he de condenar y condeno a Diego, Antonio, Benedicto, como autores criminalmente responsables y como cooperadora necesaria a Amparo , del delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma peligrosa, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de Superioridad a la pena para cada uno de ellos de PRISION DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES, y costas procesales y ABSUELVO a Laura del mismo con costas de oficio para la misma

Que he de CONDENAR Y CONDENO a Diego, Antonio, Benedicto, Laura como autores criminalmente responsables y como cooperadora necesaria a Amparo, del delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma peligrosa en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de Superioridad a la pena para cada uno de ellos de PRISION DE TRES AÑOS Y TRES MESES , y costas procesales

Que he de CONDENAR y CONDENO a Benedicto Y A Antonio como autores de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de PRISION DE DOS AÑOS y al pago de costas procesales

Que he de ABSOLVER Y ABSUELVO a Diego, Amparo, Laura del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas con declaración de costas de oficio

Que he DE CONDENAR Y CONDENO a Benedicto Y A Antonio como autores de una falta de lesiones a la pena para cada uno de ellos de MULTA DE DOS MESES con cuota diaria de 9 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas procesales, absolviendo de dicha falta a los acusados Diego, Amparo , Laura con declaración de costas de oficio.

Que he de CONDENAR Y CONDENO a Amparo como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia en concurso ideal con una falta de lesiones , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a penar de conformidad con el art 77 Cp separadamente, a la pena por el delito de PRISION DE OCHO MESES y por la falta la pena de MULTA DE DOS MESES con cuota diaria de 9 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad en caso de impago y costas procesales.

QUE HE DE ABSVOLVER Y ABSUELVO a Diego de la falta de apropiación indebida de lo que era acusado con declaración de costas de oficio

En concepto de responsabilidad civil, condeno a Diego , Antonio Y Benedicto, Amparo a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad DIYARBAN S.L. en la cantidad de 1000 euros por el dinero sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las joyas, relojes sustraídos y no recuperados, así como a la entidad UNION JOYERA BERGONDO SA, DECENT.S. SPAIN , FACET PEDROROS, GRUPO CADARSO en la cantidad que se determine ejecución de Sentencia por las joyas y relojes sustraídos y no recuperados. Así mismo, también deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Sra. María, en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por el paquete de tabaco Camel y el teléfono móvil Nokia sustraídos y a Juan Luis en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el teléfono móvil Black Berry. Smart Fone sustraído al mismo.

Así mismo CONDENO A Benedicto y Antonio a indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Francisco en la cantidad de 200 euros por las lesiones causadas, Y CONDENO a Amparo A indemnizar al agente de Mossos de Escuadra 1050 euros por las lesiones y en 750 euros por las secuelas sufridas. ".

Cuarto .- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para Sentencia.

Quinto .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Antes de analizar cada uno de los recursos presentados en sus particulares alegaciones , conviene empezar dos de ellas que son comunes prácticamente todos: la existencia o no armas en los robos imputados y la existencia o no de abuso de Superioridad en la dinámica comisiva.

Con respecto a la primera , lo único que se dice en los hechos declarados probados, es que se trataba de una pistola de plástico que dispara bolas esféricas de PVC y que no funcionaba correctamente y de un aparto de descargas eléctricas en perfecto estado de funcionamiento.

Nada añadiremos a lo dicho en la Sentencia acerca de la pistola de plástico, porque nadie cuestiona la valoración que la Sentencia hace de la trascendencia de dicho instrumento en cuanto al tipo agravado del artículo 242.2 y porque la Sala comparte el criterio de la jueza quo .

Distinto es en cambio el criterio con respecto al aparato de descargas eléctricas.

Se valora dicho aparato como dato fáctico para integrar dos calificaciones jurídicas: a) para atribuir la utilización de armas u objetos peligrosos en la realización del robo, del artículo 242.2 del Código Penal, y b) para integrar un delito autónomo de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

Comencemos por este último. Como es sabido, la jurisprudencia ha elaborado una serie de criterios para integrar en el tipo del artículo 563 del Código Penal las armas prohibidas. Y así ha dicho:

"La sentencia nº 24/2004, de 24-2-2004 , afirmó que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta , sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar , en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas , excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos , medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar , y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador , pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que l a intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto , en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia debe valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Recapitulando, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son , exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y , por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda , en ese caso , al derecho Administrativo sancionador( S.T.C. 111/1999 , de 14 de junio (LA LEY 9267/1999 )).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal." ( TS, Sala Segunda, de lo Penal , S de 6 Oct. 2010)

Y esa misma Sentencia, analizando el caso de un aparato semejante al que ahora nos ocupa dice:

" Ahora bien en el caso presente, aun reconociendo el motivado, extenso, fundamentado recurso del Ministerio Fiscal que recoge la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia, su aplicación se ve obstaculizado por las carencias y deficiencias de la instrucción de la causa, en la que solo consta al folio 25 una diligencia de intervención de "una defensa eléctrica , rectangular, de color negro, STUN MAX de 600 Voltios", sin que se haya practicado prueba pericial o informe de los equipos especializados de la Policía judicial sobre sus características técnicas, funcionamiento y potencialidad lesiva, al contrario de los otros casos analizados en la jurisprudencia en las Sentencias transcritas por el Ministerio Fiscal.

Así en la STS. 1390/2004 de 22.11 , existía un informe pericial, ratificado en la Vista, que precisaba que la defensa eléctrica... funciona correctamente , su alto voltaje (65.000 v) y baja intensidad, actúan sobre el organismo con un efecto paralizante temporal , pero que si es persistente puede producir lesiones graves, máxime si se trata de enfermos crónicos, cardiacos o con dispositivos electrónicos implantados en el organismo .

En la STS. 1271/2006 de 19.12 , un informe de la Brigada Provincial de Madrid de "balística forense, en el sentido de que la defensa eléctrica es "un arma de defensa que produce descargas eléctricas de alto voltaje y baja intensidad", cuya utilización produce el efecto de "descontrolar los movimientos musculares, dependiendo sus efectos de la intensidad de la corriente y de la duración de la misma".

Y en la S.T.S.. 1511/2003 de 17.11 , un informe pericial que manifiesta que "se trata de un objeto que emite pequeñas descargas de entre 35 y 50 mil voltios, siendo arma de defensa que puede provocar fuertes contracciones con descontrol del sistema neuromuscular y posibilidad de originar perdida de equilibrio...".

Supuestos por tanto, distintos del presente en el que solo consta el voltaje de la defensa, 600 voltios, notablemente inferior al de otro tipo de defensas eléctricas -y no su virtualidad para ocasionar un quebranto grave en la integridad física de terceros-. No acreditada la situación objetiva de riesgo y de lesión del bien jurídico, la tenencia de la referida defensa eléctrica no debe caer dentro del injusto típico previsto en el art. 563 CP ."

Pues bien, en el caso presente el dato que tenemos acerca de la peligrosidad de dicho aparato es el informe pericial elaborado por los Mossos d'Esquadra que afirma que tiene una potencia de 1000 kv que son suficientes para "enderrocar" a una persona, y eso mismo han dicho los agentes que elaboraron el informe pericial en el acto del juicio oral (CD 3 de 4. min. 00:53). Tomando esos datos como comparación con los antecedentes jurisprudenciales citados en la Sentencia parcialmente transcrita, es evidente que dicho informe no mide la capacidad lesiva de manera homogénea a como lo hace la jurisprudencia y hace imposible que la Sala , que no es experta en la materia, "traduzca" a voltios la medida de los vatios, más desconociendo la intensidad de la descarga, es decir, los amperios. Si a ello se añade que la consecuencia de esa potencia, lo que se dice es que es suficiente para derribar a una persona pero no que sea susceptible de causarle lesiones (que no se produjeron en el caso de autos) es evidente que la acusación no ha probado que se trate de un arma, ni de un instrumento peligroso, por lo que no cabe la apreciación del delito previsto en el artículo 563 del Código Penal .

Y en consecuencia tampoco puede apreciarse el subtipo agravado del artículo 242.2 puesto que no tratándose de un "arma" sólo cabría apreciarla como "medio peligroso" lo que comportaría la necesidad de demostrar que la forma de utilización hubiera creado un riesgo de lesión para la víctima. No es el caso.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO : En cuanto al abuso de Superioridad han de desestimarse los motivos alegados. El abuso de Superioridad requiere como elementos los siguientes:

a) 1, exista un importante desequilibrio de fuerza en favor de la parte agresora derivada ya de la existencia de los medios utilizados para agredir , como ocurriría en el caso de empleo de armas o instrumentos peligrosos y a) 2, que dicha Superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin llegar a eliminarlas, lo que patentiza su proximidad con la agravante de alevosía , de ahí que también se le llame "alevosía menor" .

b) Como elementos de naturaleza subjetiva se exige que b) 1, que dicha situación de Superioridad sea conocida, querida y aprovechada por el agresor para cometer más fácilmente el delito y b) 2 que ese desequilibrio de fuerzas en favor del agresor no sea inherente al delito que se comete, y ello tanto porque tal Superioridad ya esté contemplada en la descripción del delito y forma parte de sus elementos típicos, o bien porque en las circunstancias concretas el delito debiera haberse realizado así.

Por tanto no se exige que la situación de Superioridad haya sido conocida y aceptada por el autor o autores antes de la realización del delito, puesto que tal como acaece con la alevosía, la misma puede ser, anterior o coetánea al hecho , cuando surge en el transcurso de la acción ya iniciada.

El Tribunal Supremo así lo ha entendido y la ha apreciado entre otras en las siguientes Sentencias:

a) ST.S. 664/2002 de 11 de Abril que la aplicó en el caso de un robo con tirón a mujer de 75 años a la que se le arrebata el bolso, haciéndole caer.

b) STS 1057/2003 de 15 de Julio , víctima de 66 años y agresor de 30 años que penetra de madrugada en la casa del primero.

c) STS1630/2003 en caso de desproporción numérica en caso de robo con violencia.

d) ATS 626/2002 de 13 de Marzo de 2002 en ataque de dos personas a la víctima que se valía de unas muletas para robarle.

e) STS 295/2004 de 10 de Febrero en el caso de cinco agresores y una sola víctima.

f) STS 1438/2003 , tres agresores que obligan a la víctima a introducirse en un coche y la llevan a varios cajeros automáticos.

0( TS , Sala Segunda, de lo Penal, S de 28 Dic. 2010)

En el caso que nos ocupa, existía una evidente Superioridad de los acusados con respecto a las personas que se encontraban en las dos joyerías, teniendo en cuenta que en los dos casos eran tres hombres los que se enfrentaban a uno solo y el hecho de que tal dato fuera conocido con anterioridad o fuera percibido en el momento de cometer el delito resulta intrascendente, puesto que lo importante es que, conociéndolo en el momento de realizarlo, los acusados decidieran aprovecharse de esa situación sabiendo que ello disminuía la capacidad de defensa de las víctimas.

El motivo , por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO .- Entrando en las alegaciones hasta ahora no analizadas corresponde iniciar por las alegadas por Laura .

Sostiene el recurso que la apelante, en los hechos ocurridos el día 16 de marzo de 2010 desconocía que sus amigos pensaran atracar la joyería y que se limitó a acompañarles a comprar una alianza de matrimonio, viéndose sorprendida por el curso de los acontecimientos.

Dicha alegación pugna con la lógica y el sentido común. La acusada entra en la joyería aparentando que se interesa por unas alianzas, asiste a la acción depredatoria sin salir aterrorizada del establecimiento y huye del lugar en compañía del resto de los procesados. Pretender que este Tribunal acepte que no sabía la intención de todos ellos, resulta absurdo.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Recurso de Benedicto .

Sostiene el apelante , en primer lugar, que no ha quedado acreditado que participara en los hechos de 26 de enero de 2010.

Pero en las declaraciones de Don. Antonio y de Diego se dice que el ahora apelante participó en dicho atraco. Y no advirtiéndose en tales declaraciones incredibilidad subjetiva alguna debe analizarse si vienen avaladas por un dato objetivo extrínseco a la propia declaración. Pues bien, el acusado fue reconocido sin dudas por la Sra. María y con algunas reservas por el Sr. Juan Luis .

Todo ello lleva a este Tribunal a considerar correcta la valoración que la Juzgadora de instancia ha hecho de las pruebas practicadas y en consecuencia a desestimar el motivo.

Y alega, en segundo lugar, que no es descartable la hipótesis de que los propios trabajadores del establecimiento hubieran planeado el atraco junto con el apelante y sus amigos.

Pero tal dato, además de no probado, nada alteraría la Sentencia ahora impugnada. Si ello fuera cierto simplemente querría decir que los además de los hasta ahora procesados habrían de haberlo sido los dependientes del establecimiento, sin que tal circunstancia alterara el reproche penal de los autores materiales del hecho.

También ese motivo ha de ser desestimado.

QUINTO .- Recurso de Amparo .

Se alza la apelante , en primer lugar, contra la apreciación de la Sentencia de que ella participó en el atraco de fecha 6 de enero de 2010, considerando inocuos los indicios detallados en la Sentencia.

Es cierto que los indicios, tomados de uno en uno, acostumbran a presentar zonas de penumbra o alternativas racionales a cada uno de ellos. Pero lo que corresponde es analizarlos en su conjunto, porque solo de esta manera se puede apreciar su capacidad probatoria.

En el caso presente se cuenta con la declaración Don. Diego , avalada por el dato del hallazgo de las joyas sustraídas en poder de la apelante, la visita previa a la joyería y, sobre todo, la participación de la acusada, días después, en otro asalto con las mismas características que el primero y en compañía de los mismos "compañeros".

En consecuencia, existe corroboración periférica suficiente para dar verosimilitud al testimonio del coimputado y, por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

Alega en segundo lugar infracción de precepto legal por entender que su participación en los hechos del día 16 de marzo de 2010 debería haber sido calificada como complicidad y no como coautoría.

El motivo no puede prosperar. Aceptado que la procesada prestó su acuerdo a colaborar en el atraco con la aportación del vehículo , trasladando a los procesados hasta la joyería y mostró su conformidad para facilitar la huida, tal conducta ha sido calificada de manera reiterada por el Tribunal Supremo como couatoría.

"La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, los coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad.

El hecho probado refiere un plan de actuación conjunto, con reparto de las funciones. El hoy recurrente es quien aporta el dinero para la realización del hecho , esto es «los fondos necesarios para el viaje», dice el hecho probado, el transporte y la huida. Indudablemente realiza una aportación al hecho en la fase de ejecución y se declara probado que esa aportación ha sido acordado en un plan de actuación conjunta de lo que resulta un dominio del suceso típico, sin que su acción aparezca subordinada a la acción, digamos, principal del verdadero autor.

En otros términos, la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere , de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo , con dominio de la acción , que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes , pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría".0(TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 26 Mar. 20030).

En el caso presente concurren todos los elementos que definen la coautoría, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Por último debemos analizar la apreciación de la atenuante analógica de confesión que la apelante alega. Sostiene que en relación a los hechos del día 16 de marzo en la joyería Eugenia .

Sostiene la representación procesal de la apelante que la declaración prestada por su representada ante el Juzgado de Instrucción constituye una colaboración relevante para la averiguación de lo acaecido y que, en consecuencia le debe ser apreciada la atenuante interesada.

Sea como atenuante simple o como atenuante analógica, la jurisprudencia exige para la apreciación de los siguientes requisitos:

"En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados( S.S.T.S.. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz , aunque no es necesario que coincida en todo( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ) , no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes , de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades( STS. 888/2006 de 20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento". 0( 0TS, Sala Segunda, de lo Penal,S de 27 Ene. 2010 0).0

En el caso que nos ocupa la procesada afirma que no participó en el atraco de la joyería Patricia Cecilia y se limita a manifestar que le dijeron que iban a atracar una joyería , sin admitir su acuerdo con el plan y su disposición a colaborar con el mismo. En tales condiciones no es posible apreciar la atenuante solicitada por falta de confesión íntegra y sincera de la procesada.

SEXTO .- Recursos del AGENTE DE MOSSOS D'ESQUADRA TIP NUM000 y de Amparo .

El primero de ellos alega infracción de precepto penal por indebida aplicación de los artículos 550, 551 y 552.1 del Código Penal por considerar que los hechos son constitutivos de un delito de atentado y no de resistencia, como mantiene la Sentencia de instancia.

El segundo sostiene la indebida aplicación del delito del artículo 556 del Código Penal que considera que los hechos debieran haber sido calificados como una falta de lesiones y no como un delito de resistencia.

El cauce impugnatorio elegido supone el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados y ambos recurrentes han de aceptar como base de la discrepancia con la calificación jurídica los siguientes:

" Alertada la policía del hecho anterior varias dotaciones del Cuerpo de Mossos de Escuadra se personaron de inmediato en el lugar tras indicarle Don Carlos Francisco la dirección por la que habían emprendido la huida iniciaron una persecución por las calles de Torres y Pujalt, Cerignola, Mandri, Bisbe Sevilla, Ciutat Balaguer, Artesa de Sandre y Mandri hasta llegar a la confluencia con el Paseo de la Bosanova donde el vehículo de Amparo fue interceptado, momento en que los policías indicaron a su conductora que no prosiguiera la marcha , a lo que ella hizo caso omiso, iniciando la marcha, pasándole la rueda del vehículo por encima del pie Derecho al agente de Mossos de Escuadra num NUM000, quien iba debidamente uniformado, había descendido del vehículo policial para proceder a la detención de los acusados y se había colocado en la parte lateral trasera del vehículo , cayendo el agente al suelo sufriendo una contusión con herida superficial en el quinto dedo de la mano derecha que requirió para su curación primera asistencia facultativa tardando en sanar 21 días no impeditivos y sufriendo secuelas consistentes en coso- lumbalgia postraumática valorada en un punto. El agente num NUM000 reclama por las lesiones sufridas".

De tales hechos se desprende que el núcleo de la acción de la acusada era el de desobedecer y oponerse a la orden dada por los agentes de la autoridad y que para conseguir dicho propósito inició la marcha atrás con el fin de huir del lugar de la interceptación, pero que en dicha maniobra no acometió directamente al agente que a la postre resultó lesionado -puesto que la trayectoria del vehículo en ningún momento fue dirigida a impactar con el cuerpo de dicho agente- sino que lo que pretendió fue escapar del cerco en el que estaba rodeada, aceptando de forma eventual que con tal maniobra podía causar una lesión a alguno de los agentes que la rodeaban.

De tales consideraciones fácticas se desprende la inexistencia de voluntad de acometimiento, lo que excluye la existencia de un atentado y la existencia de un dolo de resistir a las órdenes de los agentes de la autoridad con aceptación eventual del resultado lesivo, lo que excluye la mera imprudencia.

En consecuencia ha de considerarse como plenamente correcta la calificación de la Sentencia de instancia.

SÉPTIMO,- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Laura , Antonio y Benedicto contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2011, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 535/2010 del Juzgado de lo Penal número 14 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE el fallo de aquella Sentencia en el siguiente sentido:

"Que hemos de condenar y condenamos a Diego, Antonio , Benedicto, como autores criminalmente responsables y a Amparo , del delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de Superioridad a la pena para cada uno de ellos de PRISION DE TRES AÑOS Y TRES MESES, y costas procesales y ABSOLVEMOS a Laura del mismo con costas de oficio para la misma

Que hemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Diego, Antonio, Benedicto , Laura y a Amparo como autores criminalmente responsables, del delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de Superioridad a la pena para cada uno de ellos de PRISION DE UN AÑO Y SIETE MESES, y costas procesales

Que hemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Benedicto Y A Antonio del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias".

Se confirma el resto del fallo de la Sentencia del juzgado de lo Penal antes dicha.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente Sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior Sentencia con las formalidades legales, doy fe.